HR, 20-09-2011, nr. 09/02053

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch wegens 1. ‘Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’ en 2. ‘Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/02053, 09/01591, 09/01813, 09/01815, 09/02557 en 09/02558. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.

De onderhavige zaak maakt deel uit van de strafzaak die bekend staat onder de naam ‘Bosrank’. Het feitencomplex in de ‘Bosrank-zaken’ laat zich in het kort als volgt omschrijven. [Medeverdachte 1] (verdachte in de zaak 09/02557) en [medeverdachte 2] (verdachte in de zaak 09/01813) zijn via rechtspersonen eigenaar van de growshop [A] B.V. In de opslagloods van deze growshop zijn bij een drietal invallen een grote hoeveelheid hennep, hennepstekjes, hennepafval en hashish aangetroffen. [verdachte] (verdachte in de onderhavige zaak) was in dienst van de growshop en verrichtte daarvoor als zodanig werkzaamheden.

Aan [medeverdachte 1] (verdachte in de zaak 09/02557), [medeverdachte 2] (verdachte in de zaak 09/01813), [verdachte] (verdachte in de onderhavige zaak), [medeverdachte 4] (verdachte in de zaak 09/01591) en [medeverdachte 5] (verdachte in de zaak 09/01815) is tenlastegelegd dat zij hebben deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van Opiumwetdelicten met betrekking tot hennep en/of hashish en/of witwassen en/of gewoontewitwassen en/of een of meer andere misdrijven, waarbij [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] wordt verweten leiding te hebben gegeven aan deze organisatie. Aan [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] is daarnaast tenlastegelegd dat zij geldbedragen hebben witgewassen c.q. van dat witwassen een gewoonte hebben gemaakt. Voorts zijn aan de verdachte en zijn medeverdachten — waaronder [medeverdachte 6], verdachte in de zaak 09/02558 — overtredingen van de Opiumwet met betrekking tot hennep en/of hashish tenlastegelegd. Voorts is aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] tenlastegelegd dat zij wapens en/of munitie van categorie III voorhanden hebben gehad, en aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] dat zij een wapen en/of munitie voorhanden hebben gehad. Tenslotte is aan [medeverdachte 1] tenlastegelegd dat hij als bestuurder van een motorvoertuig heeft geweigerd mee te werken aan een bloedonderzoek.

Het eerste middel richt zich tegen enkele overwegingen die het Hof ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, gebaseerd op — kort gezegd — het niet vernietigen van enkele geheimhoudergesprekken dan wel het daarbij niet in acht nemen van de voorgeschreven formaliteiten.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten dat ‘dat de omstandigheid dat de onzekerheid of geheimhoudersgesprekken, die volgens opgave van justitie zouden zijn vernietigd, in werkelijkheid wel degelijk zijn terug te halen, het vertrouwen van het publiek in de mogelijkheid vrijelijk via de telefoon informatie uit te wisselen met een geheimhouder, teniet zal doen, althans in ernstige mate zal aantasten.’

Met betrekking tot bedoelde onzekerheid heeft het Hof overwogen:

Over het vernietigen van op gegevensdragers opgeslagen processen-verbaal en het vernietigen van voorwerpen waarop gegevens zijn opgeslagen als bedoeld in art. 126aa lid 1 Sv houdt de Nota van toelichting op het op art. 126aa lid 2 Sv gebaseerde Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit)2. in:

Een korte oriëntatie op internet laat zien dat het in de nota van toelichting aanbevolen formatteren allesbehalve betekent dat de oorspronkelijk op de geformatteerde schijf opgeslagen informatie niet meer is terug te halen en dat de enige manier om echt alle op de schijf opgenomen data ontoegankelijk te maken het fysiek kapotmaken van de schijf betekent.4.

Art. 5 van genoemd besluit verlangt dat een gegevensdrager zodanig wordt bewerkt dat de gegevens die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn. Aan die eis is in mijn ogen voldaan wanneer die gegevens, zoals kennelijk in het onderhavige geval, met daartoe geschikte software ontoegankelijk zijn gemaakt en daarmee niet meer kenbaar zijn, zij het dat niet valt uit te sluiten dat die gegevens met specialistische software nog wel weer kunnen worden gevonden en daarmee zichtbaar en/of hoorbaar kunnen worden gemaakt.

Tegen deze achtergrond heeft het Hof aan de door het Hof als theoretisch ingeschatte mogelijkheid om de gegevens nog weer terug te halen verder geen aandacht behoeven te besteden. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat een politiefunctionaris, zo hij al over de noodzakelijke software zou kunnen beschikken, — mogelijk een enkele uitzondering daargelaten, bijvoorbeeld wanneer de verkeerde gegevens zijn vernietigd — onmiskenbaar handelt in strijd met de bedoeling van de wet door gegevens die ingevolge de wet moesten worden en zijn vernietigd met gebruik van specialistische software aan die vernietiging onttrekt of door een ander doet onttrekken.

In de tweede plaats wordt geklaagd over de overweging van het Hof luidende:

Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de zogenaamde verkeersgegevens niet vallen onder de in art. 126aa lid 2 bedoelde mededelingen door of aan een persoon die zich op grond van art. 218 Sv zou kunnen verschonen als hij als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd.

De tekst van art. 126aa lid 2 Sv geeft geen steun aan de opvatting dat de in art. 126aa lid 2 Sv voorgeschreven vernietiging van zogenaamde geheimhoudersgesprekken ook de vernietiging van verkeersgegevens van die gesprekken omvat. Art. 126aa lid 2 Sv spreekt immers van processen-verbaal en voorwerpen die mededelingen aan geheimhouders als bedoeld in art. 218 Sv behelzen, niet over processen-verbaal en voorwerpen die verkeersgegevens bevatten.6. Dat geldt ook voor de tekst van art. 4 van het Besluit. Noch aan de parlementaire geschiedenis van art. 126aa Sv7. noch aan de tekst van de Nota van toelichting op het Besluit zijn andersluidende aanwijzingen te ontlenen.8.

In het kader van de ontwikkeling van een systeem, waarin gesprekken met geheimhouders worden herkend aan de hand van telefoonnummers van geheimhouders en die gesprekken vervolgens niet worden opgenomen schreef de Minister van Justitie bij brief van 16 augustus 2010 aan de Tweede Kamer:

Zoals deze brief laat zien gaat ook de Minister van Justitie er vanuit dat de wet niet verplicht tot het vernietigen van verkeersgegevens.

Uit een en ander volgt dat het Hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de verkeersgegevens niet vallen onder de in art. 126aa lid 2 Sv bedoelde mededelingen.

De klacht dat het Hof zou hebben miskend dat de omstandigheid dat van de sturende invloed van gesprekken op het opsporingsonderzoek geen volledig beeld kan worden gekregen bij de beoordeling had moeten worden betrokken, mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers overwogen10. dat uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen enkele aanwijzing voor die invloed is te putten zodat slechts de enkele suggestie van het bestaan van de mogelijkheid van die invloed over blijft.

Wat betreft de klacht dat het Hof zijn oordeel dat het geconstateerde vormverzuim zonder rechtsgevolg dient te blijven ook buiten de gemotiveerde verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid had moeten motiveren, merk ik op dat het Hof daartoe niet gehouden was nu ter zake — behoudens een beroep op niet-ontvankelijkheid — geen verweer is gevoerd, terwijl gezien het oordeel van het Hof dat het met betrekking tot de geheimhoudergesprekken geconstateerde vormverzuim geen strafvorderlijk relevant nadeel voor de verdachte heeft veroorzaakt, geen ernstig vermoeden rijst dat aan bedoeld verzuim enig rechtsgevolg zou moeten worden verbonden.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het Hof het onder 2 tenlastegelegde ten onrechte bewezen heeft verklaard, althans dat de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde onvoldoende met redenen is omkleed.

Het Hof heeft onder 2 ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs van het onder 2 tenlastegelegde overwogen:

Volgens de toelichting op het middel valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe uit de enkele wetenschap van de verdachte omtrent de aanwezigheid van hennep in een loods die eigendom is van anderen zonder dat de verdachte zelf enige gedraging heeft verricht kan worden afgeleid dat de verdachte het onder 2 bewezenverklaarde feit zou hebben gepleegd.

Voor een veroordeling ter zake van het aanwezig hebben van verdovende middelen is naast een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van die verdovende middelen vereist een zekere macht van de verdachte over die middelen in die zin dat deze zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden.12.

Ten aanzien van de op 24 maart 2004 in de growshop aangetroffen hennep stelt het Hof vast dat de verdachte in loondienst werkzaam was bij de growshop en dat hij, gezien het feit dat zich in de ruimten waarin zich hennep c.a. bevond ook goederen bevonden ten behoeve van de reguliere handel, weet moet hebben gehad van de aanwezigheid van die hennep c.a.. Nu hij zich voorts — zoals blijkt uit de omstandigheid dat hij op 7 maart 2006, toen opnieuw een grote hoeveelheid hennep in het pand, waarin de growshop was gevestigd, werd aangetroffen, nog steeds in loondienst was bij de growshop — niet heeft gedistantieerd van de aanwezigheid van hennep c.a. heeft hij zich, aldus het Hof, schuldig gemaakt aan het medeplegen met de eigenaren van de growshop van het aanwezig hebben van de op 24 maart 2004 aangetroffen hennep.

Dusdoende heeft het Hof de bewezenverklaring van het medeplegen van het aanwezig hebben van de op 24 maart 2004 aangetroffen hennep onvoldoende met redenen omkleed. Uit de door het Hof vastgestelde feiten kan immers niet worden afgeleid dat verdachte zo bewust en nauw met de eigenaren van de growshop heeft samengewerkt dat hij toen tezamen met de eigenaren van de growshop enige macht over de aangetroffen hennep kon uitoefenen. Van enige bemoeienis van de verdachte met die hennep in wat voor vorm dan ook blijkt immers niet, terwijl niet valt in te zien hoe de verdachte zich van het medeplegen van aanwezig hebben van de aangetroffen hennep kon distantiëren anders dan door zich daarmee niet te bemoeien, ook niet in bewuste en nauwe samenwerking met een ander.13.

Ten aanzien van de op 7 maart 2006 aangetroffen hennep is de stand van zaken blijkens de overwegingen van het Hof niet wezenlijk anders. Inderdaad is de verdachte na het aantreffen tot twee maal toe van hennep c.a. in het pand van waaruit de growshop werd gedreven, in loondienst gebleven, maar ook hier geldt dat de omstandigheid dat de verdachte ondanks het aantreffen tot twee maal toe van hennep c.a. in loondienst was en is gebleven nog niet betekent dat hij zich van het aanwezig hebben van de hennep c.a. niet heeft gedistantieerd en hij zich deswege aan het medeplegen van het aanwezig hebben van de op 7 maart 2006 aangetroffen hennep schuldig heeft gemaakt.14.

Het middel slaagt.

Het derde middel klaagt over het bewijs van het onder 1 bewezenverklaarde feit.

Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

Te dien aanzien overwoog het Hof:

Zoals volgt uit hetgeen ik hiervoor ten aanzien van het tweede middel heb uiteengezet kan het onder 2 bewezenverklaarde vanwege de ontoereikende motivering niet bijdragen aan het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde. Dat geldt ook voor de overweging van het Hof dat de verdachte de rekening van de reparatie van een aggregaat uit de kas van de growshop heeft betaald. Uit die betaling kan immers nog niet worden afgeleid dat de verdachte er van op de hoogte was dat die betrekking had op een aggregaat dat werd gebruikt in een hennepkwekerij, nog daargelaten dat die laatste omstandigheid niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

De bewijsmiddelen houden in (p. 3) dat [betrokkene 3] een bestelling heeft opgegeven bij een persoon die achter de balie stond. Ik merk op dat het Hof niet vaststelt en overigens uit de gebezigde bewijsmiddelen ook niet blijkt dat deze persoon de verdachte was.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1, 2.3 en 2.4 bewezenverklaarde en de strafoplegging en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG