Hof Arnhem, 13-12-2011, nr. 200.092.237-01

Food & Fun c.s. hebben in punt 107 van hun memorie van grieven hun eis met betrekking tot onderdelen I en II van het petitum in prima gewijzigd. Nu Trebs c.s. niet op bij de wet bepaald wijze bezwaar hebben gemaakt tegen deze wijziging van eis, terwijl het hof ambtshalve deze eiswijziging niet strijdig met een goede procesorde acht, zal het hof recht doen op de aldus gewijzigde eis.

Eiswijziging in incidenteel appel

Ook Trebs c.s. hebben te kennen gegeven dat zij hun oorspronkelijke eis in reconventie wensen te vermeerderen. De eisvermeerdering van Trebs c.s. strekt ertoe dat het hof alsnog een dwangsom verbindt aan de gevraagde veroordelingen in incidenteel appel. Food & Fun c.s. maken bezwaar tegen de aangekondigde vermeerdering van eis.

Het hof overweegt dat op grond van art. 353 lid 1 in verband met art. 130 lid 1 Rv. de oorspronkelijk eiser, hetzij als appellant, hetzij als geïntimeerde, ook in hoger beroep bevoegd is zijn eis te wijzigen. Anders dan uit art. 130 lid 1 Rv. zou volgen, betreft het in deze fase echter geen tot aan het eindarrest uit te oefenen (door de eisen van een goede procesorde begrensde) bevoegdheid. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt art. 130 Rv in hoger beroep uitgelegd overeenkomstig de eisen van het grievenstelsel en dient de eiswijziging derhalve in beginsel te geschieden bij memorie van grieven (door appellant) of memorie van antwoord (door geïntimeerde).

Trebs c.s. hebben in het incidenteel appel in punt 92 uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat zij met het incidenteel appel wensen af te dwingen dat

Food & Fun c.s. aan Trebs c.s. een dwangsom dienen te betalen, indien zij zich niet houden aan het in reconventie toegewezen verbod. Naar het oordeel van het hof hadden Food & Fun c.s. er dus op bedacht moeten zijn dat Trebs c.s. hun oorspronkelijke eis in hoger beroep aldus hebben willen wijzigen. Uit punt 4 van de memorie van antwoord in incidenteel appel blijkt dat Food & Fun c.s. de bedoelde passage in de memorie van antwoord ook zo hebben begrepen. De door Trebs c.s. te laat ingediende akte vermeerdering c.q. wijziging van eis, die door het hof dus ook is geweigerd, doet aan het voorgaande niet af.

Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis.

Feiten

De door de voorzieningenrechter in haar vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.4) vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Het hof zal die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, hierna weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

Food & Fun, waarvan [geïntimeerde 2] de bestuurder is, en Trebs c.s. zijn actief ter zake van de in- en verkoop van kleine huishoudelijke apparaten, waaronder pizzaovens voor thuisgebruik. Deze pizza-ovens worden door Food & Fun onder de naam Pizzarette, en door Trebs onder de naam 'Comfortcook Pizzaoven' verkocht.

Food & Fun is houder van het beeldmerk "Food & Fun" en van het woordmerk "Pizzarette". Het beeld- en woordmerk zijn aangebracht op door Food & Fun op de markt gebrachte pizza-ovens. Food & Fun heeft met twee partijen, Broszio ten behoeve van Duitsland en Trade2Go ten behoeve van Nederland en België, exclusieve distributieovereenkomsten gesloten voor de verkoop van de Pizzarette.

Op verzoek van Food & Fun is Trebs op 6 april 2011 ex artikel 1019e bevolen om op straffe van een dwangsom iedere inbreuk op de auteursrechten van

Food & Fun te staken en gestaakt te houden, waaronder in ieder geval begrepen het aanbieden van de 'Comfortcook Pizza-oven' (een zogeheten 'ex parte-bevel'). Trebs heeft vervolgens aanleiding gezien in kort geding opheffing van dit bevel te vorderen.

Partijen (Food & Fun, [geïntimeerde 2], Trebs en Nearbor) zijn vervolgens in onderhandeling getreden, hetgeen op 22 april 2011 heeft geresulteerd in een overeenkomst, die in navolging van partijen als de 'samenwerkingsovereenkomst' wordt aangeduid. Voor zover van belang luidt de samenwerkingsovereenkomst als volgt:

Op 12 maart 2010 heeft Food & Fun een “sole distributor agreement” met Trade2Go getekend, waarin het volgende is bepaald:

Region and exclusivity

Grantor (Food & Fun, hof) will not appoint another distributor (Trade2Go, hof) or sell directly in the BENELUX.

This exclusivity means that all requests from distributors region at Grantor’s office for supply for the products under article will be passed on to distributor. This exclusivity also means that grantor is not allowed to accept any shipment to this region by his knowledge.

[…]

Stellende dat Trebs c.s. met de verpakking van Food & Fun zich schuldig hebben gemaakt aan merkinbreuk en slaafse nabootsing, hebben Food & Fun c.s. het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt bij de (voorzieningenrechter van de) rechtbank Zwolle-Lelystad. Daarbij hebben Food & Fun c.s. een verbod op het gestelde inbreukmakend handelen gevorderd. Daarnaast hebben Food & Fun c.s., samengevat, gevorderd dat Trebs c.s. veroordeeld worden tot i) betaling aan [geïntimeerde 2] van een brutosalaris van EUR 6.744,75 per maand en ii) voortzetting van het overleg met Food & Fun c.s. over de artikelen 1.2, 2.3, 3.2, 3.3 en 3.4 van de samenwerkingsovereenkomst. Daarbij hebben Food & Fun c.s. gevorderd om Trebs lopende de onderhandelingen te gebieden tegen een redelijke prijs Pizzarettes te blijven verkopen en leveren aan Broszio en Trade2Go en te verbieden rechtstreeks Pizzarettes te verkopen aan de afnemers in Nederland, België en Duitsland, zulks op straffe van een dwangsom.

Trebs c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd betwist. In reconventie hebben Trebs c.s., eveneens kort weergegeven, zich op het standpunt gesteld dat Food & Fun c.s. het exclusieve verkooprecht van Trebs c.s. schenden. Zij hebben nakoming gevorderd van de in de Samenwerkingsovereenkomst overeengekomen exclusiviteit. Daarnaast hebben Trebs c.s. gevorderd dat Food & Fun c.s. door middel van een brief al haar zakelijke afnemers dienen in te lichten over de samenwerking en de met Trebs c.s. gemaakte afspraken.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de voorzieningenrechter) heeft bij vonnis van 12 juli 2011 alle vorderingen van Food & Fun c.s. afgewezen omdat zij Food & Fun c.s. niet kan volgen in de door hun voorgestane uitleg van de samenwerkingsovereenkomst. In reconventie heeft de voorzieningenrechter het door Trebs c.s. gevorderde gebod op nakoming van de overeengekomen exclusiviteit deels toegewezen. De overige reconventionele vorderingen zijn door de voorzieningenrechter afgewezen.

De grieven in principaal appel

De grieven in principaal appel zijn, in essentie, gericht tegen de uitleg die voorzieningenrechter aan de samenwerkingsovereenkomst heeft gegeven.

Grief I

De eerste grief houdt in dat de voorzieningenrechter bij de bepaling van de rechten en verplichtingen van partijen uit de samenwerkingsovereenkomst zich teveel heeft laten leiden door een zuiver taalkundige uitleg van die overeenkomst.

Food & Fun c.s. stellen zich op het standpunt dat de omstandigheden in het onderhavige geval niet te vergelijken zijn met de zaken die door de Hoge Raad in zijn arresten van 19 januari 2007 (NJ 2007, 535, LJN: AR6186) en 29 juni 2007 (NJ 2007, 575, LJN: AZ3178) zijn beoordeeld. Anders dan in voornoemde arresten gaat het volgens Food & Fun c.s. hier niet om een zuiver commerciële transactie waarover uitgebreid is onderhandeld. De tekst van de overeenkomst is niet duidelijk en de samenwerkingsovereenkomst is evenmin te beschouwen als een vaststellingsovereenkomst. Food & Fun c.s. zijn voorts van oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen.

Het hof overweegt als volgt. De voorzieningrechter is bij de uitleg van de overeenkomst uitgegaan van de Haviltex-maatstaf. Zij heeft in de bestreden rechtsoverweging met zoveel woorden overwogen dat het voor de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Het hof onderschrijft het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat in de gegeven omstandigheden aan de taalkundige betekenis van artikel 2.1 van de samenwerkingsovereenkomst in beginsel veel betekenis toekomt omdat het hier gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voor, bij en na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en het concept van de overeenkomst is geredigeerd door de betrokken advocaten.

Het hof kan Food & Fun c.s. niet volgen in hun betoog dat de samenwerkingsovereenkomst niet beschouwd kan worden als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Uit de considerans

(d tot en met h) en de artikelen 7, 8 en 9 van de samenwerkingsovereenkomst volgt zonder meer dat de overeenkomst is aangegaan ter beslechting van een geschil. Dat partijen in het kader van de beslechting van het geschil tevens afspraken hebben gemaakt over een vorm van samenwerking, doet daaraan niet af.

Het hof is voorts van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst betrekking heeft op een commercieel dispuut tussen professionele partijen. Het enkele feit dat de vaststelling zoals vastgelegd in de samenwerkingovereenkomst geen betrekking heeft op een aandelenoverdracht, betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat de door Hoge Raad ontwikkelde rechtspraak met betrekking tot een meer taalkundige uitleg van overeenkomsten niet van toepassing is. Het hof is voorshands van oordeel dat in de gegeven omstandigheden binnen de Haviltex-norm een grote betekenis toekomt aan de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst.

Aan Food & Fun c.s. kan worden toegegeven dat bij de uitleg van een overeenkomst de wordingsgeschiedenis daarvan in ogenschouw genomen dient te worden. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben Food & Fun c.s., mede gelet op het feit dat beide partijen zich tijdens de onderhandelingen hebben laten bijstaan door gespecialiseerde advocaten, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door de volgens Food & Fun c.s. door Trebs c.s. uitgeoefende tijdsdruk - wat daarvan verder ook zij - aan de bewoordingen van de overeenkomst minder betekenis kan worden gehecht. Uit het voorgaande volgt dat grief I faalt.

Grieven II, III, IV, VI en VII

Met de grieven II en III komen Food & Fun c.s. op tegen de overweging van voorzieningenrechter in 5.2.4 die inhoudt dat ook indien zou moeten worden aangenomen dat Trebs c.s. op de hoogte waren van het bestaan van de distributieovereenkomsten van Food & Fun c.s. met Broszio en Trade2Go, dit nog niet tot de conclusie leidt dat de overeenkomst moet worden uitgelegd op de door Food & Fun c.s. voorgestane wijze. De grieven komen er op neer dat Trebs c.s. ondanks de duidelijke bewoordingen van artikel 2.1 hadden moeten begrijpen dat zij niet de enigen zouden zijn die de Pizzarettes in Nederland, Duitsland en België zouden verkopen, omdat zij wisten althans behoorden te weten dat Food & Fun c.s. voorafgaand aan het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst exclusieve distributieovereenkomsten met Trade2Go en Broszio hadden gesloten.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is artikel 2.1 van de samenwerkingsovereenkomst in redelijkheid voor maar één uitleg vatbaar. Uit het artikel volgt dat Trebs c.s. het exclusieve verkooprecht hebben van de Pizzarette pizzaovens in Nederland, Duitsland en België en dat het marketing-, prijs- en verkoopbeleid van de Pizzarette pizzaovens exclusief in handen is van Trebs c.s. Ook de voorzieningenrechter leest de bewoordingen van de samenwerkingsovereenkomst in deze zin en daartegen is op zichzelf in de toelichting op de grieven geen argumentatie aangevoerd. Naar het oordeel van het hof hebben Food & Fun c.s. , mede gelet op het feit dat de overeenkomst met steun van advocaten is geredigeerd en van hen verwacht mocht worden dat wat zij op papier hebben gezet de bedoelingen van partijen juist weergeeft, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de door hen voorgestane uitleg van het exclusieve verkooprecht in de samenwerkingsovereenkomst kunnen dragen. Het door Food & Fun c.s. gedane beroep op de bij Trebs c.s. aanwezige kennis van de distributieovereenkomsten met Trade2Go en Broszio kan hieraan niet bijdragen, nu Trebs c.s. betwisten met die overeenkomsten bekend te zijn. Voor getuigenbewijs is in een kort geding als dit geen plaats, zodat het bewijsaanbod van Foods & Fun c.s. wordt gepasseerd.

Voor zover Food & Fun c.s. ingang wensen te doen vinden dat Trebs c.s., omdat zij in hun onderzoeksplicht zijn te tekortgeschoten, in redelijkheid niet kunnen betogen dat Food & Fun c.s. ervoor dienen te zorgen dat Trade2Go en Broszio in het overeengekomen exclusieve territoir niets meer verkopen en dat alle handel via Trebs c.s. gaat lopen (zie MvG, punt 64), overweegt het hof dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van Food & Fun c.s. had gelegen voorafgaand aan de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst Trebs c.s. te informeren over de exclusieve overeenkomsten die zij een maand daarvoor met Trade2Go en Broszio hebben gesloten teneinde te voorkomen dat Trebs c.s. zich een onjuiste voorstelling zouden maken. Nu Food & Fun c.s. deze inlichtingen niet hebben verstrekt, kunnen zij zich er in redelijkheid niet op beroepen dat Trebs c.s hadden moeten begrijpen dat de in artikel 2.1. opgenomen exclusiviteit niet exclusief zou zijn.

Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat grief IV, die inhoudt dat artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst aldus dient te worden uitgelegd dat Trebs c.s. verplicht zijn onder redelijke voorwaarden de Pizzarettes te verkopen aan Broszio en Trade2Go, evenmin slaagt. Indachtig de aard en de strekking van de in artikel 2 overeengekomen exclusiviteit, is het aan Trebs c.s. om de condities te bepalen waaronder zij de Pizzarettes aan derden, waaronder Broszio en Trade2Go, wensen te verkopen.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven II, III en IV falen. Grieven VI en VII missen voldoende zelfstandig belang en behoeven geen afzonderlijke bespreking.

Grief V

Met deze grief komen Food & Fun c.s op tegen de afwijzing van de gevorderde veroordeling van Trebs c.s. tot voorzetting van het overleg met Food & Fun c.s. (voor wat betreft artikel 2.3. tevens met Broszio en Trade2Go) over de artikelen 1.2, 2.3, 3.2, 3.3 en 3.4 van de samenwerkingsovereenkomst, waarbij volgens Food & Fun c.s. voor de onderhandelingen ex artikel 2.3 als uitgangspunt heeft te gelden dat Broszio en Trade2Go bij Trebs c.s. Pizzarettes kunnen afnemen ter verkoop in Nederland, België, Duitsland of daarbuiten tegen betaling van een (door de kortgeding rechter te bepalen) redelijke prijs per Pizzarette.

Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat de vordering, voor zover deze betrekking heeft op de verkoop van Pizzarettes aan Broszio en Trade2Go tegen een vooraf vastgestelde prijs, afgewezen dient te worden, omdat die zich niet verdraagt met de hiervoor gegeven uitleg van de artikelen 2.1 en 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst.

Het belang van [geïntimeerde 2] dat hij in dienst zal treden bij Trebs als International Sales Director, zoals overeengekomen in artikel 1.2 van de samenwerkingsovereenkomst, is op zichzelf voldoende om een vordering tot nakoming te rechtvaardigen. Dit geldt naar het voorlopig oordeel van het hof ook voor de verplichting van partijen om in samenspraak afspraken met elkaar te maken over de distributie (artikel 2.3) en de marketing van de productlijn (artikel 3.1 tot en met 3.5). De omstandigheid dat partijen nog verdeeld zijn over de concrete resultaten waartoe de in de samenwerkingsovereenkomst vervatte afspraken moeten leiden, sluit niet uit dat zij tegenover elkaar verplicht zijn, met inachtneming van de eisen van de goede trouw, ertoe mee te werken dat deze afspraken in overeenstemming met wat reeds is overeengekomen tot volkomenheid worden gebracht. Ook sluit deze omstandigheid niet uit dat de nakoming van deze verplichting door een met bedreiging van een dwangsom versterkte veroordeling in rechte kan worden afgedwongen. Nu Trebs c.s. op dit punt geen verweer heeft gevoerd zal het hof de vordering tot het hervatten van het overleg als hierna geformuleerd toewijzen. In zoverre slaagt de grief.

Grief VIII

De grief houdt in dat de voorzieningrechter ten onrechte een gebod tot staking van inbreuk op de merkrechten van Food & Fun c.s. heeft afgewezen.

Food & Fun c.s. stellen zich op het standpunt dat Trebs c.s. het recht hebben verkregen om de Pizzarettes te verkopen. Dit betekent volgens Food & Fun c.s. dat de Pizzarettes, op grond van hun auteurs- en merkrechten, in de originele doos dienen te worden verkocht. Food & Fun c.s. voeren verder aan dat nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een Food & Fun lijn waarbij op deze doos ook het logo van Trebs op zal komen te staan, Trebs c.s. door de vermelding van het Trebs logo op de verpakking van de Pizzarette inbreuk maakt op de merkrechten van Food & Fun c.s.

Trebs c.s. bestrijden dat zij met het gebruik van hun logo inbreuk maken op de merkrechten van Food & Fun c.s. Daartoe voeren zij aan dat i) het (beeld)merk van Trebs op geen enkele wijze overeenstemt met het beeldmerk van Food & Fun c.s. en ii) artikel 3.1 met zoveel woorden bepaalt dat het logo van Trebs op de doos van de Pizzarette zal staan.

Het hof overweegt als volgt. Nog daargelaten of partijen in artikel 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat het logo van Trebs op de doos van de Pizzarette zal staan, is het hof voorshands van oordeel dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe Trebs c.s. door het aanbrengen van het Trebs logo op de Pizzarette doos, terwijl vaststaat dat de Pizzarette met toestemming van Food & Fun c.s. in het verkeer is gebracht, inbreuk maakt op de merkrechten van Food & Fun c.s. De voorgedragen grief faalt.

Grief IX

Met de grief wensen Food & Fun c.s. te bewerkstelligen dat het hof Trebs c.s. alsnog zal veroordelen tot het betalen van een brutosalaris van EUR 6.744,75 per maand over de periode 22 april 2011 tot en met 21 april 2013. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering moet worden afgewezen omdat partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over de arbeidsvoorwaarden. Zoals hiervoor is overwogen, zullen Trebs c.s. wel veroordeeld worden de gesprekken hierover met Food & Fun c.s. voort te zetten. Ook Grief IX faalt derhalve.

Grief X

Gelet op het voorgaande heeft de voorzieningenrechter Food & Fun c.s. terecht als de overwegend in het ongelijk gestelde partij aangemerkt en Food & Fun c.s. in conventie terecht in de proceskosten van Trebs c.s. veroordeeld. Grief X waarmee daartegen bezwaar wordt gemaakt, faalt.

Grief XI

Onder grief XI stellen Food & Fun c.s. dat de voorzieningenrechter hen ten onrechte heeft verboden om de Pizzarette pizza-oven of andere (nieuwe) door Food & Fun c.s. zelf of in samenwerking met Trebs c.s. ontwikkelde producten te verkopen, te leveren, importeren, te exporteren of in voorraad te houden voor één van deze doeleinden aan distributeurs in Nederland, België en Duitsland. Het verweer van Food & Fun c.s. komt er op neer dat er voor de veroordeling geen aanleiding bestond en nog steeds niet bestaat, omdat Food & Fun en [geïntimeerde 2] niet zelf verkopen en de samenwerkingsovereenkomst geen verplichtingen bevat voor [geïntimeerde 2] in privé. Daarnaast stel [geïntimeerde 2] dat de echtgenote van [geïntimeerde 2] geen toestemming heeft gegeven voor de verplichtingen die [geïntimeerde 2] in de samenwerkingsovereenkomst is aangegaan.

Trebs c.s. voeren daarentegen aan, onder verwijzing naar producties 8 en 9 bij de MvA, dat Food & Fun c.s. nog steeds Pizzarette pizza-ovens aan Broszio en Trade2Go leveren. Zij stellen verder dat [geïntimeerde 2] door ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst zelfstandig verplichtingen in privé is aangegaan. Volgens Trebs c.s. was het ook de bedoeling hem persoonlijk te binden omdat hij de drijvende kracht was achter de Pizzarette.

Het hof overweegt als volgt. Trebs c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het de bedoeling van partijen was dat de samenwerkingsovereenkomst [geïntimeerde 2] in privé zou binden; de samenwerkingsovereenkomst vermeldt [geïntimeerde 2] als partij en [geïntimeerde 2] heeft de overeenkomst als afzonderlijke contractspartij ook getekend. Uit de overeenkomst is niet op te maken, anders dan Food & Fun c.s. betogen, dat de rechten en verplichtingen van [geïntimeerde 2] beperkt zouden zijn tot de clausule inzake de arbeidsovereenkomst. Daarnaast heeft [geïntimeerde 2] zijn stelling dat het aangaan van deze samenwerkingsovereenkomst niet tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap zou behoren (als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW), onvoldoende onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij gaat. In het bijzonder is niet gebleken dat de rechtshandeling waarvoor [geïntimeerde 2] krachtens artikel 11.6 zekerheid heeft verstrekt, niet als normale bedrijfshandeling kan worden aangemerkt.

De door Trebs c.s. overgelegde afschriften van websites bevestigen weliswaar niet dat Food & Fun c.s. nog steeds in de pizza-ovens handelen omdat, zoals door Food & Fun c.s. onweersproken is gesteld, de websitepagina´s tot stand zijn gekomen voorafgaand aan de samenwerkingsovereenkomst met Trebs c.s. Uit het als productie 9 overgelegde e-mailbericht van [geïntimeerde 2] van 18 juli 2011 aan [X] van Trade2Go blijkt evenwel dat Food & Fun c.s. ook na het vonnis zich bezig zijn blijven houden met de verkoop van Pizzarettes. Om die reden ziet het hof aanleiding om de veroordeling te bekrachtigen. Nu de samenwerkingsovereenkomst door [geïntimeerde 2] mede in privé is aangegaan en [geïntimeerde 2] een belangrijke rol vervult bij de verhandeling van de Pizzarettes, zal de veroordeling ook voor hem in privé gelden, zodat de grief XI faalt.

Grief XII

De grief houdt in dat de voorzieningenrechter de proceskosten in reconventie ten onrechte heeft gecompenseerd. Nu de door Food & Fun c.s. opgeworpen grieven niet leiden tot een andere beslissing in reconventie, zal het hof de proceskostenveroordeling in stand laten.

De slotsom

Grief V slaagt deels. Voor het overige worden de grieven verworpen. Dit leidt tot gedeeltelijke vernietiging, wijziging van het dictum als hierna te melden en bekrachtiging voor het overige. Het hof ziet aanleiding om de gevorderde dwangsommen te matigen.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen Food & Fun c.s. in de kosten van het hoger beroep in principaal appel worden veroordeeld krachtens het gewone liquidatietarief (4 punten in tarief II).

De grieven in incidenteel appel

Nu ervan moet worden uitgegaan dat Food & Fun c.s. ook na het bestreden vonnis Pizzarettes ter verkoop heeft aangeboden, ziet het hof aanleiding om de onder grief I gevorderde dwangsommen alsnog toe te wijzen, zodat de grief slaagt.

Onder grief II komen Trebs c.s. op tegen de afwijzing van hun vordering om Food & Fun c.s. te gelasten hun distributeurs een brief te sturen waarin zij geïnformeerd worden dat Trebs c.s. exclusiviteit hebben met betrekking tot de verhandeling van de Pizzarettes in Nederland, België en Duitsland.

Het hof onderschrijft het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de wenselijkheid dat zakelijke afnemers op de hoogte raken van de door Trebs c.s. verkregen exclusiviteit, geen voldoende grondslag vormt voor toewijzing van de vordering. Ook in hoger beroep hebben Trebs c.s. onvoldoende onderbouwd waaruit het gestelde onrechtmatig handelen van Food & Fun c.s. bestaat dat een dergelijke verregaande maatregel rechtvaardigt. Om deze reden dient de vordering afgewezen te worden.

Grief III is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde volledige proceskostenveroordeling ex artikel 1019h Rv. Trebs c.s. wensen ingang te doen vinden dat Food & Fun c.s. als de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de volledige proceskosten van Trebs c.s.. Naar het hof begrijpt nemen Trebs c.s. daarbij het standpunt in dat de kosten die gemoeid zijn met de ex parte procedure en het (later ingetrokken) opheffingskortgeding in direct verband staan met de kosten die voor de onderhavige zaak zijn gemaakt en dus voor vergoeding in aanmerking komen. Daarnaast menen Trebs c.s dat de voorzieningenrechter de kosten, voor zover die niet zijn toe te rekenen aan een IE-rechtelijke grondslag, in goede justitie had kunnen schatten. Food & Fun c.s. voeren gemotiveerd verweer.

Het hof volgt Food & Fun c.s. in hun verweer dat de ex parte procedure en het (later ingetrokken) opheffingskortgeding onderwerp waren van de samenwerkingsovereenkomst met de daarin opgenomen finale kwijting, zodat de kosten hiervan niet alsnog als proceskosten in de zin van artikel 1019h Rv. in rekening kunnen worden gebracht. Het hof overweegt voorts dat deze procedure in essentie ziet op de uitleg en nakoming van de verplichtingen uit een overeenkomst. Dat zijn geen onderwerpen die vallen binnen de reikwijdte van 1019h Rv. Ook de afwijzing van de door Food & Fun c.s. ingestelde merkenrechtelijke vordering, is gebaseerd op de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst. De voorzieningenrechter is dus terecht van gewone liquidatie tarief uitgegaan. De grief faalt derhalve.

De slotsom

Grief I slaagt. Voor het overige worden de grieven verworpen. Dit leidt tot gedeeltelijke wijziging van het dictum als na te melden en bekrachtiging voor het overige. Het hof ziet aanleiding om de gevorderde dwangsommen te matigen.

Nu partijen in incidenteel appel over en weer ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, dient iedere partij in de eigen kosten van het geding in hoger beroep te dragen.

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad Utrecht van 12 juli 2011, voor zover daarbij in conventie, de gewezen vordering tot voortzetting van het overleg met Food & Fun c.s. over de artikelen 2.3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 van de samenwerkingsovereenkomst is afgewezen,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Trebs c.s. tot nakoming van de in artikelen 1.2, 2.3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 en 3.5 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen verplichtingen tot overleg door met inachtneming van de eisen van de goede trouw er aan mee te werken dat er voor 30 januari 2011 een bespreking tussen partijen over de in bedoelde artikelen genoemde onderwerpen plaatsvindt, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Trebs c.s. in gebreke blijven aan die verplichting te voldoen, onder maximering van de dwangsommen tot een totaalbedrag van € 25.000,-

veroordeelt Food & Fun c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Trebs c.s. tot op heden begroot op € 3576,- voor de kosten van geliquideerd salaris van de advocaat en xx voor verschotten;

bekrachtigt dit vonnis voor zover in conventie gewezen voor het overige;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

In het incidenteel appel:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad Utrecht van 12 juli 201voor zover daarbij in reconventie de gevorderde dwangsommen geheel zijn afgewezen en doet opnieuw recht:

veroordeelt Food & Fun c.s. tot betaling aan Trebs c.s. van een dwangsom van

€ 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Food & Fun c.s. in gebreke blijven geheel of gedeeltelijk aan het onder 7.3 genoemde verbod te voldoen, onder maximering van de dwangsommen tot een totaalbedrag van € 25.000,-

verklaart dit arrest wat betreft deze dwangsommenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt dit vonnis voor zover in reconventie gewezen voor het overige;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, L. Groefsema en M.F.J. Haak en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 december 2011 in bijzijn van griffier.