5.9 Samenvatting en conclusie

Voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling dienen de uitzonderingen van BNB 1988/217 feitelijk te worden behandeld als (informele) kapitaalverstrekkingen. In combinatie met een kwalificerend aandelenbelang worden de uitzonderingen van BNB 1988/217 begrepen onder de deelnemingvrijstelling. In indirecte situaties is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Hierbij valt met name te denken aan deelnemerschapsleningen. Deze kunnen namelijk rechtstreeks worden verstrekt in indirecte verhoudingen, bijvoorbeeld tussen zustervennootschappen. Indien daarentegen een bodemlozeputlening wordt verstrekt aan een zusterverhouding, dan worden de gevolgen hiervan gecorrigeerd via de moedervennootschap. In de regel leidt dit vanwege toepasselijkheid van de deelnemingsvrijstelling niet tot dubbele heffing. Op een ‘alleenstaande’ lening ex BNB 1988/217 is de deelnemingsvrijstelling naar verwachting echter niet van toepassing.1 De huidige stand van de jurisprudentie (BNB 2003/34 en BNB 2006/82) biedt evenwel een kleine ingang voor een andere zienswijze. Los van het voorgaande verdient het – gelet op dubbele heffing die dit met zich kan brengen – de aanbeveling om (onder voorwaarden) ook de deelnemingsvrijstelling toe te staan in situaties waarin een aandeelhoudersband ontbreekt. Ik acht een aanpassing van art. 13 op dit punt wenselijk. Hetzelfde geldt voor de hybride lening. Deze kan onder voorwaarden onder de deelnemingsvrijstelling vallen, mits de crediteur reeds een deelneming heeft in de schuldenaar. Ook op dit punt acht ik een wetswijziging wenselijk, zodat de deelnemingsvrijstelling ook in indirecte verhoudingen van toepassing is.

In het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’ wordt voorgesteld de hybride leningwetgeving in te trekken en de deelnemerschapslening te codificeren. In het verlengde hiervan wordt voorgesteld om art. 13 zodanig te wijzigingen dat de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is op deelnemerschapsleningen in indirecte verhoudingen. Mijns inziens slaagt de wetgever overigens niet in zijn opzet, zodat het afwaarderen van deelnemerschapsleningen in indirecte verhoudingen mogelijk blijft.

Ten aanzien van de hybride leningwetgeving zijn er nog verschillende attentiepunten. Ten eerste wijs ik op het feit dat wijzigingen in leningsvoorwaarden kunnen leiden tot navordering op het niveau van de debiteur. Ik acht het dan redelijk dat ook de crediteur met terugwerkende kracht de deelnemingsvrijstelling mag/moet toepassen op de voordelen uit de hybride lening. Een wettelijke ingang ontbreekt echter op dit punt. Ik acht het evenwel wenselijk dat een dergelijke uitbreiding alsnog wordt geïmplementeerd. Belangrijk is verder dat renteloze hybride leningen niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Deze benadering brengt overkill mee, waardoor zowel op nationaal als op internationaal niveau dubbele heffing kan ontstaan. In binnenlandse situaties zijn belanghebbenden aangewezen op de hardheidsclausule. In internationale (verdrags)situaties kan een oplossing worden gevonden in een tijdrovende en onzekere mutal-agreementprocedure. In hoofdstuk 4 gaf ik aan het wenselijk te achten art. 10, lid 4 te schrappen. Indien de wetgever hier om hem moverende redenen niet toe wil overgaan, dan dient er in ieder geval een tegenbewijsregeling in art. 13, lid 3, onderdeel b te worden opgenomen, zodat de deelnemingsvrijstelling ook in situaties van renteloosheid e.d. van toepassing kan zijn op de fictieve rente.

De introductie van art. 10, lid 1, onderdeel d heeft de deelnemerschapslening ex BNB 1988/217 niet geheel verdrongen. Het lijkt niet mogelijk een lening aan te gaan die voldoet aan de voorwaarden voor een deelnemerschapslening (BNB 1998/208), maar die niet voldoet aan de genoemde voorwaarden in art. 10, lid 2. Het omgekeerde is daarentegen wel mogelijk. Toch heeft de deelnemerschapslening haar belang voor (onder meer) de vennootschapsbelasting behouden. Allereerst zij gewezen op overgangssituaties. Voorts vindt er bij een deelnemerschapslening in tegenstelling tot bij een hybride lening mijns inziens feitelijk wel een herkwalificatie plaats, wat repercussies heeft voor andere bepalingen zoals art. 10d.

Hybride leningen zijn onderworpen aan dividendbelasting. Dit is expliciet bepaald in art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965. Voor jurisprudentieel geherkwalificeerde leningen ontbreekt een dergelijke expliciete verwijzing in de Wet DB 1965. Gelet op het feit dat voor de vennootschapsbelasting rentebetalingen op jurisprudentieel geherkwalificeerde leningen moeten worden aangemerkt als dividend en de leningen zelf als kapitaal, ben ik van mening dat deze kwalificatie ook geldt voor de dividendbelasting. Meer specifiek acht ik art. 3, lid 1, onderdeel a, Wet DB 1965 van toepassing. Hierin wordt namelijk begrepen elke onmiddellijke of middellijke uitdeling van winst, ‘onder welke naam of in welke vorm ook gedaan’. Op een jurisprudentieel geherkwalificeerde lening of hybride lening zijn tevens de inhoudingsvrijstellingen van art. 4 en 4a Wet DB 1965 van toepassing, mits er tevens sprake is van een kwalificerend aandelenbelang.

In grensoverschrijdende situaties kunnen problemen ontstaan ten aanzien van jurisprudentieel geherkwalificeerde leningen en hybride leningen. Deze problematiek komt mede voort uit kwalificatieverschillen. De volgende problematiek laat zich onderscheiden:

Economische dubbele heffing kan aan de orde komen, indien twee staten een bepaalde geldverstrekking verschillend kwalificeren. In voorkomende gevallen kan een mutal-agreementprocedure uitkomst bieden. In het OESO-commentaar is ervoor gekozen om aan te sluiten bij de kwalificatie van de bronstaat en de woonstaat hierbij te laten aansluiten. Nederland heeft dienaangaande evenwel een voorbehoud gemaakt. Ik acht het raadzaam dat Nederland dit voorbehoud (onder voorwaarden) laat vallen en aansluit bij de benadering van de OESO.

Naast economisch dubbele heffing kan er ook juridisch dubbele heffing optreden. In EU-verband heeft wat dat betreft een aanzienlijke mitigering plaatsgevonden door middel van de M-D-richtlijn en de I&R-richtlijn. Daarnaast kan verzachting voortkomen uit verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Art. 10 en 11 OESO-Modelverdrag regelt de verdeling van de heffingbevoegdheid van staten ten aanzien van dividenden en rente. Kort samengevat komt het er op neer dat het heffingsrecht wordt toegewezen aan de woonstaat, terwijl de bronstaat een beperkte (bron)belasting mag heffen waarvoor de woonstaat een voorkoming dient te geven. Het onderscheid tussen art. 10 en 11 is relevant vanwege de verschillen in bronpercentages die zich kunnen voordoen. Per verdrag moet worden bekeken of een vergoeding valt onder art. 10 dan wel onder art. 11. Sommige verdragen zijn gebaseerd op het Nederlandse Standaardverdrag, dat op bepaalde punten anders uitwerkt dat het OESO-Modelverdrag. In vergelijkbare situaties met verschillende landen kunnen de fiscale gevolgen afhankelijk van het van toepassing zijnde verdrag derhalve ook verschillen.

Op art. 10, lid 1, onderdeel d valt mijns inziens EU-rechtelijk niets aan te merken. Anders is dat voor de pendant van deze bepaling in de deelnemingsvrijstelling (art. 13, lid 3, onderdeel b). Op basis van de uitkomsten van arresten zoals Skandia, Eurowings, Verkooijen en Baars bestaat er een aanzienlijke kans dat deze bepaling in strijd wordt geacht met EU-recht. Gelet op Schempp en Marks & Spencer is dit evenwel niet zeker. Om de huidige bepaling (meer) in overeenstemming te brengen met EU-recht kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een vorm waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, tenzij de fiscus aannemelijk maakt dat er sprake is van misbruik. Vergelijk Cadbury Schweppes.

Door de combinatie van de M-D-richtlijn en de I&R-richtlijn ontstaat het onbevredigende resultaat dat hybride leningen in zusterverhoudingen tussen wal en schip komen te vallen. De M-D-richtlijn is namelijk niet van toepassing op zusterrelaties, terwijl hybride leningen niet onder I&R-richtlijn vallen. Hoewel de door de wetgever gekozen benadering niet strijdig is met deze richtlijnen, acht ik een ruimhartigere opstelling bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling gewenst. Alsdan wordt namelijk een sluitend en consistent systeem bereikt.

Ten slotte wijs ik op het risico dat art. 13, lid 3, onderdeel b strijdig is met de M-Drichtlijn. Voorwaarde is dat een hybride lening onder de M-D-richtlijn kan worden geschaard. Indien dit daadwerkelijk zo is, dan acht ik het waarschijnlijk dat art. 13, lid 3, onderdeel b strijdig is met EU-recht. Nederland past namelijk slechts de deelnemingvrijstelling toe, indien de rente bij de buitenlandse EU-dochter op bepaalde gronden niet aftrekbaar is.