7.3.2 Vasthouden aan een (gedateerd) wettelijk instrumentarium?

Een andere complicerende factor vloeit voort uit het wettelijke instrumentarium dat de Hoge Raad ter beschikking staat om de uitzonderingspositie van de bank te bestrijden. Dat is niet in alle opzichten ideaal gebleken. De belangrijkste oorzaak daarvan is gelegen in het feit dat de bepalingen uit de Faillissementwet die als kapstok dienen — de artikelen 47, 53 en 54 Fw — dateren uit 1893, dus van vóór de opkomst van het girale betalingsverkeer. De artikelen zijn dus helemaal niet geschreven voor de regulering van girale verhoudingen.1 Dat heeft geleid tot teleologische interpretaties die, hoe begrijpelijk ook in het licht van de gewenste rechtsgevolgen, soms op enige afstand staan van de letterlijke bewoordingen van de wet en wetsgeschiedenis.2 Dat leidt weer tot andere vragen, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid om artikel 54 Fw ook toe te passen op situaties gelegen voor de faillissementsdatum.3 Er lijkt sprake te zijn van een osmose tussen de artikelen 47 en 54 Fw bij de regulering van verhaal in girale verhoudingen. Bakkerus stelt zelfs dat de strekking van beide bepalingen gelegen is in de bescherming van het verhaalsbelang van de schuldeisers.4

Een meer fundamentele kanttekening die bij de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden gemaakt, is dat de toepassing van de rechtsfiguur van de rekening-courant als zodanig niet ter discussie heeft gestaan. Het zou tot voor kort waarschijnlijk ook nog een paar stappen te ver zijn geweest. De rechtsfiguur van de rekening-courant en de administratieve rekening waarop girale betalingen worden bijgehouden, zijn altijd zodanig met elkaar verbonden geweest dat zij in het dagelijks en juridisch spraakgebruik bijna synoniem zijn geworden. Dat laat zich niet zo maar van elkaar scheiden.5 Toch bestaat er aanleiding deze begripsvorming te heroverwegen. In de eerste plaats verschilt de betaalrekening-courant, waarmee de rekeninghouder toegang krijgt tot het betalingsverkeer, op diverse onderdelen van de reguliere rekening-courant.6 Ook meen ik dat een giraal tegoed niet als een vordering moet worden gekwalificeerd, maar als een hedendaagse verschijningsvorm van geld die het object kan zijn van een goederenrechtelijke aanspraak. De argumenten daarvoor zijn eerder aan de orde gekomen.7 Hier is van belang dat in mijn zienswijze, indien giraal geld geen vordering is, er ook geen sprake meer kan zijn van verrekening, waarbij immers vorderingen tegen elkaar wegvallen. Wat is het alternatief en welke gezichtspunten levert dat op? Dat komt in de volgende paragraaf aan de orde.