HR, 19-07-2019, nr. 17/01041

Bij beslissing van 20 april 2017 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant1.u ex art. 27ga AWR om een prejudiciële beslissing verzocht over de vraag of de Nederlandse sociale-verzekeringswetgeving van toepassing is op een Let (de belanghebbende) die in Letland woont maar voor een Nederlandse werkgever werkt op een zeeschip dat buiten de Europese Unie (EU) onder de vlag van de Bahama’s vaart. De Rechtbank wil twee dingen weten:

“1. De wetgeving van welke lidstaat wordt door de Verordening (nr. 883/2004) aangewezen voor de periode waarin belanghebbende in dienst is van een in Nederland gevestigde werkgever in de onderhavige situatie waarbij het gaat om een belanghebbende die (a) in Letland woont, (b) de Letse nationaliteit heeft, (c) in dienst is van een in Nederland gevestigde werkgever, (d) als zeevarende werkzaam is, (e) zijn arbeid verricht aan boord van een zeeschip dat vaart onder de vlag van de Bahama’s, en (f) deze werkzaamheden verricht buiten het grondgebied van de Europese Unie?

2. Indien uit het antwoord op vraag 1 volgt dat in beginsel de wetgeving van Letland wordt aangewezen, dient dan te worden onderzocht of de wetgeving in Letland voorziet in aansluiting van een persoon in de situatie zoals die van belanghebbende bij enig stelsel van sociale zekerheid voor de bij vraag 1 bedoelde periode?”

Voor de Rechtbank is in geschil of de belanghebbende in 2013 premieplichtig was voor de Nederlandse volksverzekeringen. De aanknopingspunten met EU-grondgebied zijn belanghebbendes woonplaats (Letland) en de vestigingsplaats van zijn werkgever (Nederland). Naar intern Nederlands recht is hij niet in Nederland verzekerd omdat hij niet in Nederland heeft gewerkt, geen inwoner is (geweest), en niet onderworpen is aan Nederlandse loonbelasting. Als er geen EU-recht zou zijn, zou de zaak dus duidelijk zijn: de belanghebbende zou in Nederland niet verzekerd zijn maar mogelijk wel in zijn woonstaat Letland. De vraag is of dat anders wordt door (de sterke werking van) Verordening (EG) nr. 883/20042.inzake de coördinatie van de sociale-zekerheidstelsels van de lidstaten, die van toepassing is sinds 1 mei 20103.en die de oude Verordening (EEG) nr. 1408/714.vervangt.

Op grond van de HvJ EU-arresten Aldewereld5.en Kik6.meent de Rechtbank mijns inziens terecht dat de belanghebbende onder de personele en territoriale reikwijdte van Vo. 883/2004 valt. Dan moet in (het systeem van) die Verordening een aanwijsregel opgespoord worden die exclusief één lidstaat aanwijst als bevoegd voor de sociale verzekeringen.

Op basis van de genoemde arresten Aldewereld en Kik, die gewezen zijn onder de oude Verordening 1408/71, meent de Rechtbank dat die oude Verordening de Nederlandse wetgeving zou aanwijzen omdat Nederland de werkgeverstaat is. Uit het Kik-arrest maakt zij op dat als geen van de in de (oude) Verordening gestelde reguliere aanwijsregels op de situatie van de betrokkene ziet, het Aldewereld-arrest moet worden toegepast. Dat arrest houdt in dat als voldoende aanknoping aan de EU bestaat maar de Verordening geen EU-lidstaat aanwijst, die lidstaat bevoegd is waarmee de nauwste aanknoping bestaat, en dat in dat opzicht aan de vestigingsplaats van de werkgever meer gewicht toekomt dan aan de woonplaats van de werknemer. Aldewereld zou in casu dus leiden tot toepassing van het Nederlandse stelsel omdat belanghebbendes werkgever in Nederland is gevestigd.

De Rechtbank vraagt zich echter af of de rechterlijke Aldewereld-leer, zoals toegepast in Kik, nog opgeld doet onder de nieuwe Verordening 883/2004 die – anders dan de oude – een algemeen geformuleerde restbepaling bevat (art. 11(3)(e) Vo. 883/2004) die de woonstaat aanwijst als geen van de andere aanwijsregels van art. 11 Vo. 883/2004 van toepassing is. De Rechtbank twijfelt over de vraag of die nieuwe restbepaling ondanks haar duidelijke tekst en haar plaatsing als sluitstuk van de herziene aanwijsregels mogelijk alleen op economisch niet-actieve personen ziet, nu daarvoor diverse aanwijzingen bestaan.

De Rechtbank ziet twee mogelijkheden: (i) in belanghebbendes geval komt men aan de restbepaling niet toe omdat Aldewereld en Kik nog steeds gelden en voorzien in toepassing van een reguliere, weliswaar niet rechtstreeks toepasselijke, maar nabije aanwijsregel (de zeevarendenbepaling), zodat de werkgeverstaat Nederland wordt aangewezen; of (ii) Aldewereld en Kik zijn alleen relevant als geen geschreven aanwijsregel rechtstreeks van toepassing is. Het nieuwe art. 11(3)(e) is naar zijn tekst rechtstreeks van toepassing op de belanghebbende, zodat de nieuwe Verordening de Aldewereld/Kik-rechtspraak overbodig maakt, tenzij deze restbepaling net zoals het oude art. 13(1)(f) Vo. 1408/71 alleen zou zien op inactieven. In dat laatste geval gelden Aldewereld en Kik nog steeds en is de Nederlandse wetgeving van toepassing. Ziet de restbepaling echter op iedereen binnen de werkingssfeer van de Verordening die niet valt onder (a) t/m (d) van art. 11(3) Vo. 883/2004, dan wordt de woonstaat Letland exclusief aangewezen en is de belanghebbende in Nederland noch verzekerd, noch premieplichtig.

Ik meen dat opvatting (ii) de juiste is. De Aldewereld- en Kik-rechtspraak is ontwikkeld voor gevallen waarin een persoon, hoewel hij zijn werkzaamheden buiten de EU verricht, voldoende personele en territoriale aanknoping aan de EU heeft/behoudt (in casu zowel zijn woonplaats als de vestiging van zijn werkgever) én zich een intra-EU grensoverschrijdend aspect voordoet (doordat woon- en werkgeverstaat verschillende lidstaten zijn), maar de Verordening desondanks geen lidstaat aanwijst omdat de Europese wetgever zijn geval niet voorzien heeft (aanwijzing van de vlagstaat leidt tot niets omdat die geen lidstaat is). Deze arresten zijn rechterlijke improvisatie om te voorkomen dat de Verordening niet aan zijn doel (coördineren en voorkoming van verzekeringsvacua) kan beantwoorden bij gebrek aan een rechtstreeks toepasselijke exclusieve aanwijsregel. Zo’n rechtstreeks toepasselijke aanwijsregel is er onder Vo. 883/2004 wél (art. 11(3)(e)). De echte wetgever heeft in het vacuüm voorzien en voor wetgever-plaatsvervanging is daarom mijns inziens geen plaats meer in gevallen zoals dat van de belanghebbende.

Dit zou anders zijn als art. 11(3) Vo. 883/2004 slechts zou zien op inactieven en postactieven, maar zijn tekst geeft geen enkele steun aan een dergelijke beperking en het HvJ EU zag in de zaak Kuusijärvi evenmin aanleiding om art. 13(2)(f) van de oude Verordening beperkter te lezen dan diens tekst luidde; hij overwoog integendeel expliciet dat de beweerdelijke beperking van die oude bepaling tot alleen definitieve pensionados er niet in te lezen viel. De tekst en het afpelsysteem van art. 11(1) Vo. 883/2004 leiden mijns inziens naar de conclusie dat belanghebbendes geval onder art. 11(3)(e) Vo. 883/2004 valt. Dat het HvJ EU in Kik het oude art. 13(2)(f) Vo. 1408/71 niet toepasselijk achtte, is irrelevant, nu het Hof die conclusie uitsluitend baseerde op het gegeven dat die oude bepaling, anders dan art. 11(3)(e) Vo. 883/2004, eiste dat de betrokkene was opgehouden onderworpen te zijn aan de wetgeving van een lidstaat zonder elders verzekerd te geraken (hetgeen bij Kik niet het geval was). Het lijkt mij uitgesloten dat die toepassingsbeperking zonder enige bedoeling vervallen zou zijn in de nieuwe Verordening. Het strookt ook met de vereenvoudigings-, moderniserings- en vervangingsdoelen van de nieuwe Verordening dat zij voorziet in een onder de oude Verordening node gemiste restbepaling in een aanzienlijk vereenvoudigd aanwijssysteem dat door die vereenvoudiging en restbepaling uiteraard mogelijk wel eens tot een andere toewijzing zou kunnen leiden dan onder de oude, onoverzichtelijke en incomplete Verordening.

Ik acht het op grond van het bovenstaande een acte clair dat de keuze tussen woonstaat en werkgeverstaat in casu bepaald wordt door art. 11(3)(e) Vo. 883/2004 en niet meer door de door die bepaling achterhaalde Aldewereld- en Kik-rechtspraak.

Eveneens clair, en zelfs éclairé, is mijns inziens dat als de niet-aangewezen lidstaat de betrokkene naar intern recht niet verzekert (zoals in casu, hetgeen de belanghebbende onderscheidt van Kik, die naar intern recht wel was verzekerd in Nederland), die niet-aangewezen lidstaat hem niet desondanks hoeft te verzekeren als de wél-aangewezen lidstaat hem niet daadwerkelijk aansluit bij een verzekeringsstelsel. Anders dan Kik, verliest de belanghebbende immers geen Nederlandse rechten (en plichten) als de Verordening Letland aanwijst: hij heeft alsdan immers naar intern recht helemaal geen Nederlandse rechten of plichten, zodat er geen grond kan bestaan hem te beschermen tegen verlies van die niet-bestaande rechten en plichten. Ik meen dat deze conclusie ook voortvloeit uit het arrest Zinnecker7.van het HvJ EG/EU.

Ik geef u in overweging de prejudiciële vragen van de Rechtbank als volgt te beantwoorden:

1. In een geval zoals dat van de belanghebbende wijst Vo. 883/2004 de wetgeving van de woonstaat Letland aan voor de in deze vraag bedoelde periode;

2. Niet onderzocht hoeft te worden of de Letse wetgeving voorziet in aansluiting van de belanghebbende bij enig stelsel van sociale zekerheid voor de bedoelde periode.

De belanghebbende [X] heeft de Letse nationaliteit en woonde in 2013 in Letland. Hij werkte van 13 augustus tot en met 31 december 2013 in dienstbetrekking voor de in Nederland gevestigde [A] B.V., als steward op een zeeschip dat voer onder de vlag van de Bahama’s. Het zeeschip lag in die periode als platform boven het Duitse deel van het continentale plat onder de Noordzee.

De belanghebbende heeft voor 2013 aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning, tevens premie-inkomen, ad € 10.134. De inspecteur heeft de aanslag IB/PVV 2013 conform de aangifte opgelegd. Daarbij is hij ervan uitgegaan dat de belanghebbende van 13 augustus tot en met 31 december 2013 premieplichtig was voor de Nederlandse volksverzekeringen.

De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die aanslag. De Inspecteur heeft daarop belastingvrijstelling verleend en de aanslag verminderd, maar hij heeft de premieheffing volksverzekeringen gehandhaafd.

De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. Hij meent van 13 augustus 2013 tot en met 31 december 2013 niet alleen niet belastingplichtig, maar evenmin premieplichtig te zijn geweest, omdat zijns inziens (i) een wettelijke grondslag voor Nederlandse premieheffing ontbreekt, (ii) Verordening 883/2004 niet de Nederlandse maar de Letse wetgeving aanwijst, nu dier restbepaling (art 11(3)(e)) de woonstaat aanwijst en niet beperkt is tot inactieven, en (iii) de Aldewereld-rechtspraak niet van toepassing is omdat er geen positief wetsconflict is (hij is immers niet verzekerd in Nederland), noch een voorafgaande Nederlandse verzekeringsplicht (hij is nooit verzekerd geweest in Nederland).

De Inspecteur meent dat de Aldewereld-rechtspraak ook onder de nieuwe Verordening nog geldt en tot het volgende leidt: art. 11(4) geldt specifiek voor zeevarenden; die bepaling kan echter niet rechtstreeks worden toegepast omdat het zeeschip onder een derde-landvlag voer; dan moet volgens de jurisprudentie van het HvJ EU zo dicht mogelijk bij de aanwijsregel worden gebleven die geldt voor de vrijwel identieke arbeidssituatie die wel bestreken wordt; dat is – toch – die zeevarendenbepaling; daarom moet aansluiting worden gezocht bij het land waar de werkgever gevestigd is: Nederland. De restbepaling van art. 11(3)(e) Vo. 883/2004 is volgens de Inspecteur alleen van toepassing op inactieven.

3 De overwegingen van de Rechtbank, de opmerkingen van de partijen en de commentaren in de literatuur

Niet in geschil is, aldus de Rechtbank, dat belanghebbendes werkzaamheden niet plaatsvonden op het Duitse deel van het continentaal plat onder de Noordzee maar daarboven en daarmee buiten het grondgebied van de EU. De Rechtbank ziet geen aanleiding om de partijen daarin niet te volgen, gezien het arrest Kik (zie hierna 5.8 en 6.3). Evenmin is in geschil dat de nieuwe Verordening (desondanks) op de belanghebbende van toepassing is omdat er voldoende aanknoping met het grondgebied van de EU is, nl. zowel de woonplaats van de belanghebbende als de vestigingsplaats van de werkgever.

De Rechtbank meent dat de oude Verordening in casu de Nederlandse wetgeving zou hebben aangewezen omdat onder die Verordening aangesloten had moeten worden bij de in de zaak Aldewereld (zie 5.7 en 6.1 hierna) gestelde regel – die het HvJ EU in de zaak Kik heeft doorgetrokken naar zeevarenden zoals de belanghebbende – dat de werkgeverstaat is aangewezen als noch de algemene aanwijzing ex art. 13(2)(a) (oud) van toepassing is (omdat de belanghebbende niet op het grondgebied van een lidstaat werkte), noch de speciale aanwijsregel voor zeevarenden (art. 13(2)(c) (oud)) omdat de belanghebbende, net als Kik, op een zeeschip onder een derde-staatvlag werkte.

De Rechtbank vraagt zich af of dit anders is onder de nieuwe Vo. 883/2004, nu art. 11(3)(e) van die Verordening – anders dan de oude Verordening – een algemeen geformuleerde restbepaling bevat die het verzekeringsstelsel van de woonstaat aanwijst als geen van de eerdere aanwijsbepalingen (a) t/m (d) van toepassing is. De literatuur is verdeeld over de betekenis van deze restbepaling voor een Kik-geval, waarmee de Rechtbank belanghebbendes geval vergelijkbaar acht. Volgens de ene opvatting (van de annotator in BNB 2015/107) wordt in een Kik-situatie ook onder de nieuwe Verordening de wetgeving van de werkgeverstaat aangewezen omdat de specifieke toewijzing voor zeevarenden (art. 13(4) Vo. 883/2004) niet geldt als de vlagstaat geen lidstaat is en men dan volgens Aldewereld de aanwijsregel voor het vrijwel identieke geval moet toepassen, zodat men aan de restbepaling niet toekomt. Dat betekent dat de werkgeversstaat – als dat een lidstaat is, zoals in casu – nog steeds vóórgaat op de woonstaat. Volgens de andere opvatting (de commentaren in NTFR 2015/1189 en V-N 2015/17.10) moet, als de zeevarendenbepaling niet van toepassing is, worden bezien of een andere aanwijsregel van toepassing is voordat aan Aldewereld en Kik wordt toegekomen. In deze opvatting komt de nieuwe restbepaling wél aan de orde, tenzij zij alleen op inactieven of post-actieven zou zien.

De Rechtbank meent dat in casu aanwijzing van de werkgeverstaat het beste lijkt te passen in de opzet van de Verordening omdat die lidstaat de sterkste band met de dienstbetrekking heeft. De restbepaling in de nieuwe Verordening roept echter de vraag op of nog steeds de werkgeverstaat wordt aangewezen in een geval dat rechtstreeks onder de restbepaling kan vallen, nu het HvJ EG/EU in Aldewereld uitdrukkelijk overwoog, voordat hij de werkgeverstaat aanwees, dat de oude Verordening geen bepaling bevatte die rechtstreeks op Aldewereld’s situatie zag.

Wordt de Letse wetgeving aangewezen, dan wil de Rechtbank nog weten of het uitmaakt of die wetgeving al dan niet leidt tot daadwerkelijke aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid.

De Rechtbank stelt u daarom de boven (1.1) geciteerde twee vragen. De redactie van V-N 2017/24.13 tekende bij deze verwijzing aan:

“(…). Na een opsomming van de argumenten voor en tegen de toepassing van de Aldewereld-leer onder de verordening stelt de rechtbank naar onze mening terecht vast dat geen sprake is van een ‘acte clair’ en stelt op grond van art. 27ga AWR prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De rechtbank laat het aan de Hoge Raad om al dan niet prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU te stellen. Wij verwachten dat de Hoge Raad prejudiciële vragen zal stellen aan het Hof van Justitie EU, in het bijzonder de vraag of de Aldewereld-leer nog geldt onder de verordening en de vraag over de reikwijdte van [het; PJW] restartikel van de verordening. (…).”

Kavelaars (commentaar in NLF 2017/0980) daarentegen acht verwijzing naar Luxemburg onnodig (ik laat voetnoten weg):

“(…) ik meen (...) – anders dan de Rechtbank – dat sprake is van een acte claire. Maar we zullen zien. De voorliggende zaak is ten principale identiek aan de zaak Kik (…). De reden dat deze vergelijkbare zaak toch weer aan een oordeel van de rechter wordt onderworpen is dat het arrest Kik is gewezen onder de per 1 mei 2010 ingetrokken Verordening 1408/71 die is vervangen door Verordening 883/2004 en het de vraag is of de daarin opgenomen regeling ten aanzien van zeevarenden tot een andere conclusie moet leiden. Het antwoord luidt wat mij betreft stellig ontkennend. De structuur van de regels met betrekking tot de zeevarenden is onder de huidige verordening weliswaar anders vormgegeven, maar niets wijst erop dat ook een andere regeling is beoogd en de verordening geeft daar ook mijns inziens geen enkele aanleiding toe.

(…).

Anders dan de Rechtbank meen ik dat er geen discussie is over het antwoord op de vraag dat ten aanzien van zeevarenden de systematiek onder Verordening 883/2004 niet anders is dan onder Verordening 1408/71. Ook de historie van de huidige verordening geeft dat niet aan. Verder blijkt mijns inziens uit het arrest Kik dat het HvJ via de Aldewereldleer alle moeite doet om personen onder de bepaling te krijgen die zo nauw mogelijk aansluit bij de karakteristieken van de betrokken persoon. Ik zie dan ook, zeker na het arrest Kik, geen argument voor de stelling dat onder de huidige verordening de restbepaling, die de verzekeringsplicht aan de woonstaat toewijst, eerder aan de orde zou moeten komen dan onder de vervallen verordening, zoals belanghebbende betoogt. Integendeel, deze bepaling moet zo beperkt mogelijk worden toegepast en alleen als op geen enkele wijze een andere toewijzingsregel geldt. De gedachte dat de Aldewereldleer geen toepassing meer zou vinden onder Verordening 883/2004 moet mijns inziens dan ook worden verworpen. De Aldewereldleer is namelijk geen leer die alleen geldt voor de sociale zekerheid; in dit arrest is de leer alleen voor het eerst op de sociale zekerheid toegepast. De leer zelf geldt echter in de volle breedte voor het EU-recht en is reeds terug te vinden in het voor het arbeidsrecht gewezen arrest Lopes da Veiga.

Al met al meen ik dat de zaak kan worden afgedaan conform het arrest Kik en hoeven geen prejudiciële vragen aan het HvJ te worden gesteld.”

Ik merk hier reeds op dat belanghebbendes zaak mij rechtens noch feitelijk identiek lijkt aan die van Kik: (i) Kik was inwoner van Nederland en naar intern recht verzekerd in Nederland; de belanghebbende is geen inwoner van Nederland – nooit geweest – en naar intern recht evenmin op enige andere grond verzekerd (geweest) in Nederland; en (ii) Kik’s geval viel niet onder de nieuwe Verordening met restbepaling. Het door Kavelaars genoemde arrest Lopes da Veiga8.gaat mijns inziens voorts niet over de keuze tussen twee in aanmerking komende lidstaatstelsels (stelselaanwijzing), maar over de prealabele vraag of überhaupt voldoende aanknoping met de EU bestond. Dat voldoende aanknoping bestaat met EU-grondgebied, is in onze zaak echter kennelijk niet in geschil. Volledigheidshalve citeer ik de relevante overwegingen uit Lopes da Veiga:

“15 Met betrekking tot beroepswerkzaamheden die deels of tijdelijk buiten het grondgebied van de Gemeenschap worden verricht, overwoog het Hof in de arresten van 12 december 1974 (zaak 36/74, Walrave, Jurispr. 1974, blz. 1405) en 12 juli 1984 (zaak 237/83, Prodest, Jurispr. 1984, blz. 3153), dat personen die dergelijke arbeid verrichten, de hoedanigheid bezitten van werknemers die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaam zijn, wanneer de arbeidsverhouding juridisch op het grondgebied van de Gemeenschap kan worden gelokaliseerd of een voldoende nauwe aanknoping met dat grondgebied behoudt.

16 Dit criterium van de aanknoping heeft ook te gelden in het geval van een werknemer/ onderdaan van een Lid-Staat, die arbeid in vaste dienst verricht aan boord van een schip dat onder de vlag van een andere Lid-Staat vaart.”

Steijn (NTFR 2017/1440) meent dat het HvJ EU in de zaak Kik verzekeringsplicht in de werkgeverstaat heeft aangenomen omdat onder de oude Verordening geen vangnetbepaling voor Kik-gevallen bestond. De nieuwe Verordening bevat echter wel een algemene vangnetbepaling, die tot verzekeringsplicht in de woonstaat leidt. Als aldus op basis van art. 11(3)(e) Letland wordt aangewezen, is de tweede vraag van de Rechtbank volgens Steijn niet meer relevant vanwege de exclusiviteit van aanwijzing onder de Verordening.

De Staatssecretaris van Financiën – die kennelijk de Inspecteur vertegenwoordigt – en de belanghebbende hebben schriftelijke opmerkingen bij u ingediend. De belanghebbende heeft gereageerd op de opmerkingen van de Staatssecretaris; de Staatssecretaris niet op die van de belanghebbende. Via het webportaal van de Hoge Raad zijn ook derden in de gelegenheid gesteld schriftelijke opmerkingen in te dienen. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) heeft daarvan gebruik gemaakt. De NOB meent dat art. 11(3)(e) Vo. 883/2004 de Aldewereld-jurisprudentie heeft achterhaald en in casu exclusief de woonplaatswetgeving aanwijst, ongeacht of die wetgeving in adequate verzekering voorziet, nu dat een aangelegenheid van uitsluitend de aangewezen lidstaat is. De opmerkingen van de NOB zijn online te raadplegen.9.De belanghebbende heeft zijn instemming betuigd met de zienswijze van de NOB; de Staatssecretaris acht die zienswijze onjuist.

(De oude) Verordening (EEG) nr. 1408/7110. (vervallen per 1 mei 2010)

Art. 2 (personele werkingssfeer) van de oude Vo. 1408/71 luidde, voor zover hier relevant, als volgt :

“1. Deze verordening is van toepassing op werknemers op wie de wetgeving van een of meer Lid-Staten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der Lid-Staten, dan wel op het grondgebied van een der Lid-Staten wonende staatlozen of vluchtelingen zijn, alsmede op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen.”

Art. 13 van de oude Vo. 1408/71 stond in Titel II (Vaststelling van de toe te passen wetgeving) en luidde, voor zover hier relevant, als volgt:

“Algemene regels

1. Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.

2. Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:

a. a) is op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid- Staat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere Lid-Staat;

b) is op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont;11.

c) is op degene die zijn beroepswerkzaamheden uitoefent aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een Lid-Staat vaart, de wetgeving van die Staat van toepassing;

(…);

f) is op degene die ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke regeling van een Lid-Staat zonder dat hij op grond van één van de in de voorgaande punten genoemde regels of van één van de in de artikelen 14 tot en met 17 bedoelde uitzonderingen of bijzondere regels aan de wettelijke regeling van een andere Lid-Staat wordt onderworpen, de wettelijke regeling van toepassing van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij woont overeenkomstig de bepalingen van deze wettelijke regeling alleen.”

Art. 14 Vo. 1408/71 luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

“Bijzondere regels voor personen in loondienst, met uitzondering van zeelieden

(…)

2. Op degene die op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen, wordt de toepasselijke wetgeving als volgt vastgesteld:

a. a) op degene die behoort tot het (…) varend (…) personeel van een onderneming welke voor rekening van anderen of voor eigen rekening internationaal vervoer van personen of goederen (…) over de binnenwateren verricht en op het grondgebied van een Lid-Staat haar zetel heeft, is de wetgeving van laatstbedoelde Staat van toepassing. Niettemin:

i. i) is op degene die werkzaam is bij een filiaal of een vaste vertegenwoordiging welke die onderneming heeft op het grondgebied van een andere Lid-Staat dan die, op het grondgebied waarvan zij haar zetel heeft, de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan zich dat filiaal of die vaste vertegenwoordiging bevindt, van toepassing;

(…);

b) op andere personen dan die bedoeld onder a) is van toepassing:

i. i) de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan zij wonen, indien zij een deel van hun werkzaamheden op dit grondgebied uitoefenen of indien zij verbonden zijn aan meer dan één onderneming of meer dan één werkgever die hun zetel of domicilie op het grondgebied van verschillende Lid-Staten hebben;

ii) de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij zij werkzaam zijn, zich bevindt, indien zij niet wonen op het grondgebied van een der Staten waar zij hun werkzaamheden uitoefenen.”

Art. 14ter Vo. 1408/71 luidde:

“Bijzondere regels voor zeelieden

Ten aanzien van de in artikel 13, lid 2, onder c), neergelegde regel gelden de volgende uitzonderingen en bijzonderheden:

1. Op degene die werkzaamheden in loondienst uitoefent voor een onderneming waaraan hij normaal verbonden is, hetzij op het grondgebied van een Lid-Staat, hetzij aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een Lid-Staat vaart, en die door deze onderneming wordt gedetacheerd om voor haar rekening arbeid te verrichten aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een andere Lid-Staat vaart, blijft de wetgeving van eerstbedoelde Lid-Staat van toepassing onder de in artikel 14, punt 1, gestelde voorwaarden.

2. Op degene die gewoonlijk werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, hetzij op het grondgebied van een Lid Staat, hetzij aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een Lid-Staat vaart, en voor eigen rekening arbeid verricht aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een andere Lid-Staat vaart, blijft de wetgeving van eerstbedoelde Lid-Staat van toepassing onder de in artikel 14 bis, punt 1, gestelde voorwaarden.

3. Op degene die zijn beroepswerkzaamheden gewoonlijk niet op zee uitoefent, maar arbeid verricht in de territoriale wateren of in een haven van een Lid-Staat, op een zeeschip dat onder de vlag van een andere Lid-Staat vaart en dat zich in deze territoriale wateren of in deze haven bevindt, zonder tot de bemanning van dat schip te behoren, is de wetgeving van eerstbedoelde Lid-Staat van toepassing.

4. Op degene die werkzaamheden in loondienst uitoefent aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een Lid-Staat vaart en voor die werkzaamheden wordt beloond door een onderneming of een persoon die haar zetel of zijn domicilie op het grondgebied van een andere Lid-Staat heeft, is de wetgeving van laatstbedoelde Staat van toepassing, indien hij zijn woonplaats op het grondgebied van die Staat heeft; de onderneming of degene die het loon betaalt, wordt voor de toepassing van genoemde wetgeving als werkgever aangemerkt.”

Art. 15(2) Vo. 1408/71 luidde:

“Ingeval de toepassing van de wetgevingen van twee of meer Lid-Staten leidt tot gelijktijdige aansluiting:

— bij een stelsel van verplichte verzekering en bij één of meer stelsels van vrijwillige of vrijwillig voortgezette verzekering, is op de betrokkene uitsluitend het stelsel van verplichte verzekering van toepassing;

— bij twee of meer stelsels van vrijwillige of vrijwillig voortgezette verzekering, kan de betrokkene slechts worden toegelaten tot het stelsel van vrijwillige of vrijwillig voortgezette verzekering waarvoor hij heeft gekozen.”

(De nieuwe) Verordening (EG) nr. 883/200412.

Art. 2 (personele reikwijdte) Vo. 883/2004 luidt:

“1. Deze verordening is van toepassing op onderdanen van een lidstaat, staatlozen en

vluchtelingen, die in een van de lidstaten wonen, en op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is, alsmede op hun gezinsleden en hun nabestaanden.

2. (…).”

Art. 11 Vo. 883/2004 is de eerste bepaling van Titel II (Vaststelling van de toepasselijke wetgeving) en luidt als volgt:

“11. Algemene regels

1. Degenen op wie deze verordening van toepassing is, zijn slechts aan de wetgeving van één

lidstaat onderworpen. Welke die wetgeving is, wordt overeenkomstig deze titel vastgesteld.

2. Voor de toepassing van deze titel worden de personen die een uitkering ontvangen omdat of als gevolg van het feit dat zij een werkzaamheid uitvoeren in loondienst of een werkzaamheid anders dan in loondienst, beschouwd als personen die die werkzaamheid verrichten. Deze regel geldt niet voor uitkeringen bij invaliditeit, ouderdom of aan nabestaanden, prestaties in verband met arbeidsongevallen en beroepsziekten, of prestaties bij ziekte voor behandeling voor onbepaalde tijd.

3. Behoudens de artikelen 12 tot en met 16:

a) geldt voor degene die werkzaamheden al dan niet in loondienst verricht in een lidstaat, de wetgeving van die lidstaat;

b) geldt voor ambtenaren de wetgeving van de lidstaat waaronder de dienst waarbij zij werkzaam zijn, ressorteert;

c) geldt voor degene die een werkloosheidsuitkering ontvangt overeenkomstig artikel 65 volgens de wetgeving van de lidstaat van zijn woonplaats, de wetgeving van die lidstaat;

d) geldt voor degene die wordt opgeroepen of opnieuw wordt opgeroepen voor militaire dienst of vervangende burgerdienst in een lidstaat, de wetgeving van die lidstaat;

e) geldt voor eenieder op wie de bepalingen van de onderdelen a) tot en met d) niet van toepassing zijn, de wetgeving van de lidstaat van zijn woonplaats, onverminderd andere bepalingen van deze verordening die hem prestaties garanderen krachtens de wetgeving van een of meer andere lidstaten.

4. Voor de toepassing van deze titel worden al dan niet in loondienst verrichte werkzaamheden die normaliter plaatsvinden aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart, beschouwd als werkzaamheden die worden verricht in die lidstaat. Niettemin geldt voor degene die werkzaamheden in loondienst verricht aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart en voor die werkzaamheden wordt betaald door een onderneming of een persoon die zijn zetel of domicilie in een andere lidstaat heeft, de wetgeving van laatstgenoemde lidstaat, indien hij zijn woonplaats in die lidstaat heeft. De onderneming of de persoon die het loon betaalt, wordt voor de toepassing van genoemde wetgeving als werkgever aangemerkt.”

Nationale regelgeving

Het ‘Besluit Premieheffing. Volksverzekeringen, werknemersverzekeringen en Zorgverzekeringswet; Internationale aspecten’13.van de Staatssecretaris van 2 juli 2007 – dat gebaseerd is op het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverze-keringen 199014.en het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 (KB 746)15.– bepaalt:

“Het territoriale toepassingsgebied van de verordening wordt bepaald door artikel 299 EG. De aanwijsregels van titel II zijn alleen van toepassing indien de betrokkene binnen het toepassingsgebied woont en werkt. Op dit beginsel is een inbreuk gekomen door het arrest HvJ EG van 29 juni 1994, zaak C-60/93 (Aldewereld), BNB 1995/44, en het naar aanleiding hiervan gewezen arrest HR 5 oktober 1994, nr. 28 205, BNB 1995/45. Indien iemand binnen het toepassingsgebied van de verordening woont, maar buiten het toepassingsgebied werkt voor een binnen Nederland gevestigde werkgever is als gevolg van dit arrest de Nederlandse wetgeving van toepassing, mits voorafgaand aan het verrichten van de arbeid in het buitenland sprake was van verzekering in Nederland.

(…).

Artikel 13, lid 2, sub c; arrest Aldewereld en begrip zeeschip

Degene die zijn beroepswerkzaamheden uitoefent aan boord van een zeeschip, valt op grond van artikel 13, lid 2, sub c, van de verordening onder de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat onder wiens vlag het zeeschip vaart. Regels voor zeeschepen die varen onder de vlag van derde staten (niet EU-lidstaten) komen in de verordening niet voor. Op grond van het arrest HvJ EG van 29 juni 1994, zaak C-60/93 (Aldewereld), en het naar aanleiding hiervan gewezen arrest HR 5 oktober 1994, nr. 28 205, BNB 1995/45 dient de Nederlandse wetgeving te worden toegepast, indien de werkgever van de zeevarende in Nederland is gevestigd, de zeevarende in de EU, EER of Zwitserland woont en beschikt over een EU/EER-nationaliteit of de Zwitserse nationaliteit en het schip vaart onder de vlag welke niet behoort tot een van de lidstaten van de EU/EER of Zwitserland. Vaart het schip onder de vlag van een land waarmee Nederland een verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten en verklaart dit verdrag de wetgeving van het vlagstaat van toepassing, dan wordt de Nederlandse wetgeving niet van toepassing geacht. De Nederlandse wetgeving dient ook te worden toegepast op de zeevarende (in dienst van een Nederlandse werkgever) die niet een van de hierboven genoemde nationaliteiten heeft, woont in een van de lidstaten van de EU, uitgezonderd Denemarken, en werkzaam is op een zeeschip dat vaart onder een vlag welke niet behoort tot een van de lidstaten van de EU/EER of Zwitserland. Zie ook het Besluit verzekeringsplicht zeevarenden van het UWV van 22 december 2003, Stcrt. 2004, nr. 35.”

Het Besluit verzekeringsplicht zeevarenden van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, bepaalt:16.

“Artikel 1

De Nederlandse wetgeving inzake de werknemersverzekeringen wordt van toepassing verklaard op de zeevarende die:

a. de nationaliteit heeft van een der Lid-Staten van de EU/EER; woonachtig is in een der Lid-Staten van de EU/EER of Zwitserland; in dienst is bij een Nederlandse werkgever en werkzaam is op een zeeschip dat vaart onder een vlag welke niet behoort tot een van de Lid-Staten van de EU/EER of Zwitserland; of

b. (…).”

De voorzitter van de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) heeft deze bepaling als volgt toegelicht:17.

“Op een persoon met de nationaliteit van een EU/EER-Lid-Staat, die werkzaamheden aan boord van een schip uitvoert dat onder de vlag van een EU/EER-Lid-Staat vaart, is de vlag doorslaggevend voor de beoordeling van de toepasselijke wetgeving. Dit is geregeld in artikel 13, lid 1 sub c Vo. 1408/71. Echter, in de situatie dat een schip vaart onder niet-EU/EER-vlag en het een zeevarende betreft die onderdaan is van een EU/EER-Lid-Staat, woonachtig is in een Lid-Staat en werkzaam is voor een in Nederland gevestigde werkgever, zou het niet toepassen van de Europese regelgeving op gespannen voet staan met de beginselen van Europees recht. Vandaar dat in het Lisv-besluit Verzekeringsplicht Zeevarenden van 21 april 1999 (Stcrt. 1999, nr. 83) is bepaald dat de Nederlandse wetgeving inzake de werknemersverzekeringen van toepassing is op de zeevarende die de nationaliteit heeft van een van de EU/EER-Lid-Staten en woonachtig is in een der Lid-Staten en in dienst is van een Nederlandse werkgever en werkzaam is op een zeeschip dat vaart onder een vlag welke niet behoort tot een van de Lid-Staten van de EU/EER. Een zeevarende met de Engelse nationaliteit, woonachtig in Engeland, werkend voor een Nederlandse werkgever op een schip met een Liberiaanse vlag, zou op grond van die regelgeving noch onder het Engelse stelsel, noch onder het Nederlandse stelsel van sociale verzekeringen vallen. Om dit te voorkomen is het genoemde Lisv-besluit genomen.”

In het laatstgenoemde Lisv-besluit merkte de voorzitter van het Lisv (Landelijk instituut sociale verzekeringen) ter zake van deze groep zeevarenden nog op:18.

“Ten aanzien van deze beperkte groep zeevarenden wordt aansluiting gezocht bij de wetgeving waar de werkgever gevestigd is.

Wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van de Verordening 1408/71 EG, dan wordt ten aanzien van deze groep personen de naastgelegen aanwijsregel uit titel II gehanteerd, zijnde de vestigingsplaats van de werkgever (artikel 14 lid 2 sub a).

Door te kiezen voor de vestigingsplaats van de werkgever (zie het arrest Aldewereld HvJEG C-60/93, 29 juni 1994) is er sprake van gelijke behandeling van zeevarenden met een EU/EER nationaliteit, werkzaam voor dezelfde werkgever op hetzelfde schip.”

Per 1 januari 2015 (dus ná het litigieuze tijdvak) is dit verruimde Aldewereld-beleid ook in KB 746 opgenomen door toevoeging van art. 11a op grond waarvan een persoon verzekerd is voor de Nederlandse volksverzekeringen indien hij een EU/EER/Zwitserse nationaliteit heeft, niet in Nederland maar in de EU/EER/Zwitserland woont, in dienst is van een in Nederland wonende of gevestigde werkgever en voor die werkgever arbeid verricht buiten Nederland/EER/Zwitserland.

De oude rechtspraak onder de nieuwe Verordening

Naar aanleiding van vragen van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de nieuwe Verordening is de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ingegaan op de werking van de oude(re) jurisprudentie van het HvJ EG/EU onder de nieuwe Verordening:19.

“De beantwoording van de vragen hierna geschiedt op basis van de nieuwe Vo. 883/2004 en de Toepassingsverordening (EG) nr. 987/2009 (hierna: Vo. 987/2009). Vo. 883/2004 heeft evenwel tevens tot doel om de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie te codificeren. Hierdoor zullen (bepaalde) uitspraken niet langer relevant zijn voor de interpretatie van de nieuwe bepalingen van Vo. 883/2004. Welke arresten onder vigeur van de nieuwe verordeningen hun betekenis verliezen zal nader moeten blijken.”

Weerepas20.merkt over de werking van het arrest Aldewereld onder de vigeur van de nieuwe Verordening het volgende op (ik laat voetnoten weg):

“Rest nog op te merken dat bij de invoering van Vo. 883/2004 is gesteld dat onder Vo.1408/71 gewezen arresten hun gelding behouden, voor zover ze al niet zijn opgenomen in Vo. 883/2004. Geheel duidelijk is dit echter niet. Het arrest Aldewereld is namelijk niet in de nieuwe verordening gecodificeerd. Deswege zullen naar mijn mening de antwoorden van het HvJ op de prejudiciële vragen [in de zaken In ’t Veld.21.en Bakker22.; PJW] ook van belang zijn voor de toepassing van Vo. 883/2004.”

5 Verzekering naar intern recht; de personele en territoriale reikwijdte van Vo. 883/2004

De belanghebbende is inwoner van een lidstaat (Letland) en in dienstbetrekking bij een werkgever gevestigd in een (andere) lidstaat (Nederland), maar werkt buiten EU-grondgebied op een zeeschip dat vaart onder de vlag van een niet-lidstaat. Niet in geschil is (Rechtbank, r.o. 4.2) dat de belanghebbende niet werkte op het Duitse deel van het continentaal plat maar daarboven en daarmee buiten het grondgebied van de EU. De Rechtbank ziet, gegeven de r.o. 40-42 van het Kik-arrest, geen aanleiding om de partijen daarin niet te volgen. In de zaak Salemink23.oordeelde het HvJ EU dat het continentale plat voor de toepassing van de sociale-zekerheidsverordeningen als grondgebied van een lidstaat geldt als die lidstaat er exclusieve soevereine rechten ter exploratie van lokale natuurlijke rijkdommen uitoefent. Werkzaamheden verricht op dat deel van het continentale plat worden beschouwd als werkzaamheden op het grondgebied van die lidstaat. Ik ga ervan uit dat de Rechtbank in r.o. 4.2. bedoelt dat het zeeschip zich ten tijde van belanghebbendes werkzaamheden bevond op een deel van het continentale plat waar geen lidstaat exclusieve soevereine exploratierechten uitoefende, ook Duitsland niet. Zou Duitsland aldaar wél dergelijke rechten uitoefenen, dan zouden belanghebbendes werkzaamheden op Duits grondgebied hebben plaatsgevonden en zou de nieuwe Verordening Duitsland aanwijzen.

Volgens de in 2013 geldende Nederlandse wetgeving was een persoon in Nederland verzekerd als hij (i) ingezetene van Nederland was, (ii) geen ingezetene was maar ter zake van in Nederland of op het Nederlandse continentale plat in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting was onderworpen,24.of (iii) op grond van het KB 746 als verzekerde werd aangemerkt. De belanghebbende was in 2013 geen ingezetene van Nederland, werkte niet in Nederland of op het Nederlandse continentale plat, was kennelijk niet onderworpen aan de Nederlandse loonbelasting25.en viel onder geen van de bepalingen van KB 746, zodat hij naar intern recht niet verzekerd was in Nederland.

De belanghebbende kan desondanks als verzekerd (en premieplichtig) in Nederland worden aangemerkt als dat volgt uit bepalingen van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie (zie onder meer art. 6a AOW). Behoudens een verdrag over export en handhaving van sociale-zekerheidsuitkeringen heeft Nederland geen verdrag met Letland over sociale zekerheid. Dan resteert de vraag of Vo. 883/2004 de Nederlandse (of de Letse) sociale zekerheidswetgeving aanwijst.

Aan de aanwijsregels van die Verordening komt men pas toe als de belanghebbende binnen haar personele en territoriale reikwijdte valt. De Rechtbank gaat ervan uit dat dit het geval is, nu zulks niet in geschil is en de belanghebbende voldoende nauwe aanknoping heeft (in de zin van de arresten Aldewereld en Kik van het HvJ EU) met het grondgebied van de EU. Ik meen dat dat uitgangspunt juist is, maar neem volledigheidshalve, nu het om een rechtsvraag gaat, de desbetreffende autoriteit hieronder op.

Personele werkingssfeer

De nieuwe Verordening is luidens haar art. 2 (zie 4.6) van toepassing op onderdanen van een lidstaat die in een van de lidstaten wonen en op wie de sociale-verzekeringswetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is. Ik neem aan dat de belanghebbende in Letland verzekerd is of is geweest, want anders valt hij niet onder de personele werkingssfeer van de Verordening en hebben we geen zaak, nu hij evenmin in Nederland verzekerd is of is geweest. Daarvan uitgaand, valt de belanghebbende onder de personele werkingssfeer van Vo. 883/2004.

Territoriale werkingssfeer

De belanghebbende werkte buiten het grondgebied van de EU als bedoeld in art. 52 VEU26.en art. 355 VwEU.27.Hij valt desondanks onder de territoriale werkingssfeer van Vo. 883/2004 als zijn positie voldoende aanknoping met het grondgebied van de EU heeft, aldus het HvJ EG/EU in de zaken Aldewereld en Kik.

De zaak Aldewereld28.betrof een in Nederland wonende Nederlander die onmiddellijk na zijn indiensttreding bij een in Duitsland gevestigde onderneming werd uitgezonden naar Thailand, waar hij in 1986 werkte. Op zijn in 1986 genoten salaris werden in Duitsland sociale-zekerheidspremies ingehouden, maar ook de Nederlandse fiscus eiste premiebetaling omdat Aldewereld Nederlands ingezetene was. Het HvJ EG/EU overwoog als volgt over de vraag of de Verordening überhaupt van toepassing was:

“14 Uit de rechtspraak van het Hof volgt (zie in die zin met name het arrest van 12 juli 1984, zaak 237/83, Prodest, Jurispr. 1984, blz. 3153, r. o. 6), dat de enkele omstandigheid dat een werknemer zijn werkzaamheden buiten het grondgebied van de Gemeenschap verricht, de toepassing van de gemeenschapsregels inzake het vrije verkeer van werknemers niet kan verhinderen wanneer de arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping met dat grondgebied behoudt. In een geval als het onderhavige bestaat een dergelijke aanknoping in de omstandigheid dat de communautaire werknemer in dienst is van een onderneming uit een andere Lid-Staat en daardoor is aangesloten bij de sociale-zekerheidsregeling van die staat.”

De zaak Kik29.betrof een Nederlander die in Nederland woonde en in 2004 aan boord van een onder Panamese vlag varende pijpenlegger werkte, zulks tot 1 juni in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever, en vanaf 1 juni in dienst van een in Zwitserland gevestigde werkgever. Zwitserland geldt voor de sociale-verzekeringsverordeningen als lidstaat.30.Kik’s salaris bleef tot 24 augustus 2014 onderworpen aan de Nederlandse inkomstenbelasting en hij bleef tot die datum naar intern recht in Nederland verzekerd. Van 1 juni t/m 24 augustus 2004 bevond het schip waarop hij werkte zich achtereenvolgens boven het continentale plat van een derde staat, in internationale wateren en boven het continentale plat van Nederland en het Verenigd Koninkrijk. In geschil was of Kik in dat tijdvak op basis van de oude Verordening verzekerd en dus premieplichtig was voor de Nederlandse volksverzekeringen. Het geschil betrof zowel de personele en territoriale reikwijdte van de oude Verordening, als – indien zij van toepassing zou zijn – de toe te passen aanwijsregel. Ik citeer hier de overwegingen van het HvJ EU over het toepassingsbereik van de Verordening; die over de toe te passen aanwijsregel citeer ik in onderdeel 6.3 hieronder. Over het toepassingsbereik van de oude Verordening overwoog het HvJ EU:

“42 (…). De enkele omstandigheid dat een werknemer zijn werkzaamheden buiten het grondgebied van de Unie verricht, volstaat immers niet om de toepassing van de regels van de Unie inzake het vrije verkeer van werknemers uit te sluiten wanneer de arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping met dat grondgebied behoudt (arrest Aldewereld, EU:C:1994:271, punt 14).

43 In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat een voldoende nauwe aanknoping tussen de betrokken arbeidsverhouding en het grondgebied van de Unie met name voortvloeit uit het feit dat een burger van de Unie die in een lidstaat woont, is aangeworven door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming en voor rekening van die onderneming activiteiten verricht (zie in die zin arrest Petersen, C‑544/11, EU:C:2013:124, punt 42).

44 Zoals de advocaat-generaal in punt 40 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wordt de arbeid die Kik gedurende het in het hoofdgeding aan de orde zijnde tijdvak heeft verricht, gekenmerkt door een aantal aanknopingsfactoren met het grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden en met dat van de Zwitserse Bondsstaat, welke staat voor de toepassing van verordening nr. 1408/71 is gelijkgesteld met een lidstaat. In dit verband kan worden volstaan met de vaststelling dat Kik in Nederland woonde en dat de vestigingsplaats van zijn werkgever in Zwitserland lag.

45 Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat verordening nr. 1408/71 in die zin moet worden uitgelegd dat een werknemer die, zoals Kik, onderdaan is van een lidstaat, waarin hij woont en waarin over zijn inkomsten belasting wordt geheven, die op verschillende plekken op de wereld, met name boven het continentaal plat van een aantal lidstaten, werkt op een onder de vlag van een derde staat varende pijpenlegger, die voorheen werkzaam was voor een in zijn woonstaat gevestigde onderneming, maar van werkgever is veranderd en thans werkt voor een in Zwitserland gevestigde onderneming, doch blijft wonen in dezelfde lidstaat en blijft varen op hetzelfde schip, binnen de personele werkingssfeer van die verordening valt.

(…).”

Het Hof achtte voor de toepasbaarheid van de Verordening kennelijk niet van belang dat Aldewereld en Kik niet alleen inwoner, maar naar intern recht ook verzekerd waren in Nederland. Dan is voor de toepasbaarheid van de Verordening op onze belanghebbende evenmin van belang dat hij naar intern recht niet verzekerd is in Nederland en wellicht evenmin in Letland. Voldoende voor de activering van (sterke werking van) de Verordening is kennelijk dat hij zowel zijn woonplaats als zijn werkgever in (verschillende) lidstaten heeft. U zie met name de laatste volzin van r.o. 44 van Kik.

Roumen31.acht de extraterritoriale werking die het HvJ EU in met name het arrest Kik aan de Verordening geeft in strijd met art. 94 van het VN-zeerechtverdrag32.omdat zij leidt tot verschuiving van rechtsmacht van de vlagstaat naar de kuststaat.

De Centrale Raad van Beroep33.heeft uit Kik afgeleid dat Vo. 1408/71 wegens onvoldoende aanknoping met de EU niet toepasbaar was op een zeevarende Nederlander die weliswaar in Nederland woonde, in Nederland belasting betaalde en onder Nederlandse vlag voer, maar die niet op EU-grondgebied werkte maar aan boord van de Holland-Amerika Lijn, die in dienstbetrekking was bij een Amerikaans bedrijf, op wiens arbeidscontract Amerikaans recht van toepassing was en die zijn loon in dollars ontving:

“4.11 Vervolgens is de vraag of in dit geval, gelet op alle omstandigheden, voldoende aanknoping bestaat van de arbeidsverhouding van betrokkene met het grondgebied van de gemeenschap. Naar het oordeel van de Raad is in het onderhavige geval van een zodanige aanknoping geen sprake. Daarbij acht de Raad met name van belang dat de werkzaamheden van betrokkene zijn verricht in dienst en voor rekening van een niet in een lidstaat gevestigde onderneming, dat zijn arbeidsverhouding werd beheerst door het recht van de VS en dat zijn loon werd uitbetaald in dollars. Naar het oordeel van de Raad weegt dit alles zwaarder dan het gegeven dat betrokkene de Nederlandse nationaliteit heeft, in Nederland woont, werkte op een onder Nederlandse vlag varend schip en in Nederland inkomstenbelasting betaalde (vgl. Hof 19 maart 2015, C-266/13, Kik, r.o. 43).”

U heeft het cassatieberoep tegen deze uitspraak ongegrond verklaard34.onder toepassing van art. 81 RO.

Uit deze onder de oude Verordening gewezen jurisprudentie volgt dat de belanghebbende binnen de personele en territoriale werkingssfeer van de oude Verordening zou zijn gevallen. Uit art. 2 van Vo. 883/2004 (zie 5.5 hierboven) blijkt dat hij ook onder de personele werkingssfeer van de nieuwe Verordening valt. Nu voorts de territoriale werkingssfeer van die nieuwe Verordening niet relevant afwijkt van die van de oude en er geen aanwijzingen of aanleidingen zijn om aan te nemen dat het HvJ EU onder de nieuwe Verordening anders over territoriale aanknopingsfactoren zou denken dan onder de oude, valt belanghebbendes geval ook onder de territoriale werkingssfeer van Vo. 833/2004, gegeven dat zijn woonplaats zich in de ene lidstaat bevindt en zijn werkgever in een andere lidstaat is gevestigd.

Dan moet in die Verordening gezocht worden naar de op de belanghebbende toepasselijke stelselaanwijsregel.

6 Stelselaanwijzing onder de oude Vo. 1408/71 en onder de nieuwe Vo. 883/2004 bij ontbreken van een rechtstreeks toepasselijke aanwijsregel

In de in 5.7 reeds genoemde zaak Aldewereld (Nederlander, woonachtig in Nederland, in dienst bij een Duitse werkgever, werkzaam in Thailand), voorzag het HvJ EG/EU als volgt in een onder de oude Verordening ontbrekende aanwijsregel voor Aldewereld’s geval:

“10 Aangezien vaststaat, dat een persoon in de situatie van Aldewereld binnen de personele werkingssfeer van de verordening, zoals omschreven in artikel 2 ervan, valt, is de in artikel 13, lid 1, genoemde regel van één enkele wetgeving in beginsel van toepassing en wordt de toepasselijke nationale wetgeving vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van titel II van die verordening.

11 Geen enkele bepaling van die titel ziet echter rechtstreeks op de situatie van een werknemer die, zoals Aldewereld, in dienst is van een communautaire onderneming, doch geen werkzaamheden verricht op het grondgebied van de Gemeenschap.

(…).

15 (…) moet de toepasselijke wetgeving worden vastgesteld aan de hand van de bepalingen van titel II van de verordening en van het met die bepalingen beoogde doel.

(…).

20 (…) vloeit de toepasselijke wetgeving objectief voort uit de bepalingen van titel II van de verordening, waarbij moet worden gelet op de aanknoping die de betrokken situatie met de wetgeving van de Lid-Staten heeft.

21 In een situatie als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, zijn de enige factoren van aanknoping met de wetgeving van een Lid-Staat enerzijds de woonplaats van de werknemer en anderzijds de plaats waar de werkgever is gevestigd. Uit die aanknopingsfactoren moet dus het criterium voor de vaststelling van de op de betrokken situatie toepasselijke wetgeving worden gekozen.

22 Gelijk de Italiaanse regering terecht heeft opgemerkt, lijkt de toepassing van de wetgeving van de woonstaat van de werknemer in het stelsel van de verordening een ondergeschikte regel, die slechts wordt toegepast wanneer die wetgeving een aanknoping heeft met de arbeidsverhouding. Wanneer de werknemer dus niet woont op het grondgebied van één van de Lid-Staten waar hij zijn werkzaamheden verricht, wordt gewoonlijk de wetgeving van de staat van de zetel of het domicilie van de werkgever toegepast.

(…).

24 In een geval als in het hoofdgeding aan de orde is, kan de wetgeving van de woonstaat van de werknemer niet worden toegepast, aangezien die wetgeving geen enkele aanknoping heeft met de arbeidsverhouding, zulks in tegenstelling tot de wetgeving van de staat waar de werkgever is gevestigd, die derhalve moet worden toegepast.

25 Uit het voorgaande volgt, dat bij gebreke van een bepaling die uitdrukkelijk ziet op het geval van een persoon in de situatie van Aldewereld, een dergelijke persoon volgens het stelsel van de verordening valt onder de wetgeving van de Lid-Staat waar de werkgever is gevestigd.”

Een werknemer die in een lidstaat woont (en daar naar intern recht verzekerd is) en in loondienst is van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming (in welke andere lidstaat hij naar intern recht eveneens verzekerd is), maar uitsluitend buiten de EU de werkzaamheden uitoefent op grond waarvan hij premies verschuldigd is in de werkgeverstaat, is dus niet aangesloten bij het stelsel van de woonstaat, maar bij dat van de werkgeverstaat. Het HvJ EG/EU lijkt deze regel af te leiden uit art. 14(2)(b) van de oude Verordening, dat ziet op personen die werken in twee lidstaten: ook dan gaat de werkgeverstaat vóór. Het Hof lijkt deze jurisdictieconflictregel dus extraterritoriale werking gegeven te hebben.

Sijstermans e.a.35.menen dat Aldewereld een beperkt toepassingsgebied heeft: er moet volgens hen een positief wetsconflict zijn, inhoudende dat naar het interne recht van de betrokken lidstaten de wetgevingen van beide lidstaten (werkgeverstaat en woonstaat) gelijktijdig van toepassing zijn.

De Rechtbank constateert dat ook in belanghebbendes geval de algemene aanwijsregel van art. 13(2)(a) van de oude Verordening (zie 4.2) niet van toepassing zou zijn geweest omdat de belanghebbende niet werkte op het grondgebied van een lidstaat en art. 13(2)(c) van de oude Verordening niet (naar analogie) van toepassing zou zijn geweest omdat de belanghebbende niet werkte op een zeeschip met de vlag van een lidstaat. Onder de oude Verordening zou volgens de Rechtbank de Nederlandse wetgeving zijn aangewezen omdat Nederland de lidstaat van vestiging van belanghebbendes werkgever is. De Rechtbank baseert zich op de in 5.8 hierboven reeds geciteerde zaak Kik (Nederlander, woont in Nederland, werkt buiten de EU aan boord van een onder Panamese vlag varende pijpenlegger in dienstbetrekking bij een in Zwitserland gevestigde werkgever), waarin het HvJ EU als volgt overwoog:

“47 In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat wanneer een persoon binnen de personele werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt, zoals deze is omschreven in artikel 2 ervan, de in artikel 13, lid 1, van die verordening genoemde regel dat slechts één wetgeving toepassing vindt, in beginsel van toepassing is en de toepasselijke nationale wetgeving wordt vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van titel II van die verordening (arrest Aldewereld, EU:C:1994:271, punt 10).

48 In punt 11 van dat arrest heeft het Hof vastgesteld dat geen enkele bepaling van die titel rechtstreeks ziet op de situatie van een werknemer die in dienst is van een onderneming van de Unie, doch geen werkzaamheden verricht op het grondgebied van de Unie, omdat hij uitsluitend op het grondgebied van een derde staat werkt.

49 Met die situatie moet worden gelijkgesteld de situatie van een werknemer die is aangesteld door een onderneming van de Unie om te werken op een pijpenlegger die vaart onder de vlag van een derde staat.”

Het Hof overwoog expliciet dat het inmiddels ingevoerde art. 13(2)(f) Vo. 1408/71 niet van toepassing was op Kik:

“50 Dat is het geval, los van het feit dat na het tijdvak dat in het kader van genoemd arrest relevant was, artikel 13, lid 2, onder f), van verordening nr. 1408/71 is ingevoerd. Volgens die bepaling is op degene die ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke regeling van een lidstaat zonder dat hij op grond van een andere bepaling van titel II aan de wettelijke regeling van een andere lidstaat wordt onderworpen, de wettelijke regeling van toepassing van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij woont.

51 In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het niet langer van toepassing zijn van de wetgeving van een lidstaat een toepassingsvoorwaarde van deze bepaling vormt en dat deze niet zelf de voorwaarden omschrijft waaronder de wetgeving van een lidstaat ophoudt van toepassing te zijn (zie arrest Commissie/België, C‑347/98, EU:C:2001:236, punt 31). Zoals het Hof het heeft geformuleerd, met name in punt 33 van het arrest Van Pommeren-Bourgondiën (C‑227/03, EU:C:2005:431), staat het aan de wettelijke regeling van elke lidstaat om deze voorwaarden vast te stellen.

52 (…).

53 Krachtens het Nederlandse recht bleef de socialezekerheidswetgeving van deze lidstaat gedurende de gehele litigieuze periode op Kik van toepassing. Daar niet was voldaan aan de voorwaarde dat de wetgeving van een lidstaat ophoudt van toepassing te zijn op de betrokkene, is artikel 13, lid 2, onder f), van verordening nr. 1408/71 niet van toepassing in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding.

54 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat in een dergelijke situatie, voor zover de arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping met het grondgebied van de Unie vertoont, een wetgeving als toepasselijk wordt aangewezen op basis van de andere bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71 dan artikel 13, lid 2, onder f), ervan.”

Vervolgens ging het Hof op zoek naar een andere aanwijsregel. Net als in Aldewereld, vond hij geen rechtstreeks toepasselijke aanwijsregel; hij paste daarom ook in Kik een naastbijzijnde aanwijsregel toe (de regel voor ambulante werknemers: aanwijzing van de lidstaat van vestiging van de werkgever):

“55 Zoals is vastgesteld in punt 44 van het onderhavige arrest [zie 5.8 hierboven; PJW], bestaat er in een situatie als die van Kik een voldoende nauwe aanknoping met het grondgebied van de Unie.

56 Met betrekking tot de vaststelling welke wetgeving in een dergelijke situatie krachtens verordening nr. 1408/71 van toepassing is, moet worden vastgesteld dat de algemene regel van artikel 13, lid 2, onder c), ervan, die voor zeelieden de wetgeving van de lidstaat onder de vlag waarvan een zeeschip vaart, aanwijst, niet naar analogie van toepassing is omdat het in casu gaat om een persoon die werkt op een schip dat onder de vlag van een derde staat vaart.

57 Met betrekking tot een dergelijk geval heeft het Hof geoordeeld dat de toepasselijke wetgeving voortvloeit uit de bepalingen van titel II van deze verordening, waarbij moet worden gelet op de aanknoping die de betrokken situatie met de wetgeving van de lidstaten heeft (zie arrest Aldewereld, EU:C:1994:271, punt 20).

58 Net als in de situatie die in het arrest Aldewereld (EU:C:1994:271, punt 21) aan de orde was, zijn in casu de enige aanknopingsfactoren met de wetgeving van een lidstaat, of een daarmee gelijkgestelde staat, de woonplaats van de werknemer en de vestigingsplaats van de werkgever. Zoals het Hof in punt 22 van dat arrest heeft vastgesteld, is de toepassing van de wetgeving van de woonstaat van de werknemer in het stelsel van verordening nr. 1408/71 een ondergeschikte regel, die slechts wordt toegepast wanneer die wetgeving een aanknoping heeft met de arbeidsverhouding. Wanneer de werknemer dus niet woont op het grondgebied van één van de lidstaten waar hij zijn werkzaamheden verricht, wordt gewoonlijk de wetgeving van de staat van de zetel of het domicilie van de werkgever toegepast.

59 In een situatie als aan de orde in het hoofdgeding is voor deze constatering steun te vinden in artikel 14, lid 2, onder a), eerste volzin, van verordening nr. 1408/71, welke bepaling aanduidt hoe het stelsel van deze verordening is opgebouwd met betrekking tot personen die hun werk voornamelijk al reizend verrichten onder zodanige voorwaarden dat de uitvoering ervan niet kan aanknopen bij één plaats in het bijzonder, en op grond waarvan de wetgeving van de lidstaat waar de werkgever zijn zetel heeft, op deze personen van toepassing is.

60 Hoewel deze bepaling blijkens het opschrift ervan regels bevat voor andere personen dan zeelieden, is de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is, namelijk die van een werknemer die buiten het grondgebied van de Unie arbeid in loondienst verricht aan boord van een schip dat onder de vlag van een derde staat vaart, immers vergelijkbaar met die van personen op wie die bepaling rechtstreeks ziet, voor zover noch de vlagstaat noch de plaats van de arbeid een aanknoping met de wetgeving van een lidstaat biedt.

61 Bijgevolg is in de situatie van een werknemer als Kik de toepasselijke wetgeving die van de lidstaat, of van de daarmee gelijkgestelde staat, waar de onderneming waarbij deze werknemer werkzaam is, haar zetel heeft.”

Dat betekende dat Zwitserland werd aangewezen en Nederland niet, zodat Kik, hoewel naar intern recht in Nederland verzekerd, toch buiten het Nederlandse stelsel zou vallen. Als hij in Zwitserland echter niet of alleen vrijwillig aangesloten zou zijn, zou toch weer Nederland aangewezen zijn omdat hij daar naar intern recht verplicht verzekerd was:

“62 Gelet op het feit dat het Hof niet beschikt over informatie over de aard van het in de Zwitserse wettelijke regeling voorziene verzekeringsstelsel, en rekening gehouden met het feit dat in de Nederlandse wettelijke regeling is bepaald dat deze ziet op de situatie van een werknemer als Kik gedurende het in het hoofdgeding aan de orde zijnde tijdvak, door te voorzien in aansluiting van een dergelijke werknemer bij een stelsel van verplichte verzekering, moet worden vastgesteld dat, overeenkomstig artikel 15, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1408/71, wanneer de toepassing van de wetgevingen van meerdere lidstaten, waarmee de Zwitserse Bondsstaat moet worden gelijkgesteld, leidt tot aansluiting bij een stelsel van vrijwillige verzekering en bij een stelsel van verplichte verzekering, op de betrokkene uitsluitend het stelsel van verplichte verzekering van toepassing is.

63 In het geval waarin de wetgeving van de vestigingsstaat van de werkgever ingevolge verordening nr. 1408/71 niet voorziet in aansluiting van een werknemer als Kik bij enig stelsel van sociale zekerheid, is de wetgeving van de woonstaat van een dergelijke werknemer van toepassing. De bepalingen van titel II van deze verordening hebben immers ook tot doel te beletten dat de binnen de werkingssfeer van deze verordening vallende personen wegens het ontbreken van een op hen toepasselijke wetgeving geen enkele socialezekerheidsbescherming genieten (arrest Van Pommeren-Bourgondiën, EU:C:2005:431, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Het antwoord op uw vraag waar Kik verzekerd was, luidde dus:

“64 Gelet op een en ander dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat de in titel II van verordening nr. 1408/71 vervatte bepalingen die regelen welke de toe te passen nationale wetgeving is, in die zin moeten worden uitgelegd dat de onderdaan van een lidstaat of van de Zwitserse Bondsstaat, welke staat voor de toepassing van deze verordening wordt gelijkgesteld met een lidstaat, die buiten het grondgebied van de Unie, daaronder begrepen boven het continentaal plat van een lidstaat, arbeid in loondienst verricht aan boord van een schip dat vaart onder de vlag van een derde staat, maar die in dienst is van een op het grondgebied van de Zwitserse Bondsstaat gevestigde onderneming, is onderworpen aan de wetgeving van de vestigingsstaat van zijn werkgever. Indien evenwel, in omstandigheden als die aan de orde in het hoofdgeding, de toepassing van die wetgeving volgens die verordening zou leiden tot aansluiting bij een stelsel van vrijwillige verzekering of ertoe zou leiden dat de betrokkene bij geen enkel stelsel van sociale zekerheid is aangesloten, is deze onderdaan onderworpen aan de wetgeving van zijn woonstaat.”

Als een in een lidstaat wonende en daar naar intern recht verzekerde werknemer zijn werkzaamheden buiten de EU verrichtte, maar zijn werkgeverstaat een (andere) lidstaat was, werd onder de oude Verordening dus de wetgeving van de werkgeverstaat aangewezen op grond van analogische toepassing van de aanwijsregel voor internationaal ambulante werknemers, tenzij die wetgeving niet leidde tot verplichte aansluiting bij een sociale-zekerheidstelsel, in welk geval toch de woonstaatwetgeving gold, die immers zonder toepassing van de Verordening ook zou hebben gegolden.

Kavelaars (noot bij Kik in BNB 2015/107) gaat in op het aanvankelijk ontbreken en het later invoeren van een restbepaling in de oude Verordening (art. 13(2)(f)), en op dier reikwijdte:

“5. (…). Toewijzing van de verzekeringsplicht aan de vlagstaat sorteert in casu geen effectieve toewijzing nu dit een niet-lidstaat is [Panama; PJW]. Lastig is dat art. 13 Verordening 1408/71 geen expliciete restbepaling kent (bijvoorbeeld vergelijkbaar met art. 21 OESO Modelverdrag). Als geen van de toewijzingsbepalingen kan worden ingeroepen, heeft titel II geen werking. We hebben dat in het (verre) verleden gezien met de zogenoemde postactieven (arresten Noij en Daalmeijer, HvJ EG 21 februari 1991, C-140/88 en C-245/88, Jur. 1991, 387 en 555; V-N 1991/820, 12). Postactieven vielen toentertijd wel onder de reikwijdte van Verordening 1408/71 maar niet onder de toewijzingsbepalingen van titel II. In dat geval moet worden teruggevallen op het nationaal socialeverzekeringsrecht. Nadien is echter art. 13 lid 2 onderdeel f Verordening 1408/71 toegevoegd. Daarmee is beoogd ook voor de postactieven een toewijzingsregel op te nemen: ze zijn in principe op grond daarvan verzekerd in de woonstaat.

Curieus is dat in het onderhavige arrest het Hof van Justitie op de laatstgenoemde bepaling ingaat, ondanks dat in het geheel geen sprake is van een postactieve. De reden is dat de tekst van genoemd onderdeel f in feite veel ruimer is geformuleerd en ook op anderen dan postactieven van toepassing zou kunnen zijn. Genoemd onderdeel f bepaalt namelijk dat op degene die ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke regeling van een lidstaat zonder dat hij op grond van een andere bepaling van titel II aan de wettelijke regeling van een andere lidstaat wordt onderworpen, verzekerd is in de woonstaat. Het Hof van Justitie meent op grond hiervan dat de bepaling ook anderen dan postactieven kan betreffen en rekt daarmee onderdeel f op tot een restbepaling, uiteraard mits aan de voorwaarden daarvan is voldaan. Tekstueel klopt die visie; gelet op de achtergrond ervan is het echter minder logisch.”

Hoe, onder de nieuwe Vo. 833/2004?

De Rechtbank constateert dat in de literatuur twee opvattingen bestaan over de vraag in welk nationale verzekeringsstelsel een persoon in de situatie van Kik zou vallen onder de nieuwe Verordening. De eerste opvatting begint bij de zeevarendenbepaling van art. 11(4) Vo. 883/2004, constateert dat die bepaling het vlagland aanwijst, maar alleen als dat een lidstaat is en dus niet tot zinvolle aanwijzing leidt als het vlagland een derde land is, en komt dan door de Aldewereld/Kik-aanwijzing toch, door analogische toepassing van (toch) de zeevarendenbepaling, uit bij werkgeverstaat. De tweede opvatting toetst in een Kik-geval aan alle aanwijsregels, dus ook aan de nieuwe restbepaling (art. 11(3)(e) Vo. 833/2004), die rechtstreeks toepasselijk is, zodat aan Aldewereld-aanwijzing geen behoefte bestaat, tenzij de restbepaling alleen op inactieven of post-actieven zou zien.

De Staatssecretaris is blijkens zijn schriftelijke opmerkingen (p. 2) namens de Inspecteur de eerste opvatting toegedaan. Uit Aldewereld en Kik, r.o. 54, blijkt zijns inziens dat als de toewijzingsbepaling voor zeevarenden niet (rechtstreeks) van toepassing is, niet uitgeweken wordt naar de restbepaling – die volgens hem alleen op post- en inactieven ziet, gezien de preambule bij Vo. 883/2004, het commentaar van de Europese commissie (zie 7.5 en 7.6 hierna) en de opbouw van art. 11(3) Vo. 883/2004 – maar wordt aangesloten bij de naastbijzijnde aanwijsregel die voor vrijwel identieke arbeidssituaties geldt, nl. – toch – de zeevarendenbepaling, die – indien het vlagland een lidstaat zou zijn – de werkgeverstaat zou aanwijzen. Volgens de Staatssecretaris ziet art. 11(3)(e) alleen op andere personen dan personen die werkzaamheden verrichten in de zin van art. 11(3)(a), (b) en (d) of in het tweede lid met werkenden gelijk wordt gesteld, dus alleen op postactieven en inactieven. Met de nieuwe Verordening is zijns inziens geen wijziging beoogd van de aanwijzing van Kik-gevallen, zodat het voor de hand ligt art. 11(3)(e) Vo. 883/2004 op dezelfde wijze (niet) toe te passen als het oude art. 13(2)(f) Vo. 1408/71. Dat ligt ook in lijn met het beleid dat het UWV, de Sociale Verzekeringsbank en de Belastingdienst onder de nieuwe Verordening voeren. Hij stelt in reactie op de opmerkingen van de NOB dat aansluiten bij de woonstaat op basis van art. 11(3)(e) Vo. 883/2004 op gespannen voet kan komen te staan met de VwEU-bepalingen inzake vrijheid van werknemersverkeer.

Ook Kavelaars (noot bij Kik in BNB 2015/107) verdedigt de eerste opvatting36.:

“10 De huidige Verordening 883/2004 kent geen specifieke toewijzingsregel voor zeevarenden meer (zie art. 11 Verordening 883/2004). Wel is een bepaling opgenomen die hetzelfde bewerkstelligt, maar mijns inziens overbodig is (art. 11 lid 4 Verordening 883/2004): dit lid bepaalt in feite conform art. 13 lid 2 onderdeel c Verordening 1408/71 dat werkzaamheden aan boord van een zeeschip dat vaart onder de vlag van een lidstaat geacht worden in die staat te worden verricht en aldus in die staat tot verzekeringsplicht leiden. Aldus wijkt Verordening 883/2004 ten aanzien van zeevarenden de facto niet af van Verordening 1408/71 en geldt de uitkomst van het arrest Kik ook onder Verordening 883/2004. Maar de route via de algemene regel van art. 11 lid 3 onderdeel a Verordening 883/2004 voor een situatie als aan de orde in het arrest Kik leidt naar mijn oordeel tot hetzelfde resultaat: de bepaling regelt de toewijzing van personen werkzaam in, dan wel buiten loondienst en wijst de verzekeringsplicht toe aan de werkstaat. De zeevarenden zullen in de regel in loondienst zijn en dus onder deze bepaling vallen net als bijvoorbeeld transportwerknemers. Omdat de werkzaamheden van de zeevarende, zoals in dit arrest Kik, worden verricht op de internationale wateren dan wel op het continentaal plat van een (lid-)staat, leidt dit ertoe dat het arrest Aldewereld zijn belang hier ook heeft en bij voorkeur dus aansluiting moet worden gezocht bij de werkgeverstaat, mits dat een lidstaat is. Is de werkgeverstaat geen lidstaat, dan vindt toewijzing plaats aan de woonstaat. Wanneer de werkzaamheden op twee (of meer) continentale platten plaatsvinden van twee (of meer) lidstaten gaat de bepaling inzake de werkzaamheden in twee of meer lidstaten gelden (art. 13 Verordening 883/2004). Dit leidt of tot toewijzing aan de woonstaat indien daar ten minste 25% van de werkzaamheden worden verricht, dan wel – indien daarvan geen sprake is – tot toewijzing aan de werkgeverstaat.

Art. 11 lid 3 onderdeel e Verordening 883/2004 bevat – anders dan Verordening 1408/71; zie hiervoor – wel een ‘restbepaling’ die de verzekeringsplicht toewijst aan de woonstaat indien geen van de overige toewijzingsbepalingen van toepassing is. Aan deze bepaling komt men echter mijns inziens in een zaak als de onderhavige niet toe omdat, zoals hiervoor betoogd art. 11 lid 3 onderdeel a Verordening 883/2004 een oplossing biedt (mijn voorkeurbenadering), dan wel art. 11 lid 4 (volgens het arrest Kik).”

De redactie van V-N 2015/17.10 daarentegen meent dat Kik onder de nieuwe Verordening via dier restbepaling in de wetgeving van de woonstaat terecht komt en niet meer in die van de werkgeverstaat, zoals onder de oude Verordening:

“Net als in de [oude; PJW] verordening ontbreekt in de nieuwe verordening een aanwijsregel voor Aldewereld look-a-likes, zoals zeevarenden die werken aan boord van een schip met de vlag van een derde staat. Nieuw is dat art. 11 lid 3 onderdeel e verordening (EG) nr. 883/2004 een aanwijsregel bevat voor het geval de specifieke aanwijsregels niet van toepassing zijn. Die (rest)bepaling wijst voor de niet geregelde situaties exclusief de socialezekerheidswetgeving van de woonstaat aan. Personen zoals Aldewereld en Kik vallen onder de (rest)aanwijsregel van de nieuwe verordening, zodat de wetgeving van de woonstaat exclusief wordt aangewezen. Nu titel II van Verordening (EG) nr. 883/2004 aanwijsregels bevat voor alle gevallen waarin de verordening van toepassing is bestaat er geen behoefte meer aan de in de arresten-Aldewereld en Kik geformuleerde regel. Kik valt vanaf 1 april 2012 op grond van art. 11 lid 3 onderdeel e verordening (EG) nr. 883/2004 uitsluitend onder de wetgeving van zijn woonland, tenzij voor hem het overgangsrecht van art. 87 lid 8 verordening (EG) nr. 883/2004 geldt. Het arrest-Kik heeft daarom, met uitzondering van de beslissing met betrekking tot de territoriale werkingssfeer, onder de nieuwe verordening naar onze mening geen belang meer.”

Ook Fijen (commentaar op Kik in NTFR 2015/1189) meent dat de Kik-casuïstiek zijn belang heeft verloren onder de nieuwe Verordening omdat art. 11(3)(e) ertoe leidt dat als geen andere aanwijsregel van toepassing is, teruggevallen wordt op aanwijzing van het woonland.

Zoals boven (3.10) bleek, meent ook de NOB dat op belanghebbendes geval art. 11(3)(e) Vo. 883/2004 van toepassing is en hij dus onder de Letse en niet onder de Nederlandse wetgeving valt.

De nieuwe Verordening bevat geen toelichting op haar aanwijsbepalingen, dus ook niet op de restbepaling art. 11(3)(e). Naar haar tekst is deze bepaling onmiskenbaar van toepassing op de belanghebbende. Zij vat immers iedereen binnen de werkingssfeer van de Verordening die niet onder de andere algemene aanwijsregels (a) t/m (d) van art. 11(3) valt en evenmin onder één van de speciale regels in de artt. 12 t/m 16. Uit het hieronder (7.11) te citeren arrest Kuusijärvi over het oude art. 13(2)(f) Vo. 1408/71 blijkt voorts dat het HvJ EU de tekst van aanwijsbepalingen tot uitgangspunt neemt, niet een mogelijke, maar uit niets blijkende beperkende bedoeling.

Onderdeel 3 van de preambule Vo. 883/2004 luidt (ik laat voetnoten weg):

“Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen is diverse keren gewijzigd en bijgewerkt, om rekening te houden met de ontwikkelingen op communautair niveau, waaronder de uitspraken van het Hof van Justitie, en daarnaast met de wijzigingen in de nationale wetgevingen; mede als gevolg daarvan zijn de coördinatievoorschriften van de Gemeenschap complex en lang geworden; het is derhalve essentieel deze voorschriften te vervangen, en tegelijk te moderniseren en te vereenvoudigen, om de doelstelling van het vrije verkeer van personen te bereiken.”

Onderdeel 17 van de preambule luidt:

“Om gelijke behandeling van alle personen die op het grondgebied van een lidstaat werken zo goed mogelijk te garanderen, dient als algemene regel de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokkene zijn werkzaamheden, al dan niet in loondienst, verricht als toepasselijke wetgeving te worden aangewezen.”

De Rechtbank wijst voorts op onderdeel 42 van de preambule:

“Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, uitgaande van de veronderstelling dat de verordening tot alle Europese onderdanen wordt uitgebreid en met het oog op het vinden van een oplossing waarbij rekening wordt gehouden met eventuele beperkingen in verband met de bijzondere kenmerken van op de woonplaats gebaseerde stelsels, werd een bijzondere afwijking middels de toevoeging van een bijlage XI - „DENEMARKEN” beperkt tot recht op een socialezekerheidspensioen, uitsluitend voor de nieuwe categorie niet-actieve personen waartoe deze verordening is uitgebreid, passend geacht vanwege de bijzondere kenmerken van het Deense stelsel en gezien het feit dat die pensioenen volgens de vigerende Deense wetgeving (Pensioenwet) exporteerbaar zijn na een verblijf van tien jaar.”

De Rechtbank wijst ook op de Explanatory notes van de Europese Commissie on modernised social security coordination Regulations (EC) No 883/2004 & No 987/2009.37.Die vermelden onder het hoofd ‘N – Non active person’:

“Comments

 There is no proper definition of this term, which is used only in Recital 42 BR. However, part of this category of persons was already covered by Regulation 1408/71, namely pensioners and persons covered by Article 13(2)(f) of Regulation 1408/71. In addition, Regulation 1408/71 also covered family members and survivors of a worker, who may not necessarily be economically active themselves. Regulation 1408/71 also applied to students.

 What brings us to deal with "non active persons" as a prominent category is the extension of the personal scope of Regulation 883/04. The modernised coordination rules apply to all persons "who are or have been subject to the legislation of one or more Member States as well as to the members of their families and to their survivors" (see Article 2 BR). Where a non-active person presents a cross-border dimension and a Member State's social security (including healthcare) legislation applies, or has applied, to him, then he comes within the personal scope of Regulation 883/2004.

 The term "non active persons" covers persons who are not economically active and do not have a link with entitlement to social security benefits deriving from a current or past employment relationship. This can be a temporary status, students during their schooling (or education) period, or an unemployed person whose entitlement to unemployment benefits has ended (for as long as this person stays unemployed). A non-active person can also be a permanent status, for example, a person who has never worked and never will for whatever reasons (severe disability, no financial need). Family members who are not working are to be treated as "non active" persons as well.

 The distinction between active and non-economically active persons is of great importance for the determination of the applicable legislation. In fact, this question becomes a central issue for institutions, as a non active person can become an active one, and vice versa. Such a change of status has a direct impact on the determination of the applicable legislation.

 Active persons are obviously people who pursue activities as employed or self employed persons or civil servants. People who receive a benefit because or as a consequence of their activity as an employed or self-employed person, such as sickness benefit in cash (not including sickness benefits in cash covering treatment for an unlimited period), or an unemployment benefit are also treated as active persons ( see Article 11 (2) of Regulation (EC) No 883/2004).

 By contrast, receipt of certain long-term benefits, such as invalidity, old-age or survivors' pension, or pensions in respect of accidents at work or occupational diseases, or sickness benefits in cash covering treatment for an unlimited period, is not equated with work. The persons receiving these benefits shall as non-active persons be subject to the legislation of the Member State of residence. (Article 11 (3) (e) of Regulation (EC) No 883/2004).”

Onder het hoofd ‘R – Residence and applicable legislation’ vermelden deze Notes:

“Article 11 of Regulation (EC) No 883/2004 contains rules for determining the applicable legislation for economically active persons as well as for non active persons (see Article 11 (2) and 3 (e)). For non-active persons, the legislation of the state of residence applies in principle, without prejudice to the specific provisions of Title III guaranteeing him or her benefits under the legislation of one or more other Member States.”

De Commissie Verzekeringsaangelegenheden (CVA) is een coördinatiecommissie waarvan onder meer de Belastingdienst, de Sociale Verzekeringsbank en het UWV onderdeel uitmaken en die onder meer de uitvoering van het grensoverschrijdende sociale-zekerheidsrecht coördineert. De CVA heeft een eigen toelichting gegeven op art. 11(3)(e) Vo. 883/2004. De versie van april 2010 van die toelichting, p. 63-64, luidt:38.

“Wat houdt dit artikel in?

Artikel 11, lid 3e geeft als restbepaling een aanwijsregel voor alle personen op wie geen andere aanwijsregel van toepassing is. Hieronder vallen ook personen met een uitkering, die niet wordt gelijkgesteld met werken. Dit geldt ook als zij op basis van de nieuwe verordening volgens de nationale wetgeving van het vroegere werkland of van een andere lidstaat prestaties ontvangen.

Is dit artikel anders dan in de vorige verordening?

In Verordening (EEG) 1408/71 stond eerst geen aanwijsregel voor niet-actieven. Zij vielen aanvankelijk niet onder die verordening. Dit is als gevolg van jurisprudentie opgelost door de komst van een aparte aanwijsregel voor post-actieven, te weten artikel 13, lid 2f Verordening (EEG) 1408/71. Deze aanwijsregel loste niet alle problemen op. Voor personen die niet deelgenomen hadden aan het economisch verkeer, zoals studenten, scholieren en degenen met afgeleide rechten, bestonden er geen aanwijsregels. De nieuwe verordening brengt hierin verandering, omdat het nieuwe artikel 11, lid 3e een aanwijsregel geeft voor personen die geen werkzaamheden verrichten en personen die een uitkering ontvangen die niet gelijkgesteld wordt met werken. Deze aanwijsregel houdt in dat de wetgeving van het woonland wordt aangewezen. Dit in tegenstelling tot Verordening 1408/71 waar post-actieven ofwel onderworpen zijn aan de wetgeving van hun laatste werkland ofwel aan de wetgeving van hun woonland.

Corresponderende artikelen

Artikel 13, lid 2f Verordening (EEG) 1408/71”

Zowel de Europese Commissie als de Nederlandse Executieve zien art. 11(3)(e) van de nieuwe Verordening dus kennelijk (vooral) als regeling van de positie van inactieven of post-actieven. Ook Sijstermans e.a.39.stellen dat art. 11(3)(e) ziet op inactieven. Het artikels-gewijze commentaar in de Vakstudie IBR stelt dat art. 11(3)(e) een aanwijsregel voor inactieven inhoudt, maar vat ‘inactieve’ op als persoon die niet valt onder art. 11(3)(a)-(d).40.

Weerepas schreef naar aanleiding van het Kik-arrest over de behandeling van inactieven door het HvJ EU en onder de nieuwe Verordening (ik laat voetnoten weg):41.

“De advocaat-generaal concludeerde dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is op basis van art. 13, lid 2, onderdeel f, omdat Kik in Nederland woont. Het Hof van Justitie neemt de conclusie niet over en oordeelt op basis van art. 13, lid 2, onderdeel f, Vo. 1408/71 dat de Nederlandse wetgeving gedurende de gehele periode van toepassing is, omdat Kik niet opgehouden was onderworpen te zijn aan de wetgeving van een lidstaat, zoals de voorwaarde voor de toepassing van art. 13, lid 2, onderdeel f, Vo. 1408/71 luidt. In Vo. 883/2004 is de bepaling van inactieven duidelijker en naar mijn mening ook ruimer geformuleerd; indien de verzekeringsplicht niet kan worden vastgesteld ingevolge de andere toewijzingsregels, is de verzekeringsplicht toegewezen aan de woonstaat.”

Art. 13(2)(f) Vo. 1408/71 is bij wijzigingsverordening nr. 2195/9142.in de oude Verordening ingevoegd naar aanleiding van het arrest Ten Holder43.om te kunnen bepalen welke wettelijke regeling van toepassing was op personen op wie het stelsel van een lidstaat niet meer van toepassing was zonder dat het stelsel van een andere lidstaat op hen van toepassing werd op grond van art. 13(2) of artt.14 t/m 17 van de oude Verordening. In de zaak Ten Holder had het HvJ EG geoordeeld dat een migrerende werknemer die zijn werkzaamheden in een lidstaat had gestaakt en niet ging werken in een andere lidstaat, onderworpen bleef aan de wetgeving van de lidstaat waar hij het laatst werkzaam was geweest, ongeacht de tijd die sinds de beëindiging van die werkzaamheden en van het dienstverband was verstreken. Dat leidde tot gratis verzekering in de voormalige werkstaat voor niet premieplichtige voordelen, zoals de kinderbijslag. Art. 13(2)(f) corrigeerde deze weeffout in de oude Verordening door in een dergelijk geval de wetgeving van de woonstaat aan te wijzen.

In het door de belanghebbende aangevoerde arrest Kuusijärvi44.is de reikwijdte van art. 13(2)(f) aan de orde gekomen. Die zaak betrof de Finse mevrouw Kuusijärvi die ten tijde van de toekenning van een Zweedse ouderschapsuitkering al werkloos was en vervolgens verhuisde van Zweden naar Finland zonder in Finland beroepsactiviteiten uit te oefenen en daarmee haar Zweedse sociale-zekerheidsuitkeringen verloor. Volgens de belanghebbende volgt uit dit arrest dat het HvJ EU art. 13(2)(f) van de oude Verordening niet ziet als een bepaling die alleen over inactieven gaat. Hij leidt dat af uit de volgende overwegingen:

“39 Dienaangaande zij allereerst opgemerkt, dat niets in de bewoordingen van artikel 13, lid 2, sub f, van verordening nr. 1408/71 erop wijst, dat deze bepaling alleen van toepassing is op werknemers die definitief elke beroepswerkzaamheid hebben stopgezet, en niet op personen die enkel hun beroepswerkzaamheid in een bepaalde lidstaat hebben gestaakt.

40 Deze bepaling is juist in algemene bewoordingen geredigeerd, zodat zij alle gevallen omvat waarin de wettelijke regeling van een lidstaat om welke reden ook ophoudt van toepassing te zijn op een persoon, en niet alleen omdat hij in een bepaalde lidstaat zijn beroepswerkzaamheden al dan niet definitief heeft stopgezet.

41 Indien de toepassing van artikel 13, lid 2, sub f, van verordening nr. 1408/71 werd beperkt tot het geval van definitieve stopzetting van elke beroepswerkzaamheid, zou deze bepaling gedeeltelijk van haar betekenis worden beroofd.”

De belanghebbende moet toegegeven worden dat het HvJ EU niet een mogelijk beperkte bedoeling (alleen pensionados) tot uitgangspunt neemt, maar de volle uit de tekst volgende reikwijdte van de bepaling tot alle al dan niet tijdelijk of deels inactieven. Daaruit volgt echter niet dat die oude bepaling ook op zijn geval van toepassing zou zijn geweest. De geciteerde overweging is slechts weerlegging van de stelling dat art. 13(2)(f) Vo. 1408/71 alleen op gepensioneerden zag. Het Hof constateerde dat die bepaling zodanig was geredigeerd dat ook niet-gepensioneerden er onder vielen, nl. alle gevallen waarin de wetgeving van een bepaalde lidstaat om welke reden dan ook ophield van toepassing te zijn op een persoon. Voor toepasselijkheid van die oude bepaling was daarom niet nodig dat de betrokkene al zijn activiteiten en voorgoed had stopgezet. Kuusijärvi ging daarmee over een in art. 13(2)(f) van de oude Verordening opgenomen criterium dat in het nieuwe art. 11(3)(e) Vo. 883/2004 helemaal niet voorkomt, zodat het mij niet relevant lijkt voor belanghebbendes geval, behoudens voor zover er wel uit blijkt dat het Hof aanwijsbepalingen in beginsel naar hun tekst toepast.

Gezien de boven weergegeven geschiedenis van de voorganger van art. 11(3)(e) Vo. 883/2004, de preambule van Vo. 883/2004 en de toelichting van de Europese Commissie op die bepaling, is duidelijk dat zij in elk geval ziet op inactieven en post-actieven binnen de werkingssfeer van de Verordening. Dat die bepaling ook tot die twee categorieën beperkt zou zijn, volgt op geen enkele manier uit haar tekst of uit enig primair document; integendeel: die tekst en het afpelsysteem van art. 11 leiden mijns inziens naar de conclusie dat belanghebbendes geval onder art. 11(3)(e) Vo. 883/2004 valt. Dat het HvJ EU in Kik art. 13(2)(f) Vo. 1408/71 niet toepasselijk achtte, is niet relevant, nu die bepaling, anders dan art. 11(3)(e) Vo. 883/2004, eiste dat de betrokkene was opgehouden onderworpen te zijn aan de wetgeving van een lidstaat zonder elders verzekerd te geraken (hetgeen bij Kik niet het geval was). Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat de Europese wetgever per ongeluk die toepassingsbeperking zou hebben laten vervallen in de nieuwe Verordening nu juist het vervallen daarvan als (enige) effect heeft dat de reikwijdte uitgebreid wordt van inactieven tot algemene restbepaling.

Welke uitleg sommige uitvoeringsorganen van een lidstaat op eigen gezag aan art. 11(3)(e) Vo. 883/2004 willen geven, lijkt mij, anders dan de Staatssecretaris kennelijk stelt, EU-rechtelijk niet relevant.

De hierboven boven weergegeven bronnen die zouden suggereren dat de restbepaling ondanks zijn duidelijke en met het oude art. 13(2)(f) Vo. 1408/71 contrasterende tekst slechts zou zien op inactieven en post-actieven, acht ik zwak c.q. van weinig of geen EU-rechtelijke autoriteit. Zij zijn mijns inziens te zwak om een duidelijk wettekst opzij te zetten.

Ik concludeer dat art. 11(3)(e) Vo. 883/2004 ziet op alle personen binnen de werkingssfeer van de Verordening die niet onder art. 11(3)(a) t/m (d) of artt. 12 t/m 16 vallen en dat de aanwijzingen dat zij alleen op inactieven en post-actieven zou zien, te zwak zijn om een duidelijke tekst opzij te zetten.

De eerste vraag

Uit onderdeel 5 volgt dat de belanghebbende als ingezetene van een EU-lidstaat met een werkgever in een (andere) EU-lidstaat, binnen de reikwijdte van de nieuwe Verordening valt, hoewel hij buiten de EU werkt op een schip onder de vlag van een niet-lidstaat.

Noch de oude, noch de nieuwe Verordening bevat een reguliere aanwijsregel die in belanghebbendes geval leidt tot aanwijzing van de wetgeving van een lidstaat. Onder beide verordeningen gold/geldt voor zeevarenden het vlaglandbeginsel (art. 13(2)(c) Vo. 1408/71; art. 11(4) Vo. 883/2004), dat in belanghebbendes geval onder geen van beide verordeningen leidt tot aanwijzing van de wetgeving van een lidstaat (de vlagstaat is een derde land), waardoor deze bepalingen effectloos zijn.

Onder de oude Verordening zou het ontbreken van een EU- (of EER-, of Zwitsers) vlagland leiden tot toepassing van de Aldewereld/Kik-leer, die in belanghebbendes geval de werkgeverstaat (Nederland) zou aanwijzen. Het HvJ EU achtte in de zaak Kik immers art. 13(2)(f) Vo. 1408/71 niet van toepassing omdat Kik niet ophield in Nederland onderworpen te zijn, zodat aan die toepassingsvoorwaarde niet was voldaan. Hij achtte de woonplaats van de werknemer in de oude Verordening een ondergeschikt aanknopingspunt als geen arbeid in de woonstaat werd verricht (r.o. 58) en sloot daarom in r.o. 59 aan bij art. 14(2)(a) Vo. 1408/71, dat werknemers die hun werk reizend verrichtten en daardoor niet aan een bepaalde werkstaat gekoppeld konden worden, verbond aan het stelsel van de werkgeverstaat. Hij achtte zeevarenden zoals Kik vergelijkbaar met dergelijke ambulante werknemers. Die bepaling (art. 14(2)(a) Vo. 1408/71 over werknemers in de internationale binnenvaart) is in de nieuwe Verordening echter niet teruggekeerd (het nieuwe art. 13 Vo. 883/2004 zit anders in elkaar), zodat daarbij niet aangesloten kan worden. De fiscus wil dan ook aansluiten bij de zeevarendenbepaling, waarvan echter juist vast staat dat zij niet van toepassing is (noch was, onder de oude Verordening) als de vlagstaat geen lidstaat is, zoals in casu. In Kik heeft het Hof het daardoor ontstane aanwijsvacuüm opgevangen door aan te sluiten bij een bepaling over internationaal binnanvarende werknemers, niet door de niet-toepasselijk bevonden zeevarendenbepaling toch toe te passen. Dat is wel wat de fiscus thans bepleit. Hij bepleit dus niet toepassing van een naastbijzijnde aanwijsbepaling, maar toepassing van de niet-toepasselijke aanwijsbepaling zelf, bovendien met voorbijgaan aan het naar zijn duidelijke tekst wél toepasselijke art. 11(3)(e) Vo. 883/2004.

De fiscus moet wel toegegeven worden dat ook in de nieuwe Verordening de woonplaats van de werknemer als aanknopingscriterium ondergeschikt lijkt aan de vestigingsplaats van de werkgever, gezien de aanwijsregels in de artt. 11(4) en 13(1) en (2) Vo. 883/2004, die de vestigingsplaats van de werkgever/loonbetaler doen prevaleren boven de woonplaats. Die bepalingen zijn echter niet van toepassing op personen die niet in de EU werken en evenmin op een schip met EU-vlag, zoals de belanghebbende, terwijl art. 11(3)(e) wél op hem van toepassing is

De aanwijsregels zijn in de nieuwe Verordening aanzienlijk vereenvoudigd en behoudens de bijzondere gevallen van de artt. 12 t/m 16 Vo. 883/2004 volgen zij het afpel-systeem van art. 11: iedereen die niet onder (a) t/m (d) valt, valt onder (e). Die bepaling stelt categorisch dat in alle gevallen binnen de werkingssfeer van de Verordening die niet onder (a) t/m (d) van art. 11(3) vallen, de wetgeving van de woonstaat van de werknemer wordt aangewezen. De toepassingvoorwaarde van het oude art. 13(2)(f) Vo. 1408/71 - dat de betrokkene “ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke regeling van een Lid-Staat zonder dat hij (…) aan de wettelijke regeling van een andere Lid-Staat wordt onderworpen” – is verdwenen. Daarmee is de (enige zichtbare) reden voor het HvJ EU om in de zaak Kik art. 13(2)(f) Vo. 1408/71 niet toe te passen, verdwenen. Voordat het HvJ EU in de zaak Kik zijn Aldewereld-aanwijsregel toepaste, liep hij alle aanwijsbepalingen in Vo. 1408/71 langs, ook het voor Ten Holder-gevallen ingevoegde art. 13(2)(f) Vo. 1408/71, dat hij niet van toepassing achtte (zie r.o. 53) omdat niet voldaan was aan de onder de nieuwe Verordening geschrapte toepassingsvoorwaarde ‘ophouden onderworpen te zijn aan de wetgeving van een lidstaat’. Ook onder de nieuwe Verordening zal het Hof alle aanwijsregels langs lopen en zal hij dus langs art. 11(3)(e) komen. Ik zie niet in waarom hij die naar zijn tekst onmiskenbaar toepasselijke bepaling zou negeren ten gunste van rechtersrecht dat door hem slechts geïmproviseerd is voor gevallen waarin de oude Verordening ondanks haar personele en territoriale toepasselijkheid een aanwijzingvacuüm vertoonde. De Aldewereld- en Kik-rechtspraak ziet mijns inziens alleen op gevallen waarin een persoon binnen de werkingssfeer van de Verordening valt maar desondanks buiten dier aanwijsstelsel dreigt te vallen, hoewel de bedoeling van dat stelsel is zowel dubbele aansluiting als niet-aansluiting te vermijden,45.zoals het HvJ EU ook uitdrukkelijk overwoog in r.o. 63 van Kik. Zij heeft geen voorwerp als de (nieuwe) Verordening wél een keuze maakt tussen twee of meer in aanmerking komende aanknopingslidstaten.

Wat de fiscus in casu in wezen bepleit, is een andere restbepaling (“zoek de naastbijzijnde niet rechtstreeks toepasselijke aanwijsregel”; of “de vestigingsstaat van de werkgever”; of “doe alsof de vlagstaat een lidstaat is”) dan de door de Europese wetgever vastgestelde en duidelijke restbepaling, die de woonstaat aanwijst. Art. 11(3)(e) Vo. 883/2004 voorziet eindelijk – overeenkomstig de vereenvoudigings-, moderniserings- en vervangingsdoelen van de nieuwe Verordening (zie de Preambule in onderdeel 7) en overeenkomstig het coördinatie doel van beide Verordeningen - in een voordien node gemiste duidelijke restbepaling. Het Hof hoeft dus niet meer - zonder duidelijke competentiebasis - als wetgever-plaatsvervanger ontbrekende aanwijsregels te stellen om het anders onbereikbare coördinatiedoel van de Verordening te bereiken. Niet relevant lijkt mij dat de saldobepaling in Vo. 883/2004 in belanghebbendes zeldzame geval een ander stelsel aanwijst dan het voorheen noodzakelijke rechtersrecht deed. Het stond de Uniewetgever uiteraard vrij om de door hem gewenste vervanging, modernisering en vereenvoudiging uit te drukken in minder en duidelijker regels, die dan uiteraard in sommige gevallen tot andere aanwijzingen kunnen leiden dan onder het onoverzichtelijke en onvolledige oude stelsel.

Ik merk op dat ook niet meteen valt in te zien waarom EU-recht dat slechts exclusieve coördinatie beoogt en niet een bepaalde verzekering(sgraad), zó geïnterpreteerd zou moeten worden dat het Letse stelsel, waarbij de belanghebbende naar intern recht is aangesloten als Letland een woonplaatstelsel heeft, overruled wordt en in plaats daarvan een nationaal stelsel toepasselijk verklaard wordt dat naar intern recht juist niet toepasselijk is (het Nederlande). Als de twee nationale stelsels reeds perfecte coördinatie bereiken (exclusieve toepassing van het Letse stelsel), waarom zou het EU-recht dan het tegenovergestelde en door de betrokken werknemer expliciet niet gewenste resultaat moeten opleggen?

De tweede vraag

De belanghebbende en de NOB stellen in hun schriftelijke opmerkingen dat de tweede prejudiciële vraag van de Rechtbank niet hoeft te worden beantwoord als het antwoord op de eerste luidt dat de wetgeving van de woonstaat van toepassing is. Die stelling lijkt mij juist. In de zaak Kik stond vast (zie de r.o. 53, 62 en 63) dat Kik naar intern recht de gehele litigieuze periode verplicht was aangesloten bij het Nederlandse stelsel. In belanghebbendes geval daarentegen is naar intern recht geen sprake van aansluiting bij het Nederlandse stelsel: hij heeft nooit in Nederland gewerkt, is geen inwoner geweest en is evenmin onderworpen aan de Nederlandse loonbelasting. De enige interne bepaling waarop verzekeringsplicht gebaseerd kan worden, is art. 6a(a) AOW (en de daarmee vergelijkbare bepalingen in de andere volksverzekeringswetten), dat echter niet meer zegt dan dat het Nederlandse recht toepasselijk is als de Verordening dat zegt. Het biedt geen grondslag voor verzekering als de Verordening niet Nederland aanwijst. Als de Verordening de Letse sociale-zekerheidswetgeving aanwijst, leidt ook art. 6a AOW (c.a.) dus niet tot verzekering in Nederland (zie ook art. 6a(b)(AOW).

Dan is er geen aanleiding om te onderzoeken of het Letse stelsel in daadwerkelijke verzekering voorziet. Nederland heeft, anders dan in de zaak Kik, geen rol als Letland wordt aangewezen. De niet-aangewezen lidstaat die de betrokkene evenmin naar intern recht verzekert, kan mijns inziens niet in afwijking van zijn interne recht tot aansluiting gedwongen worden op de grond dat het stelsel van de wél door de Verordening aangewezen lidstaat gebrekkige, beperkte of geen sociale zekerheid biedt. Het doel van de Verordening is bereikt met enkelvoudige aanwijzing; zij verplicht niet tot daadwerkelijke verzekering. Het staat de lidstaten vrij om géén sociale-zekerheidsstelsel te onderhouden. Het alsnog verzekeren van de belanghebbende door de niet-aangewezen lidstaat kan mijns inziens van die lidstaat alleen gevergd worden als die lidstaat ook zonder de Verordening, dus naar intern recht, de belanghebbende reeds zou verzekeren. Anders dan de belanghebbende, was Kik verplicht verzekerd in Nederland en zou hij bij aanwijzing van het Zwitserse stelsel zijn Nederlandse rechten dus verliezen. Daarom moest bij aanwijzing van het Zwitserse stelsel nagegaan worden of het Zwitserse stelsel wel (verplichte) aansluiting bood. Het is niet de bedoeling van de Verordening, met name niet van de (oude) conflictregel van art. 15(2) Vo. 1408/71 die in de zaak Kik (r.o. 62) toegepast moest worden (en in belanghebbendes zaak niet), dat de aanwijzing ex de Verordening c.q. de Aldewereld-aanwijzing ertoe leidt dat iemand zijn verzekering wordt afgepakt. Daarvan is in belanghebbendes geval geen sprake: anders dan Kik, verliest hij geen enkel Nederlands verzekeringsrecht als de Verordening het Letse stelsel aanwijst. Hij is naar intern recht immers niet in Nederland verzekerd.

Ik meen dat deze conclusie ook voortvloeit uit het arrest Zinnecker46.van het HvJ EU: volgens het HvJ EU wees de (oude) Verordening voor het geval van de Duitser Zinnecker – die in Duitsland en deels ook in Nederland een kraam exploiteerde die thans food truck genoemd zou worden – de Duitse wetgeving aan, hetgeen ertoe leidde dat hij nergens verzekerd was, nu hij in Nederland naar intern recht niet verzekerd was (hij was geen inwoner) en in Duitsland niet aan de aansluitvoorwaarden voldeed omdat hij gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om af te zien van verzekering onder het Duitse stelsel. Dat aanwijzing van het Duitse stelsel aldus niet tot daadwerkelijke aansluiting aldaar leidde, was dus – anders dan bij Kik, die naar intern recht wél verzekerd was in Nederland – geen reden om alsnog Nederland tot verzekering verplicht te achten. Ik meen daarom dat ontkennende beantwoording van de tweede prejudiciële vraag een acte clair is.

Ik geef u in overweging de prejudiciële vragen van de Rechtbank als volgt te beantwoorden:

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal