HR, 27-01-2015, nr. 13/04420

1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 4 september 2013 verdachte wegens 1. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, 2. “poging tot doodslag, meermalen gepleegd”, 4. “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en wegens 6. “overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot hechtenis voor de duur van één week. Voorts heeft het Hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast ten aanzien van een aantal inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Het Hof heeft tevens de vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 1] en [A] B.V. toegewezen en aan verdachte een betalingsverplichting opgelegd, en de vordering van de benadeelde partij [C] niet-ontvankelijk verklaard. Het Hof heeft daarnaast de vordering tot tenuitvoerlegging van een bij vonnis van de Politierechter te Roermond van 21 december 2011 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van vier weken toegewezen en de vordering tot tenuitvoerlegging van een bij vonnis van de Politierechter van 10 september 2010 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van vier weken afgewezen.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het middel keert zich tegen de motivering van het onder 1 bewezenverklaarde feit.

Ten laste van verdachte heeft het Hof onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 13 maart 2012 te Tegelen, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel, gelegen aan de [a-straat 1], heeft weggenomen een hoeveelheid sieraden, waaronder een aantal ringen, kettingen en kettinghangers, en een kassa met daarin onder meer een hoeveelheid geld, toebehorende aan [B], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak.”

Het Hof heeft ten aanzien van feit 1 het volgende overwogen:

“Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de daders van de inbraak bij de juwelierszaak aldaar zijn vertrokken in een rode personenauto, merk Nissan Micra. Verdachte is korte tijd later als bestuurder van die personenauto gezien en na een achtervolging aangehouden.

Door de verdediging is, bij wijze van een mogelijk alternatief scenario, aangevoerd dat het gezien de afstand tussen de juwelierszaak in Tegelen en de plaats waar de achtervolging van de personenauto, merk Nissan Micra, is gestart (afrit Roermond-Noord A73) te weten circa 19 km, mogelijk is dat verdachte eerst na de inbraak, bijvoorbeeld ergens in Roermond, in die personenauto is ingestapt en vanwege die mogelijkheid zou moeten worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de eerste plaats merkt het hof op dat, anders dan de verdediging betoogt, de enkele presentatie van een beweerdelijk alternatief scenario nog niet tot vrijspraak behoeft te leiden. Het hof is voorts van oordeel dat in het onderhavige geval de gepresenteerde alternatieve toedracht in het geheel niet aannemelijk is geworden. Noch in het door de politie opgemaakte proces-verbaal, noch uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is een begin van aannemelijkheid voor die toedracht te vinden. Verdachte heeft hier ook niets over verklaard. Ook nadat verdachte ter terechtzitting in hoger beroep nadrukkelijk is gevraagd waar en wanneer hij in bedoelde personenauto is ingestapt, heeft hij zich op zijn zwijgrecht beroepen.

Uit vorenstaande volgt, naar het oordeel van het hof, dat verdachte een van de personen is geweest die betrokken was bij de inbraak in de juwelierszaak.”

Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat het Hof de bewijsbeslissing ten onrechte in beslissende mate mede heeft gebaseerd op het feit dat verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overweging van het Hof volgt dat het Hof bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het door de verdediging aangevoerde alternatieve scenario mede in aanmerking heeft genomen dat verdachte, ook nadat hem ter terechtzitting in hoger beroep nadrukkelijk is gevraagd waar en wanneer hij in de Nissan Micra is gestapt, zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht. Daarmee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat ook verdachte geen nadere onderbouwing heeft willen geven aan het namens hem aangedragen alternatieve scenario. Dat het Hof de bewezenverklaring van feit 1 in beslissende mate heeft doen steunen op het zwijgen van verdachte, kan op geen enkele wijze uit het arrest worden afgeleid.

Het middel faalt.

Het middel keert zich tegen de motivering van het onder 2 primair bewezenverklaarde opzet.

Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

“hij op 13 maart 2012 in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [verbalisant 1], agent van politie, en [verbalisant 2], brigadier van politie, van het leven te beroven, met dat opzet met een door hem, verdachte, bestuurde personenauto met zeer hoge snelheid op de A73 heeft gereden en vervolgens meermalen – terwijl links naast dan wel links kort achter hem een motorrijtuig (politieauto met in werking zijnde optische- en geluidsignalen) waarin genoemde [verbalisant 1] en [verbalisant 2] gezeten waren, reed – de door hem, verdachte, bestuurde personenauto naar links heeft gestuurd in de richting van voornoemde politieauto, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

Het Hof heeft het volgende overwogen:

“Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit heeft de verdediging betoogd dat er geen sprake is van een aanmerkelijke kans dat er een ongeluk zou kunnen plaatsvinden dat de dood tot gevolg zou kunnen hebben. De raadsvrouwe heeft in dat verband verwezen naar het Porsche-arrest (LJN ZD0139).

In onderhavig geval heeft verdachte zo blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen geen gevolg gegeven aan de aanwijzingen van de achtervolgende verbalisanten om het voertuig tot stilstand te brengen. Verdachte wilde kennelijk ontkomen aan zijn aanhouding.

Verdachte heeft meerdere malen, rijdende met een zeer hoge snelheid van circa 140 km/u, de door hem bestuurde personenauto naar links gestuurd. Dit terwijl hij wist dat het voertuig van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zich met nagenoeg dezelfde snelheid naast hem dan wel kort achter hem bevond. Er waren geen obstakels op de weghelft waar verdachte reed die maakten dat verdachte uit moest wijken naar de linkerweghelft.

Door deze gedragingen heeft verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat door zijn gedragingen een dusdanig ongeval zou kunnen plaatsvinden dat de bestuurder van de politieauto en diens bijrijder zouden kunnen komen te overlijden. Indien twee auto's met de gegeven snelheid met elkaar in aanraking komen is naar algemene ervaringsregels de kans aanmerkelijk dat er een dusdanig ongeval zal plaatsvinden dat een bestuurder en bijrijder komen te overlijden. Hetgeen de raadsvrouwe heeft aangevoerd ten aanzien van onder meer de zwaarte en grootte van de beide auto's, de geoefendheid van de bestuurder en het feit dat een botsing kon worden voorkomen door uit te wijken dan wel af te remmen, doet daar niet aan af.

Het beroep van de verdediging op het Porsche-arrest verwerpt het hof nu het in het genoemde arrest een voor alle betrokkenen levensgevaarlijke verkeersmanoeuvre betrof, terwijl het in het onderhavige geval gaat om doelbewuste, tegen verbalisanten gerichte geweldshandelingen, gericht op het voorkomen van aanhouding.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.”

De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

“7. Verbalisanten [verbalisant 1] (agent) en [verbalisant 2] (brigadier) hebben op 13 maart 2012 onder meer gerelateerd:

(...)

Hierop bleven wij de Nissan achtervolgen over de A73 te Roermond in de richting van Venlo. Ik, [verbalisant 2], probeerde op de A73, op het rijbaanvak tussen Swalmen en Belfeld, diverse keren de Nissan links voorbij te rijden. Steeds weer probeerde de bestuurder van de Nissan dit te voorkomen door eveneens naar links te sturen en de doorgang te belemmeren. Steeds weer moest ik uitwijken en snelheid minderen. Aangekomen bij de afslag Belfeld reed de Nissan de afslag op. Wij reden toen richting de bebouwde kom van Tegelen. Hierna reden wij de Galgevenstraat in, een doodlopende weg. Wij zagen twee politieauto's voor ons op de weg stil staan. Voor deze politieauto's stond de Nissan stil. Wij zagen alle inzittenden uit de auto komen en wegrennen, ieder in een andere richting.

8. Verbalisant [verbalisant 2] heeft in een aanvullend proces-verbaal op 22 mei 2012 onder meer als volgt gerelateerd:

Mij werd verzocht bij aanvullend proces-verbaal te relateren over hetgeen voorgevallen was tijdens de achtervolging op 13 maart 2012 op het gedeelte van de A73, tussen Swalmen en Belfeld, zoals verwoord in het eerder opgemaakte proces-verbaal van bevindingen 2012024292-10, pagina 4, 2e alinea.

In de eerste plaats verwijs ik naar het gerelateerde in genoemd proces-verbaal van bevindingen op pagina 2, 4e-7e en 8e alinea alsmede pagina 3, 1e alinea.

Soortgelijke manoeuvres maakte de bestuurder van de Nissan op de A73 op het wegvlak tussen Swalmen en Belfeld. Op dit gedeelte van de A73 probeerde ik tot twee keer toe de Nissan aan de linkerzijde voorbij te rijden. Beide keren reed ik met een snelheid van ongeveer 140 km per uur achter deze Nissan. Beide keren verijdelde de bestuurder van die Nissan mijn inhaalpogingen door opzettelijk naar links te sturen in mijn richting op de momenten dat ik deze Nissan tot op korte afstand was genaderd. De onderlinge afstand tussen het door mij bestuurde dienstvoertuig en die Nissan bedroeg op die momenten slechts enkele meters. Door het naar links sturen van de bestuurder van die Nissan werd de vrije doorgang op de linker weghelft te smal en moest ik de inhaalmanoeuvre staken. De bestuurder van die Nissan verliet bij deze manoeuvres opzettelijk de door hem gevolgde rechter rijstrook. Er waren geen obstakels op zijn rijstrook en/of andere omstandigheden die het voor deze bestuurder noodzakelijk maakten om naar links te sturen. Door afremmen kon ik beide keren voorkomen dat er een aanrijding ontstond tussen het dienstvoertuig en die Nissan. Indien ik dat niet gedaan zou hebben was een aanrijding tussen beide voertuigen het gevolg geweest. Gelet op de snelheden waarmee op die momenten gereden werd, ongeveer 140 kilometer per uur, bracht die bestuurder mij en mijn collega [verbalisant 1], die naast mij zat, in ernstig gevaar.

9. Verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] hebben op 13 maart 2012 onder meer als volgt gerelateerd:

Op 13 maart 2012 waren wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], belast met de noodhulp binnen het district Venlo.

Hierop hebben wij de achtervolging ingezet in de richting van de A73. Tijdens de achtervolging probeerde collega's van Roermond de rode auto links in te halen. Op dat moment zagen wij dat de collega's met hun voertuig links naast de rode auto reden om de auto in te halen.

Vervolgens zagen wij dat de bestuurder van de rode auto zijn voertuig naar links stuurde en kennelijk de auto van Roermond van de weg af probeerde te drukken. Doordat de collega's telkens naar links uitweken is er geen aanrijding ontstaan. Wij zagen dat de auto de Galgenvenstraat in Tegelen insloeg. Wij zagen dat de auto vaart minderde en tegen een hekwerk tot stilstand kwam. (...)”

Het middel behelst onder meer de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de politieauto op de A73 naast de verdachte reed op het moment dat hij naar links stuurde.

Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. Nadat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van de regionale meldkamer de melding hebben gekregen dat de inzittenden van een rode Nissan Micra met het kenteken [AA-00-AA] waarschijnlijk betrokken zijn geweest bij een inbraak bij een juwelier, begeven zij zich terstond naar de N280 met de kruising van de toe- en afritten van de A73 en de N280, alwaar zij statisch postvatten. De verbalisanten zien dat een kleine auto, naar later blijkt de rode Nissan Micra met voornoemd kenteken, over de A73 komende uit de richting Venlo, in hun richting rijdt, de afslag Roermond-Noord neemt en vanaf de afrit linksaf de N280 oprijdt in de richting van de Duitse grens. Daarop ontstaat een achtervolging over de N280 die in Duitsland overgaat op de Bundesautobahn BAB52. Uiteindelijk nemen de Nissan Micra en zijn achtervolgers een afslag in Duitsland, waarna zij weer de BAB52 oprijden, maar nu in de richting van Nederland. In Nederland nemen zij vervolgens weer de A73 in de richting van Venlo. Daar, op de A73, vinden de gedragingen plaats die ten laste van verdachte zijn bewezenverklaard.

Opmerking verdient hier dat het Hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard van de onder 2 primair (en subsidiair1.) ten laste gelegde feiten, voor zover betrekking hebbende op gedragingen in Duitsland, vanwege het ontbreken van rechtsmacht.2.Bovendien heeft het Hof niet bewezenverklaard dat de tenlastegelegde poging tot doodslag (ook) plaatsvond op de N280. Van dat onderdeel van de tenlastelegging heeft het Hof de verdachte vrijgesproken.

Wat zich heeft afgespeeld op de A73 kan worden afgeleid uit een proces-verbaal van politie, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2], (bewijsmiddel 8). Dit proces-verbaal houdt in dat de verbalisant op de A73 tussen Swalmen en Belfeld tot twee keer toe heeft geprobeerd de Nissan aan de linkerzijde voorbij te rijden, dat hij dit beide keren deed met een snelheid van ongeveer 140 km/u, dat de bestuurder van de Nissan de inhaalpogingen van de verbalisant beide keren verijdelde door op de momenten dat de politieauto de Nissan tot op korte afstand was genaderd (de afstand tussen beide voertuigen bedroeg op die momenten slechts enkele meters) opzettelijk naar links te sturen in de richting van de politieauto. Door het naar links sturen werd de vrije doorgang op de linker weghelft te smal en moest de verbalisant de inhaalmanoeuvre staken. De verbalisant kon beide keren een aanrijding voorkomen door af te remmen.

Uit dit bewijsmiddel kan niet worden afgeleid dat verdachte, in Nederland op de A73, naar links is gestuurd op het moment dat de politieauto naast de Nissan reed. Nu houdt het relaas van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (bewijsmiddel 9) in dat de collega’s van Roermond ([verbalisant 2] en [verbalisant 1]) geprobeerd hebben om de rode auto links in te halen, dat zij zagen dat de collega’s van Roermond “met hun voertuig links naast de rode auto reden om de auto in te halen” en dat zij vervolgens zagen dat de bestuurder van de rode auto zijn voertuig naar links stuurde. De vraag is evenwel welke betekenis het Hof aan dit relaas heeft gehecht. Van belang is in de eerste plaats dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat de door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] beschreven gebeurtenissen hebben plaatsgevonden op de A73. Het bewijsmiddel houdt slechts in dat de achtervolging was ingezet richting de A73. Een blik achter de papieren muur leert dat ook uit het proces-verbaal in zijn geheel beschouwd niet valt op te maken dat de beschreven gebeurtenissen plaatsvonden op de A73.3.Van belang is in de tweede plaats dat [verbalisant 2] – die als bestuurder van het Roermondse voertuig het beste zicht had op de positie van dat voertuig – niet verklaart dat hij naast de Nissan reed, maar dat hij de Nissan tot op enkele meters was genaderd. Gelet daarop is de vraag of de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] meer hebben bedoeld te verklaren dan dat de auto uit Roermond vanuit hun positie bezien op het weggedeelte ter linkerzijde van de Nissan ging rijden “om de auto in te halen”. Het komt mij voor dat het Hof dit niet veel anders heeft gezien. Het Hof overweegt immers dat de verdachte wist dat het politievoertuig zich “naast hem dan wel kort achter hem” bevond. Het Hof laat aldus in het midden of de politiewagen zich naast de Nissan bevond toen de verdachte naar links stuurde. Dat betekent dat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat dit niet het geval was en tevens dat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte heeft getracht de inhaalmanoeuvres van de politie te verijdelen door naar links te sturen op het moment dat de afstand tussen beide auto’s maar een paar meter was. De vraag waarop het aankomt, is of uit deze gedragingen kan worden afgeleid dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de inzittenden van de politieauto dodelijk zouden verongelukken.

In de schriftuur wordt betoogd dat er geen aanmerkelijke kans op een dodelijke afloop was omdat het relatief eenvoudig is om een inhaalmanoeuvre als de onderhavige af te breken. Daarbij wordt erop gewezen dat de verdachte voordat de bewezenverklaarde gedragingen op de A73 plaatsvonden, heeft waargenomen dat de bestuurder van de politieauto bij eerdere inhaalpogingen (op Duits grondgebied) adequaat reageerde toen de verdachte zijn Nissan Micra naar links stuurde, zodat de verdachte verwacht zal hebben dat de bestuurder van de politieauto dat op de A73 opnieuw zou doen. De kans dat het dit keer fout zou aflopen, zal hij met andere woorden juist niet als aanmerkelijk hebben ingeschat.

Nu is de vraag of bij het voorwaardelijk opzet niet geabstraheerd moet worden van de verwachtingen die de verdachte koestert met betrekking tot de reactie van het potentiële slachtoffer op zijn gevaarzettende gedrag. Als het gaat om het inrijden op politieagenten die een stopteken geven, heeft het verweer dat de verdachte ervan uitging dat de agent in kwestie wel tijdig opzij zou springen, zoals bekend weinig tot geen kans van slagen. De door de verdachte ingecalculeerde (voorspelbare) reactie van de agent lijkt dus aan de aanmerkelijkheid van de kans op overlijden niet af te doen. Ik heb evenwel het idee dat het hier om een geval apart gaat, dat niet maatgevend is voor andere gevallen. In dit verband wijs ik op HR 20 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2526, NJ 2004/214, waarin een automobilist wegens doodslag was veroordeeld omdat hij hard en onverhoeds had geremd, waardoor een achteropkomende auto, in een uiterste poging om een botsing te voorkomen, tegen een boom was gereden. De Hoge Raad achtte het bewijs van voorwaardelijk opzet toereikend en nam daarbij in aanmerking dat de beide auto’s met hoge snelheid en dicht achter elkaar reden over een tweebaansweg waarlangs aan beide zijden bomen stonden (van welke situatie de verdachte zich bewust was). Ik leid daaruit af dat er geen sprake van voorwaardelijk opzet was geweest als de auto’s op geruime afstand van elkaar hadden gereden, zodat de achterligger nog tijd had gehad om te remmen. De grootte van de kans op een dodelijke afloop wordt hier aldus meebepaald door de waarschijnlijke reactie van het slachtoffer. Het lijkt juist het “onverhoedse” karakter van het remmen – waardoor het slachtoffer niet de tijd had om adequaat te reageren – te zijn dat meebrengt dat sprake is van voorwaardelijk opzet. Van automobilisten wordt verwacht dat zij rekening houden met – en hun gedrag afstemmen op – het gedrag van medeweggebruikers, ook als dat gedrag als onvoorzichtig moet worden aangemerkt. Het deelnemen aan het verkeer is anders gezegd een interactief gebeuren, waarbij de reële verwachtingen die de verkeersdeelnemers over en weer van elkaars gedrag koesteren, medebepalend zijn voor zowel de vraag of sprake is van een aanmerkelijke kans op een dodelijke afloop als voor de vraag of de verkeersdeelnemers zich van die kans bewust zijn.

Gewezen kan ook worden op HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:960, NJ 2014/25 m.nt. Keijzer. Hier was sprake van een automobilist die, om te verhinderen dat een reeds naast hem op de weghelft voor tegemoetkomend verkeer rijdend bestelbusje hem inhaalde, zijn snelheid opvoerde ondanks het feit dat tegenliggers naderden. De Hoge Raad achtte het bewijs van roekeloosheid niet geleverd. Annotator Keijzer verklaart dit door erop te wijzen dat “de verdachte kennelijk [heeft] verwacht dat de bestuurder van het bestelbusje, bemerkende dat hij met inachtneming van het geldende snelheidsmaximum de verdachte niet kon inhalen, zijn inhaalmanoeuvre zou afbreken en veilig weer positie zou kiezen achter de auto van de verdachte”. Als het oordeel van de Hoge Raad inderdaad op deze wijze moet worden begrepen, vormt dit arrest een tweede illustratie van het feit dat de verwachtingen omtrent het gedrag van medeweggebruikers meewegen bij de beoordeling van het gedrag. Dat het hier niet om opzet ging, maar om roekeloosheid, doet daaraan niet af. De eisen die aan het bewijs van opzet worden gesteld, zijn naar men mag aannemen nog steeds zwaarder dan de eisen die aan het bewijs van roekeloosheid worden gesteld, hoe hoog die laatste eisen ook zijn opgeschroefd. Een omstandigheid die maakt dat het gedrag niet als roekeloos kan worden bestempeld, zal ook maken dat niet van voorwaardelijk opzet kan worden gesproken.

Dat brengt mij tot de kern van de zaak. Voorwaardelijk opzet is niet hetzelfde als het opzettelijk nemen van onverantwoorde risico’s. Ware het anders, dan zou zo wat elke bewust begane verkeersovertreding als een poging tot doodslag kunnen worden bestraft. De jurisprudentie inzake de roekeloosheid onderstreept dat voor dergelijk majoreren geen plaats is. Gevaarlijk verkeersgedrag levert alleen in zeer uitzonderlijke gevallen roekeloosheid op. Hetzelfde geldt dan in nog sterkere mate ten aanzien van voorwaardelijk opzet.

Het komt op de snelweg geregeld voor dat een bestuurder van een voertuig op de rechterbaan opeens besluit om naar links te gaan, waarbij de auto(’s) op de linkerbaan moeten afremmen om een ongeluk te voorkomen. Dit plotselinge handelen van de bestuurder staat als “Hinderlijk wisselen op rijstrook” op nummer 9 van de door de KLPD samengestelde Ergernis top tien voor de autosnelweg.4.Ergerniswekkend gedrag is echter niet hetzelfde als levensgevaarlijk gedrag. Dat wordt niet anders als het wisselen van rijstrook opzettelijk (maar niet onverhoeds) geschiedt om een inhaalmanoeuvre te verijdelen.5.Naar de huidige stand van de jurisprudentie zou dat gedrag niet eens als roekeloos worden bestempeld. Ik merk daarbij nog op dat de beide opsporingsambtenaren ([verbalisant 1] en [verbalisant 2]) de kans op een dodelijke afloop zelf ook niet erg hoog lijken te hebben ingeschat. Zouden zij anders doorgegaan zijn met hun hardnekkige pogingen om de Nissan Micra in te halen? Zoveel doodsverachting lijkt mij het opsporingsbelang toch niet waard te zijn.

Het middel slaagt.

Het middel keert zich tegen de motivering van het onder 4 bewezenverklaarde feit.

Ten laste van verdachte heeft het Hof onder 4 bewezenverklaard dat:

“hij op 17 november 2011 te Tegelen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit café [D]”, gelegen aan de [b-straat], heeft weggenomen een aantal pakjes sigaretten en een fooienpot, toebehorende aan [betrokkene 2], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.”

Het Hof heeft het volgende overwogen:

“Door de raadsvrouwe is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat er ten aanzien van het DNA van verdachte dat is aangetroffen geen sprake is van een gesloten keten van bewijsvoering en dat dit dient te leiden tot vrijspraak. De raadsvrouwe betwist dat het gevonden DNA een daderspoor is en dat het stukje rubber waarvan dit spoor is afgenomen afkomstig is van een handschoen.

Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat er gebreken zijn in de keten van bewijsvoering die er toe zouden moeten leiden dat het stukje rubber (latex) met daarop het DNA van verdachte van het bewijs wordt uitgesloten. Vaststaat dat het stukje latex is aangetroffen op een door de verbreking gevormde scherpe punt hout van het raamkozijn op de inklimplaats en achtergelaten moet zijn door degene die ingebroken heeft in het café. Uit de NFI-rapportage blijkt dat ten aanzien van het DNA dat op het stukje latex is aangetroffen geldt dat de kans dat het DNA van een willekeurig gekozen man (niet zijnde verdachte) matcht met het aangetroffen DNA profiel kleiner is dan één op één miljard. Het kan derhalve naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat het verdachte is geweest die zich schuldig heeft gemaakt aan de inbraak in het café.

Door de verdediging is betwist dat het stukje aangetroffen materiaal van een handschoen afkomstig zou zijn. Het hof gaat bij het ontbreken van nadere onderbouwing van deze betwisting hieraan voorbij. Voorts is de vraag of het stukje aangetroffen materiaal al dan niet van een handschoen afkomstig is van ondergeschikt belang. Redengevend voor de bewezenverklaring is dat het DNA van verdachte is aangetroffen op de hiervoor omschreven plaats.

Door de verdediging is voorts, bij wijze van een mogelijk alternatief scenario, aangevoerd dat - kort samengevat - ingeval het stukje aangetroffen materiaal toch van een handschoen afkomstig is, het DNA van verdachte daarop reeds enige tijd aanwezig was en – zo begrijpt het hof - door een ander ter plaatse terecht is gekomen en dat verdachte vanwege die mogelijkheid zou moeten worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de eerste plaats merkt het hof op dat, anders dan de verdediging betoogt, de enkele presentatie van een beweerdelijk alternatief scenario nog niet tot vrijspraak behoeft te leiden. Het hof is voorts van oordeel dat in het onderhavige geval de gepresenteerde alternatieve toedracht in het geheel niet aannemelijk is geworden. Noch in het door de politie opgemaakte proces-verbaal, noch uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is een begin van aannemelijkheid voor die toedracht te vinden. Verdachte heeft hier niets over verklaard. Hij beriep zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op zijn zwijgrecht.

Het hof verwerpt het verweer.”

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouwe van verdachte, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:

“Verder staat niet vast dat het een stukje materiaal afkomstig is van een latex/rubberen handschoen. Het betreft een dusdanig klein stukje dat de herkomst ervan niet met zekerheid te herleiden is tot een rubberen handschoen.”

Het middel keert zich ten eerste tegen het oordeel van het Hof dat het voorbij gaat aan de stelling van de verdediging dat het stukje aangetroffen materiaal niet afkomstig zou zijn van een handschoen omdat de stelling niet nader is onderbouwd.

In het licht van hetgeen door de verdediging te dien aanzien is aangevoerd, is het geenszins onbegrijpelijk dat het Hof voorbij is gegaan aan de enkele niet nader onderbouwde stelling van de verdediging dat niet vaststaat dat het stukje materiaal afkomstig is van een latex / rubberen handschoen. Het is bovendien, zoals ook het Hof heeft overwogen, voor de bewezenverklaring van ondergeschikt belang of het stukje latex afkomstig is van een handschoen. Redengevend is dat het DNA van verdachte is aangetroffen op een door de verbreking gevormde scherpe punt hout van het raamkozijn op de inklimplaats.

Het middel keert zich ten tweede tegen de overweging van het Hof dat verdachte niets heeft verklaard omtrent het door de verdediging aangedragen alternatieve scenario en zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van verdachte aldaar aangevoerd dat, indien het stukje aangetroffen materiaal toch van een handschoen afkomstig is, het materiaal daarop mogelijk al enige tijd aanwezig was en een ander het stukje materiaal daar kan hebben achtergelaten.

Het Hof heeft dit door de verdediging geschetste alternatieve scenario niet aannemelijk geacht en daarbij mede in aanmerking genomen dat noch in de politie processen-verbaal, noch uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep een begin van aannemelijkheid van die toedracht te vinden is. Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat ook verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen en niets heeft verklaard met betrekking tot dit alternatieve scenario. Dat het Hof bij zijn oordeel mede heeft betrokken dat verdachte zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht is niet onbegrijpelijk nu het juist de verdediging is geweest die dit alternatieve scenario heeft aangedragen. Anders dan de steller van het middel veronderstelt, is hier geen sprake van een omkering van de bewijslast, maar heeft het Hof met zijn overweging tot uitdrukking gebracht dat het voor de hand had gelegen als verdachte, namens wie het alternatieve scenario is aangedragen, zich wel over het alternatieve scenario had uitgelaten. Dat het Hof bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het alternatieve scenario mede in aanmerking heeft genomen dat verdachte zich niet over het scenario heeft uitgelaten, is dan ook niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

7. Het eerste en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de beslissingen met betrekking tot de onder 2 tenlastegelegde feiten en de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG