Rb. Zwolle-Lelystad, 12-07-2011, nr. 186103 - KG ZA 11-244

1.1.

-

de dagvaarding en de 20 daarbij behorende producties van Food & Fun c.s.

-

de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie en de 14 daarbij behorende producties van Trebs c.s.

-

de mondelinge behandeling

-

de pleitnota van Food & Fun c.s.

-

de pleitnota van Trebs c.s.

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

3.2.

Partijen zullen voorts in overweging nemen om de pizzaoven uitsluitend nog onder de naam PIZZARETTE aan te bieden. Elk toekomstig FUNCOOKING product zal dan een eigen merknaam krijgen en het huidige Comfortcook merk van Trebs komt dan te vervallen.

Hiervoor zal Trebs dan een royalty-vrije licentie onder de merken van Food & Fun verkrijgen.

Trebs mag voor haar overige producten ook het merk in licentie gebruiken en daarover afspraken maken.

3.3.

[...]

Artikel 4 - Commissie

4.1.

Trebs zal per verkochte pizzaoven, in het Territoir of daarbuiten, een bedrag van USD 2,00 commissie betalen aan Food & Fun [...]

4.2.

Per verkochte Comfortcook Pizza-oven uit de Partij is Trebs aan Food & Fun verschuldigd een bedrag van USD 2,00 commissie. Dit bedrag zal als een lumpsum van USD 8.800,- worden overgemaakt [...]

4.3.

Trebs betaalt Food & Fun 5% commissie over de omzet van door Food & Fun verkochte producten voor de (meer dan 150) standaardproducten van Nearbor en Trebs, met uitzondering van de pizzaoven.

4.4.

Food & Fun ontvangt geen commissie voor producten die Nearbor zelf heeft gevonden en via Trebs verkoopt in het Territoir.

4.5.

Voor de nieuwe door Food & Fun ontwikkelde SDA producten die door Trebs worden verkocht zal Trebs een commissie betalen aan Food & Fun. Deze commissie zal per product in overleg nader worden vastgesteld en tussen de 6% en 8% van de omzet bedragen.

[...]

Artikel 6 - Intrekking Bevel

Onverwijld na de ondertekening van deze Overeenkomst door Partijen zal Food & Fun overgaan tot intrekking van het Bevel. [...]

Artikel 7 - Intrekking Kort Geding

Onverwijld na intrekking van het Bevel zal Trebs overgaan tot intrekking van het Kort Geding. [...]

Artikel 9 - Finale kwijting

Partijen verlenen elkaar hierbij over en weer finale kwijting met betrekking tot alle mogelijke vorderingen ten aanzien van hun geschil.

Artikel 10 - Duur en beëindiging

10.1 Deze overeenkomst blijft van kracht gedurende een termijn van twee jaar, behoudens tussentijdse opzegging op grond van artikel 10.2.

[...]

Artikel 11 - Slotbepalingen

[...]

11.3 Deze overeenkomst bevat al hetgeen Partijen in verband met het onderwerp daarvan zijn overeengekomen. Met ingang van de ondertekening door Partijen van deze Overeenkomst eindigen alle overeenkomsten en afspraken die Partijen daarover eerder mochten hebben gesloten respectievelijk gemaakt."

3. Het geschil in conventie

3.1. De verminderde vordering van Food & Fun c.s. strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Trebs en Nearbor ieder voor zich zal gebieden elke inbreuk op de merkrechten van de verpakking van Food & Fun te staken en gestaakt te houden en wel onmiddellijk na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 100.000 per overtreding of per dag, zulks ter keuze aan Food & Fun;

2. Trebs en Nearbor ieder voor zich zal gebieden het aanbod, de verkoop en / of verdere verspreiding van slaafse nabootsing van de verpakking van de Pizzarette daarvan te staken en gestaakt te houden en wel onmiddellijk na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 100.000 per overtreding of per dag, zulks ter keuze aan Food & Fun;

3. Trebs c.s. zal veroordelen tot betaling aan [A] van een brutosalaris van EUR 6.744,75 per maand, te betalen voor het einde van de betreffende maand, over de periode van 22 april 2011 tot en met 21 april 2013, alsmede tot maandelijkse vergoeding op declaratiebasis van alle door [A] gemaakte kosten van reizen, verblijven en communicatie, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 1.000 per overtreding of per dag, zulks ter keuze aan [A];

4. Trebs c.s. zal veroordelen tot voortzetting van het overleg met Food & Fun en [A] (en voor wat betreft artikel 2.3., tevens met Broszio en Trade2Go) over de artikelen 1.2, 2.3, 3.2, 3.3, 3.4 van de samenwerkingsovereenkomst, waarbij voor de onderhandelingen ex artikel 2.3 als uitgangspunt heeft te gelden dat Broszio en Trade2Go bij Trebs c.s. Pizzarettes kunnen afnemen ter verkoop in Nederland, België, Duitsland of daarbuiten tegen betaling van een redelijke prijs per Pizzarette, zulks op straffe van een dwangsom EUR 10.000 per overtreding of per dag, zulks ter keuze aan Food & Fun;

5.

Trebs c.s. zal gebieden om, lopende de onderhandelingen met Broszio en Trade2Go ex artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst, Pizzarettes te verkopen en te leveren aan Broszio en Trade2Go in de originele Food & Fun verpakking van productie 2 bij dagvaarding, tegen een redelijke koopprijs van niet meer dan US$ 27 voor een 4-persoons Pizzarette en US$ 36,50 voor een 6-persoons Pizzarette, althans een door de voorzieningenrechter in redelijkheid te bepalen bedrag per Pizzarette, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 100.000 per overtreding of per dag, zulks ter keuze aan Food & Fun;

6.

Trebs c.s. zal verbieden om, tot het bereiken van overeenstemming met Food & Fun en de distributeurs van Food & Fun in de zin van artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst, rechtstreeks Pizzarettes te verkopen aan de afnemers in Nederland, België en Duitsland, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 100.000 per overtreding of per dag, zulks ter keuze aan Food & Fun;

7.

Trebs c.s. zal veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2.

Trebs c.s. voeren verweer.

4.

Het geschil in reconventie

4.1.

De vorderingen van Trebs c.s. strekken ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad

1.

Food & Fun c.s. zal veroordelen om de handelingen in strijd met de overeenkomst van 22 april 2011 te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder door verkoop, levering, import, export, het in voorraad hebben voor een van deze doeleinden of andere verhandelingen van de Pizzarette pizzaoven of andere (nieuwe) door Food & Fun zelf of in samenwerking met Nearbor of Trebs ontwikkelde producten, aan distributeurs in Nederland, België en Duitsland;

2.

Food & Fun c.s. zal veroordelen om per ommegaande een ondertekende brief te verzenden, op een brief van A4 formaat in de eigen huisstijl, met uitsluitende de volgende tekst en opgemaakt volgens goed drukkersgebruik:

"Op 22 april 2011 zijn wij een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met Trebs B.V., en Nearbor Limited.

Als gevolg van deze samenwerkingsovereenkomst verkrijgt Trebs de exclusiviteit tot verhandeling van de via Nearbor ingekochte producten, waaronder de Pizzarette pizzaoven van Food & Fun en ander door Food & Fun zelf of in samenwerking met Nearbor of Trebs ontwikkelde producten, in het Territoir van Nederland, België en Duitsland. Wij verzoeken u hierbij om per direct alle orders te laten verlopen via Trebs.

Namens Food & Fun

[naam en handtekening R. [A]]"

3.

Food & Fun c.s. zal veroordelen tot vergoeding van een voorschot op de geleden schade van EUR 50.000;

4.

Food & Fun c.s. zal veroordelen in de proceskosten.

4.2.

Food & Fun voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.

De beoordeling in conventie

5.1.1.

Van een spoedeisend belang van Food & Fun c.s. bij hun vorderingen is in voldoende mate gebleken.

5.1.2.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding eerst vorderingen 4, 5 en 6 en vervolgens vorderingen 1, 2 en 3 te behandelen.

5.2.

Ten aanzien van vordering 4

5.2.1.

Vordering 4 strekt ertoe dat Trebs c.s. zullen worden veroordeeld tot "voortzetting van overleg" ten aanzien van een aantal artikelen uit de samenwerkingsovereenkomst, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat Broszio en Trade2Go bij Trebs c.s. Pizzarettes kunnen afnemen ter verkoop in Nederland, België, Duitsland of daarbuiten tegen betaling van een redelijke prijs per Pizzarette.

De kernvraag die aldus aan de orde wordt gesteld is of Trebs c.s. zich blijkens de samenwerkingsovereenkomst hebben verplicht tot levering van de Pizzarette aan de distributeurs van Food & Fun (tegen een redelijke prijs).

5.2.2.

Aan de vordering hebben Food & Fun c.s. - samengevat - ten grondslag gelegd dat Trebs c.s. op grond van de uitgewisselde conceptovereenkomsten op de hoogte waren van de omstandigheid dat Food & Fun (ook) distributiecontracten heeft gesloten met Broszio en Trade2Go en Trebs c.s. deze contracten, mede gelet op hetgeen in artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dient te respecteren.

5.2.3.

De voorzieningenrechter volgt Food & Fun c.s. hierin niet.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht ((Ermes c.s. / Haviltex), HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Bij een zuiver commerciële transactie als de onderhavige tussen twee professionele marktpartijen ligt het voor de hand dat groter gewicht wordt toegekend aan de taalkundige betekenis van de door partijen gehanteerde woorden ((Meyer Europe / PontMeyer), HR 19 januari 2007, NJ 2007, 535, (Derksen c.s. / Homburg c.s.) HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576).

5.2.4.

Ook indien zou moeten worden aangenomen dat Trebs c.s. op de hoogte waren van het bestaan van distributiecontracten van Food & Fun met Broszio en Trade2Go - hetgeen overigens stellig wordt betwist door Trebs c.s. - dan leidt dat nog niet tot de conclusie dat de overeenkomst moet worden uitgelegd op de door Food & Fun c.s. voorgestane wijze. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat in het geheel niet aannemelijk is geworden dat Trebs c.s. op de hoogte waren van de exclusiviteit van voormelde distributiecontracten. In de tweede plaats wijst de taalkundige betekenis van de in artikel 2.1. van de samenwerkingsovereenkomst gehanteerde bewoordingen er - naar het oordeel van de voorzieningenrechter - ondubbelzinnig op dat krachtens deze overeenkomst:

1.

Trebs het exclusieve verkooprecht heeft ten aanzien van - onder andere - de Pizzarette in Nederland, Duitsland en België;

2.

Trebs c.s. de vrije hand hebben ten aanzien van marketing-, prijs- en verkoopbeleid van - onder andere - de Pizzarette.

Daaraan kan niet afdoen dat partijen in artikel 2.3 zijn overeengekomen dat partijen "in samenspraak met elkaar afspraken [zullen - voorzieningenrechter] maken met de distributeurs van alle partijen om tot een maximale afzet en marge van via Nearbor en/of door Trebs aangeboden producten te komen". Volgens Trebs c.s. is deze clausule ingegeven door de omstandigheid dat partijen bij verschillende afnemers ieder hun eigen voorwaarden en marges hanteerden en dat het dus noodzakelijk was dat alle voorwaarden en marges op tafel kwamen zodat Trebs met die gegevens het commerciële beleid, met als doel maximalisering van afzet en marge, kon bepalen. Die uitleg komt, mede gelet op de clausule waarin is bepaald dat het marketing-, prijs-, en verkoopbeleid exclusief in handen ligt van Trebs c.s., de voorzieningenrechter redelijk en juist voor.

5.2.5.

Gelet op het voorgaande moet de vraag onder 5.2.1 geformuleerde vraag ontkennend worden beantwoord. Dat brengt mee dat de vordering dient te worden afgewezen.

5.3.

Ten aanzien van de vordering onder 5

5.3.1.

Aan de vordering onder 5 hebben Food & Fun c.s. (eveneens) ten grondslag gelegd dat de distributiecontracten van Food & Fun met Broszio en Trade2Go moeten worden gerespecteerd, en dat Trebs dus niet, zoals zij volgens Food & Fun c.s. voornemens is te doen, eenzijdig de prijs van de pizzarette mag verhogen.

5.3.2.

De vordering zal worden afgewezen. Zoals hiervoor, onder 5.2.4, is overwogen ligt het marketing-, prijs- en verkoopbeleid exclusief in handen van Trebs c.s.. Food & Fun c.s. kunnen dus niet de condities vaststellen waarop Trebs c.s. de pizzarettes moeten verkopen aan Broszio en Trade2Go.

5.4.

Ten aanzien van vordering 6

5.4.1.

Aan vordering 6 hebben Food & Fun c.s. eveneens de door hun voorgestane, maar door de voorzieningenrechter niet gevolgde uitleg, van de samenwerkingsovereenkomst ten grondslag gelegd.

5.4.2.

Zoals hiervoor, onder 5.2.4 is overwogen, wordt deze uitleg niet gevolgd, maar is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat Trebs het exclusieve verkooprecht heeft verkregen alsmede dat Trebs c.s. zelfstandig ten aanzien van de Pizzarette het marketing-, prijs- en verkoopbeleid mogen vaststellen.

5.4.3.

Vordering 6 verdraagt zich niet met deze uitgangspunten en moet derhalve worden afgewezen.

5.5.

Ten aanzien van vordering 1

5.5.1.

Aan de vordering tot een verbod op inbreuken op de merkrechten van Food & Fun hebben Food & Fun c.s. ten grondslag gelegd dat:

-

de door Trebs op de markt gebrachte verpakking, waarop naast het logo van Food & Fun het logo van Trebs staat, een inbreuk vormt op deze merkrechten, aangezien daardoor verwarring ontstaat over de herkomst van de Pizzarette en afbreuk word gedaan aan het merk Food & Fun;

-

de samenwerkingsovereenkomst de geldigheid van de merkrechten van Food & Fun onverlet laat;

-

Trebs niet op grond van artikel 3.1. van de samenwerkingsovereenkomst nu al haar logo mag aanbrengen op de verpakkingen vande Pizzarette, aangezien - samengevat - het onderzoek omtrent een verpakkingslijn nog niet is afgerond;

-

Trebs op grond van de samenwerkingsovereenkomst slechts gerechtigd is om de Pizzarette aan te bieden in de originele verpakking van Food & Fun en niet in de door Trebs gewijzigde verpakking waarop zowel het merkteken van Food & Fun als het logo van Trebs staat.

5.5.2.

Volgens Trebs c.s. is geen sprake van merkinbreuken. Zij voeren aan dat:

-

het merk van Trebs op geen enkele wijze overeenstemt met het merk van Food & Fun, zodat het geen inbreuk op de merkrechten kan opleveren;

-

Trebs uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst is aangesteld als de exclusieve distributeur van Food & Fun in België, Duitsland en Nederland, terwijl Nearbor het exclusieve inkoop- en handelskantoor is van de Pizzarette, zodat de Pizzarette met toestemming van Food & Fun in de EER zal worden gebracht en sprake is van uitputting in de zin van artikel 2: 23 lid 3 BVIE en artikel 7 Merkenverordening;

-

partijen blijkens artikel 3.1. zijn overeengekomen dat op de verpakkingen van de Food & Fun lijn mede het logo van Trebs komt te staan;

-

Food & Fun c.s. geen belang hebben bij het inbreukverbod aangezien Trebs, in verband met het ontbreken van medewerking aan de zijde van Food & Fun, nog geen Pizzarette heeft aangeboden op de markt.

5.5.3.

De voorzieningenrechter zal de vordering afwijzen. Redengevend daarvoor is dat het blijkens artikel 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst de bedoeling is van partijen dat op de verpakkingen van de Food & Fun lijn (waaronder ook de Pizzarettes kunnen worden geschaard) tenminste (ook) het logo van Trebs zal worden aangebracht. Nu Food & Fun c.s. zich voor toekomstige verpakkingen hebben gecommitteerd aan vermelding van het logo van Trebs naast het merk van Food & Fun en dus voor die verpakkingen blijkbaar in hun visie geen sprake is van merkenrechtelijke verwarring, valt niet in te zien waarom dit anders zou zijn voor de huidige verpakking met, naast het merk Food & Fun, het logo van Trebs. Van een rechtens te beschermen belang (tegen verwarring) is, gelet hierop, niet (langer) sprake.

5.5.4.

De vordering dient mitsdien te worden afgewezen.

5.6.

Ten aanzien van vordering 2

5.6.1.

Voor toewijzing van vordering 2 is slechts dan plaats indien aannemelijk is dat Trebs c.s. voornemens zijn nagebootste verpakkingen op de markt te brengen en aldus op onrechtmatige wijze te profiteren.

5.6.2.

In het licht van de stellingname van Food & Fun c.s. is daarvan niet gebleken. Food & Fun c.s. betogen immers dat het Trebs c.s. wel is toegestaan Pizzarettes in de originele (en dus identieke) verpakking op de markt te brengen - overigens dan wel op de door Food & Fun genoemde condities - maar niet in de juist afwijkende (en in dat opzicht kan dus geen sprake zijn van nabootsing) verpakkingen die Trebs voornemens is op de markt te brengen. Reeds daarom ligt deze vordering voor afwijzing gereed.

5.7.

Ten aanzien van vordering 3

5.7.1.

Aan vordering 3 heeft [A] - samengevat - ten grondslag gelegd dat blijkens samenwerkingsovereenkomst is overeengekomen dat [A] in dienst zal treden bij Trebs. Trebs c.s. hebben zich tegen de vordering verweerd.

5.7.2.

De voorzieningenrechter zal de vordering afwijzen. Daarbij is van belang dat partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden, terwijl enerzijds uit de bewoordingen van artikel 1.2 ("zal in dienst treden") blijkt dat indiensttreding is voorzien op enig moment ná de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst, anderzijds (nog) geen datum is overeengekomen waarop [A] (uiterlijk) in dienst zal zijn getreden bij Trebs.

5.8.

proceskosten

5.8.1.

Food & Fun c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Trebs c.s. hebben ex artikel 1019h (integrale) veroordeling van Food & Fun c.s. in de proceskosten gevorderd, onder overlegging van een specificatie. Voormelde specificatie ziet echter niet op kosten die samenhangen met onderhavig kort geding, zij zien op kosten die samenhangen met de behandeling van het (ingetrokken) ex parte-verbod, het (ingetrokken) opheffingskort geding en het tot stand brengen van de samenwerkingsovereenkomst. Die kosten kunnen niet worden gekwalificeerd als proceskosten die aan de zijde van Trebs c.s. in het onderhavige kort geding zijn gevallen, en dienen om die reden te worden afgewezen, nog daargelaten dat slechts een beperkt deel van deze werkzaamheden zijn te scharen onder het toepassingsbereik van artikel 1019 Rv. Bij deze stand van zaken ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te begroten op de gebruikelijke wijze aan de hand van artikel 237 e.v. Rv.

De kosten aan de zijde van Trebs c.s. worden aldus begroot op:

-

griffierecht EUR 568,00

-

salaris advocaat 904,00

Totaal EUR 1.472,00

6.

De beoordeling in reconventie

6.1.

Ten aanzien van vordering 1

6.1.1.

Uit rechtsoverweging 5.2.4 volgt dat Food & Fun c.s. niet kan worden gevolgd in hun uitleg van de overeenkomst, erop neerkomende dat Trebs (slechts) een geclausuleerd exclusief verkooprecht heeft verkregen ter zake de Pizzarette, in die zin dat de distributiecontracten die Food & Fun heeft gesloten met Broszio en Trade2Go moeten worden gerespecteerd door Trebs c.s.. Dat brengt mee dat de vordering tot nakoming in beginsel toewijsbaar is, ware het niet dat deze dermate onbepaald is dat onverkorte toewijzing naar alle waarschijnlijkheid tot executiegeschillen aanleiding zal geven.

6.1.2.

De voorzieningenrechter zal derhalve de vordering toewijzen voor zover deze voldoende is bepaald.

6.2.

Ten aanzien van vordering 2

6.2.1.

De enkele wenselijkheid dat zakelijk afnemers op de hoogte raken van de door Trebs verkregen exclusiviteit van het verkoopsrecht van de Pizzarette in Nederland, Duitsland en België, vormt geen voldoende grondslag voor toewijzing van de vordering. Gesteld noch gebleken is dat het onthouden van deze kennis door Food & Fun aan zakelijke afnemers jegens Trebs onrechtmatig is. Reeds om deze reden dient de vordering te worden afgewezen.

6.2.2.

Daar komt bij dat ook deze vordering te onbepaald is, nu in het geheel niet is aangegeven aan wie deze brief zou moeten worden verzonden.

6.2.3.

De vordering dient mitsdien te worden afgewezen.

6.3.

Ten aanzien van vordering 3

6.3.1.

De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als

1.

uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is,

2.

het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, en

3.

het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen aan toewijzing niet in de weg staat.

6.3.2.

Nog daargelaten de summiere - en bestreden - onderbouwing van deze vordering, is gesteld noch gebleken dat Trebs c.s. een spoedeisend belang hebben bij een veroordeling van Food & Fun c.s. tot betaling van een vergoeding van EUR 50.000 als voorschot op de schade. De vordering dient mitsdien te worden afgewezen.

6.4.

proceskosten

6.4.1.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

7.1.

7.2.

7.3.

7.4.

7.5.