7.3.1 De uitzonderingspositie van de bank en andere factoren gewogen

De beperkingen die de Hoge Raad heeft aangebracht op het recht van verrekening door de bank, kunnen moeilijk vanuit een enkele leidende gedachte worden verklaard. Het lijkt in de praktijk een afweging te zijn van meerdere factoren. In de eerste plaats legt de paritas creditorum veel gewicht in de schaal. In het hedendaagse economische verkeer is de girale betaling een normale wijze van betaling. Zeker voor wat betreft betalingen van enige omvang is de girale betaling eerder regel dan uitzondering. Het beginsel van de paritas creditorum zoals neergelegd in artikel 3:277 BW zou niet tot zijn recht komen indien aan banken een uitzonderingspositie zou worden gelaten die niet valt te rijmen met de onderlinge gelijkheid van crediteuren bij het verhaal op het vermogen van hun schuldenaar. Banken zouden, zonder beperkingen aan het recht van verrekening, zich door middel van verrekening afzonderlijk kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. De feitelijke preferentie van de bank ten opzichte van andere schuldeisers die ontstaat door de rol van intermediair in het betalingsverkeer dient ongedaan te worden gemaakt. De wijze waarop de regulering van verhaal door de bank op girale tegoeden is vormgegeven, is voor een belangrijk deel te herleiden tot deze uitzonderingspositie.#$1 De positie heeft echter niet alleen betrekking op de bemiddelende rol in het betalingsverkeer maar omvat meer. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan de toegang die de bank soms heeft tot niet-publieke informatie over een rekeninghouder. Als kredietverstrekker beschikt de bank doorgaans over een goed inzicht in het financiële reilen en zeilen van zijn rekeninghouder en zal zij uit dien hoofde dus eerder dan andere schuldeisers betalingsmoeilijkheden zien aankomen. Indien de bank kort voor faillissement nog onbelemmerd verrekenbare vorderingen op de rekeninghouder zou mogen scheppen om zich daarop te verhalen tijdens diens faillissement, vormt dit een inbreuk op de paritas creditorum, althans zal de bank onrechtmatig handelen jegens andere schuldeisers of in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Dat echter de gelijkheid van crediteuren voor de Hoge Raad niet de enige leidraad is voor het al dan niet toestaan van verrekening, volgt uit het arrest Mulder q.q.-CLBN. Enkele auteurs hebben erop gewezen dat de bank op basis van de regel uit dit arrest in het voordeel is, in vergelijking met andere stille pandhouders 2 Immers, de bank mag verrekenen indien de debiteuren van aan de bank verpande vorderingen betalen op de betaalrekening die de failliet aanhoudt bij de bank. Echter, uitsluitend banken kunnen een dergelijke betaalrekening aanbieden. De Hoge Raad lijkt in dit geval vooral het toepassingsbereik van het stille pandrecht op vorderingen voor ogen te hebben gehouden. De verrekening was hier in essentie niets anders dan de incasso door de bank van giraal geld, waarvan de Hoge Raad had geoordeeld dat het aan de bank als zekerheidsgerechtigde toekwam. Bij dat oordeel hechtte de Hoge Raad veel belang aan de wetsgeschiedenis. De invoering van het stille pandrecht zou immers niet in de weg staan aan de continuering van bestaande financieringspatronen, ondanks de andere opzet van de regeling van het stille pandrecht in vergelijking met de cessie tot zekerheid van vorderingen onder het BW (oud).3 Misschien heeft bij de afweging van de Hoge Raad ook een ander facet van de bancaire uitzonderingspositie meegespeeld: de bank is door haar maatschappelijke functie van kredietverstrekker tevens een `grootverbruiker' van zekerheidsrechten. Dat verlangt een efficiënte afwikkeling van het pandrecht. Verrekening als methode van incasso van het geld dat debiteuren van verpande vorderingen voldoen, komt daaraan tegemoet.4

Een ander terugkerend element is de ongerechtvaardigde benadeling van de boedel. Snijders heeft erop gewezen dat het leerstuk van verrekening in het zicht van en tijdens faillissement aan de ongerechtvaardigde verrijking zou kunnen worden getoetst.5 Het lijkt inderdaad mogelijk om veel van de arresten te vatten in termen van al dan niet gerechtvaardigde vermogensverschuivingen. Echter, het stelsel van verboden laat zich bij nader inzien niet helemaal in deze kaders vatten. In Van Gorp q.q.-Rabobank Breda werd verrekening juist niet toegestaan, terwijl de gevolgde handelswijze voor de boedel per saldo voordelig was geweest. De billijke medewerking aan een onderhandse verkoop met een positief effect voor de boedel, moet het uiteindelijk afleggen tegen de door de Hoge Raad scherp afgebakende reikwijdte van het pandrecht. Ondanks de goede bedoelingen en het positieve effect voor de boedel, kon de bank niet op clementie rekenen bij de 'vergeten' verpanding van de verkoopopbrengst. Het innen van een onverpande vordering terzake van de koopprijs van stil verpande zaken is, als gezegd, nu eenmaal wat anders dan het innen van een stil verpande vordering. Mogelijk heeft bij dit oordeel een ander facet van de bancaire uitzonderingspositie meegespeeld. De bank had de mogelijkheid om de vordering terzake van de koopprijs aan zich te laten verpanden, maar heeft dat nagelaten. Als professionele partij moest de bank zich bewust zijn van de risico's die daaraan waren verbonden.6