Rb. Midden-Nederland, 25-07-2018, nr. 6992656

Het verloop van de procedures blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] is op 11 februari 2002 in dienst getreden bij [gedaagde] . [eiser] is voor onbepaalde tijd in dienst, laatstelijk in de functie van office manager. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 4.318,25 bruto per maand te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing, verder te noemen de CAO. Artikel 7.4.a van de CAO luidt als volgt:

Artikel 7

Verplichtingen van de werknemer

“(…)

4.a. Ten aanzien van door de werkgever aan de werknemer in bruikleen gegeven zaken zoals voertuigen, werktuigen en/of gereedschappen is hij verplicht:

(…)

deze zorgvuldig te gebruiken en te bewaren;

vermissing of beschadiging ervan onmiddellijk aan zijn directe chef te melden;

deze terug te geven wanneer hij deze voor zijn dienst niet meer nodig heeft dan wel wanneer hij door of vanwege de werkgever om teruggave wordt verzocht.”

[eiser] heeft zich op 5 maart 2018 ziekgemeld.

In de brief van 2 mei 2018 schrijft [gedaagde] aan [eiser] – onder meer – het volgende:

“U heeft van uw werkgever [gedaagde] B.V. een voertuig en telefoon in bruikleen gekregen die u thans – u bent sinds 5 maart dit jaar 100% arbeidsongeschikt – voor werkzaamheden niet meer nodig heeft. Wij hebben dit voertuig dringend nodig mede in verband met een recente overname van een ander koeriersbedrijf.

Conform artikel 6 [ [gedaagde] heeft hiermee artikel 7 bedoeld] lid 4a van de CAO dient u ter beschikking gestelde goederen terug te geven indien u deze niet meer nodig heeft danwel wanneer de werkgever om teruggave verzoekt.

Wij hebben u reeds eerder hiertoe verzocht, helaas zonder resultaat, en hebben noodgedwongen een voertuig moeten huren voor € 40 per dag. Mocht deze aansporing niet resulteren in de teruggave van het bedrijfsvoertuig en de telefoon uiterlijk 7 mei aanstaande, dan doen wij aangifte van diefstal en gaan wij tevens het huurbedrag en de telefoonkosten op u verhalen.”

Uit de salarisspecificatie van de maand mei 2018 blijkt dat [eiser] recht heeft op € 2.664,04 netto aan loon en € 2.059,54 netto aan vakantietoeslag. Op 25 mei 2018 heeft [eiser] een betaling van € 2.664,04 van [gedaagde] op zijn bankrekening ontvangen.

Hierop heeft [eiser] [gedaagde] bij e-mail van 28 mei 2018 gesommeerd het op de salarisspecificatie vermelde vakantiegeld van € 2.059,54 alsnog aan hem over te maken.

Op 31 mei 2018 heeft [eiser] een nabetaling van [gedaagde] ontvangen van € 1.309,54 netto op zijn bankrekening.

Bij e-mail van 8 mei 2018 heeft [eiser] aan [gedaagde] – voor zover relevant – het volgende kenbaar gemaakt:

“Zoals de heer Tielenius Kruythoff in zijn e-mail van 1 mei jl. duidelijk heeft aangegeven, zijn cliënt de auto en telefoon voor privégebruik beschikbaar gesteld en kunt u deze niet eenzijdig invorderen. Vandaag heeft cliënt moeten vaststellen dat zijn tankpas en zijn telefoon zijn geblokkeerd (…).”

Op 31 mei 2018 deelt [eiser] onder meer het volgende per e-mail aan [gedaagde] mee:

“Ik heb u meegedeeld dat cliënt een bedrag van € 1309,54 ontvangen met omschrijving ‘salaris mei 2018’. Dit is niet het volledige vakantiegeld. U bevestigde dat er inderdaad een inhouding heet plaatsgevonden vanwege de huur van een vervangende auto.”

[eiser] vordert [gedaagde] , bij wege van voorlopige voorziening, te veroordelen tot:

a. betaling van het resterende vakantiegeld van in totaal € 760,00 netto te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;

b. afgifte van het volledige personeelsdossier van [eiser] op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag;

c. betaling van de door [eiser] geleden schade ten gevolge van de onrechtmatige invordering door [gedaagde] van de leaseauto ten bedrage van € 40,00 per dag vanaf 5 juni 2018;

d. betaling van de brandstofkosten ten bedrage van € 160,00 per 4 weken vanaf 7 mei 2018 te vermeerderen met de wettelijke rente;

e. betaling van de door [eiser] geleden schade ten gevolge van de onrechtmatige invordering door [gedaagde] van het telefoonabonnement ten bedrage van € 20,00 per maand vanaf 8 mei 2018 te vermeerderen met de wettelijke rente;

e. de buitengerechtelijke incassokosten;

f. de proceskosten.

Ter onderbouwing van de vordering stelt [eiser] dat het gebruik van de auto, de tankpas en het mobiele telefoonabonnement door het bestendig gebruik daarvan is verworden tot een arbeidsvoorwaarde. [gedaagde] heeft die voorwaarde eenzijdig gewijzigd door de auto in te nemen en de tankpas en het abonnement te blokkeren. Aangezien [gedaagde] niet bevoegd is tot eenzijdige wijziging, handelt hij in strijd met het goed werkgeverschap en is [gedaagde] schadeplichtig. Daarnaast maakt [gedaagde] aanspraak op afgifte van zijn personeelsdossier op grond van de op 25 mei 2018 in werking getreden Algemene Verordening Gegevensbescherming, verder te noemen de AVG. [gedaagde] maakt aanspraak op de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten nu [gedaagde] in verzuim is geraakt, respectievelijk [eiser] de vordering uit handen heeft moeten geven.

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover van belang - worden ingegaan.

Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiser] ondanks zijn afwezigheid wegens ziekte ongewijzigd gebruik mag maken van de leaseauto, de tankpas en het mobiele telefoonabonnement en of [eiser] niet het vakantiegeld heeft gekregen waar hij op grond van de arbeidsovereenkomst recht op had. Gezien de aard van de vordering acht de voorzieningenrechter voldoende grond aanwezig om spoedeisend belang aan te nemen en in kort geding te beslissen.

bedrijfseigendommen

Tussen partijen is met name in geschil of [eiser] de auto, de tankpas en het telefoonabonnement - die door [gedaagde] aan hem ter beschikking zijn gesteld – op verzoek van [gedaagde] dient in te leveren. [eiser] stelt van niet. Al sinds dat hij bij [gedaagde] werkzaam is en dat is inmiddels 16 jaar, maakt hij – zowel zakelijk als privé - gebruik van een auto van de zaak. Later kwam daar het gebruik van een mobiele telefoon bij. Door de lange duur van het gebruik is de ter beschikking stelling van de zaken aan te merken als loon en is daarmee onderdeel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Aangezien de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding bevat, is [gedaagde] niet gerechtigd de zaken terug te vorderen en kan hij nog steeds aanspraak maken op het gebruik daarvan. Aangezien [gedaagde] de auto – in de nacht van 4 op 5 juni 2018 heeft meegenomen en de tankpas en het telefoonabonnement respectievelijk op 7 mei 2018 en 8 mei 2018 heeft laten blokkeren - wordt het gebruik hem onmogelijk gemaakt. [gedaagde] stelt schade te lijden doordat hij genoodzaakt is een auto te huren en op eigen kosten moet tanken en een telefoonabonnement moet afsluiten. Nu sprake is van een onrechtmatige invordering van bovengenoemde zaken, houdt [eiser] [gedaagde] aansprakelijk voor de schade die hij dientengevolge lijdt.

Hoewel [gedaagde] niet heeft weersproken dat [eiser] de auto met tankpas en het telefoonabonnement zowel zakelijk als privé al jaren gebruikt, heeft [gedaagde] tegen de vordering van [eiser] aangevoerd dat het gebruik van deze zaken niet in zijn arbeidsovereenkomst is opgenomen en daarom geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde. [eiser] kan daarom geen aanspraak maken op voortgezet gebruik tijdens zijn afwezigheid wegens ziekte. Daarbij beroept [gedaagde] zich op artikel 7.4.a van de CAO waarin is bepaald dat ten aanzien van door de werkgever aan de werknemer in bruikleen gegeven zaken de werknemer verplicht is deze terug te geven wanneer hij deze voor zijn dienst niet meer nodig heeft dan wel wanneer hij door of vanwege de werkgever om teruggave wordt verzocht. Aangezien [eiser] langer dan zes weken ziek is heeft hij de zaken niet meer nodig en heeft [gedaagde] dan ook om teruggave verzocht.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Nu door [gedaagde] niet is weersproken dat [eiser] vanaf zijn indiensttreding in 2002 – zowel voor zakelijke als privédoeleinden - gebruik maakt van de auto met tankpas en sinds meerdere jaren van een telefoonabonnement, is dit bestendig gebruik vast komen te staan. Eveneens staat niet ter discussie dat [eiser] niet op basis van een bepaling in zijn arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken op het gebruik van bovengenoemde zaken. Het feit dat het gebruik niet uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst of CAO is opgenomen, neemt niet weg dat uit de wijze waarop werkgever en werknemer zich gedurende een zekere periode jegens elkaar gedragen en de verwachtingen die zij daarbij scheppen tussen werknemer en werkgever een arbeidsvoorwaarde kan ontstaan.

In FNV/Pontmeyer heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:976) overwogen dat het bij de beantwoording van de vraag of tussen werkgever en werknemer een arbeidsvoorwaarde is ontstaan, aankomt op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (1) de inhoud van de gedragslijn, (2) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (3) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (4) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (5) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (6) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

In dit kader overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Tussen partijen staat vast dat [eiser] al zeer lange tijd gebruik maakt van de door de werkgever ter beschikking gestelde auto en tankpas. [eiser] mocht er gezien het bestendig gebruik dan ook vanuit gaan dat het gebruik van deze zaken een arbeidsvoorwaarde was. Zeker omdat het binnen de arbeidsrelatie met [gedaagde] nooit anders is geweest. [eiser] hoefde er daarom ook geen rekening mee te houden dat hij deze zaken – op enkel verzoek van [gedaagde] en onmiddellijk – zou moeten inleveren. Het zou anders geweest kunnen zijn wanneer [gedaagde] voorwaarden aan het gebruik had verbonden, bijvoorbeeld onder welke omstandigheden teruggave van de auto aan de orde is of dat zij [eiser] er op had gewezen dat sprake was van bruikleen in de zin van artikel 7 CAO. Niet is gesteld of gebleken dat die omstandigheden zich hier voordoen. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het gebruik van de auto, de tankpas en het mobiele telefoonabonnement een arbeidsvoorwaarde is geworden en voor zover de auto door [eiser] privé werd gebruikt is sprake van loon, in de zin artikel 7:617 lid 1 onderdeel b BW.

Nu vast staat dat het gebruik van de leaseauto, de tankpas en het mobiele telefoonabonnement door de tijd een arbeidsvoorwaarde is geworden, is de vraag of [gedaagde] het recht toekomt om deze arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen door van [eiser] te verlangen dat hij deze zaken per direct inlevert nu [eiser] vanwege arbeidsongeschiktheid niet aan het werk is. In beginsel komt [gedaagde] dit recht niet toe, aangezien in de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. Toepassing van artikel 7:613 BW is dan ook niet aan de orde. Echter kan, blijkens de arresten van de Hoge Raad van 26 juni 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2688[achternaam] /Taxi [achternaam] BV) en en 11 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD1847[achternaam] /Mammoet) ondanks het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding, toch onder omstandigheden van de werknemer bereidheid worden verlangd mee te werken aan aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst. Uit deze arresten zijn drie stappen te onderscheiden ter beoordeling van de vraag of een werknemer positief moet reageren op een voorstel tot wijziging; 1) is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de overeenkomst, 2) is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van de omstandigheden van het geval redelijk en 3) kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?

In dit kader overweegt de voorzieningenrechter als volgt. [gedaagde] heeft gesteld dat teruggave van de auto noodzakelijk was vanwege de overname van een ander koeriersbedrijf. Daarbij kwam dat [eiser] de auto niet meer nodig had voor de uitvoering van zijn werkzaamheden, volgens [gedaagde] , omdat hij ziek thuis zat. Deze omstandigheden kunnen echter geen reden zijn om tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde over te gaan. Allereerst niet, omdat geen sprake was van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid en [eiser] op enig moment zal starten met re-integreren. Hoewel tijdens de mondelinge behandeling door [gedaagde] wel klachten zijn geuit over het functioneren van [eiser] , is in deze procedure door [gedaagde] niet gesteld dat sprake was van disfunctioneren van [eiser] zodanig dat op korte termijn een einde zou moeten komen aan het dienstverband. Daarnaast maakte [eiser] ook voor privédoeleinden gebruik van de auto. Dat is hij tijdens zijn afwezigheid tijdens ziekte blijven doen. Ook de overname van een ander koeriersbedrijf is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen omstandigheid waarin [gedaagde] als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde. Dit brengt met zich dat naast het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst evenmin omstandigheden aanwezig zijn waaronder van de werknemer bereidheid kan worden verlangd mee te werken aan aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst.

Gelet op het bovenstaande, moet worden geconcludeerd dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake is van een ontoelaatbare eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarde door [gedaagde] en de vordering tot schadevergoeding van [eiser] zal worden toegewezen. Aangezien tegen de hoogte van de vordering van [eiser] geen verweer is gevoerd door [gedaagde] , zal die worden toegewezen.

vakantiegeld

[eiser] heeft gesteld en door [gedaagde] is erkend dat hij € 760,00 te weinig vakantiegeld uitbetaald heeft gekregen. [gedaagde] erkent dat [eiser] hier in beginsel recht op heeft, maar [gedaagde] beroept zich op verrekening. [gedaagde] stelt een vordering op [eiser] te hebben bestaande uit huur voor een vervangende auto gedurende de tijd dat [eiser] zijn auto moest inleveren, maar dat niet heeft gedaan. Nu onder r.o. 4.8 is vastgesteld dat [eiser] in beginsel aanspraak kan maken op ongewijzigde voortzetting van het gebruik van de leaseauto, de tankpas en het mobiele telefoonabonnement, staat daarmee tevens vast dat [gedaagde] geen vordering op [eiser] heeft en haar aldus geen beroep toekomt op het door haar ingeroepen verrekeningsverweer ex artikel 6:127 BW. Dat brengt met zich dat de vordering van [eiser] tot betaling van het resterende vakantiegeld zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en met de wettelijke rente over het aldus totaal verschuldigde bedrag vanaf de dag dat het vakantiegeld opeisbaar werd en wel 22 mei 2018 tot de dag van algehele voldoening.

personeelsdossier

Tot slot heeft [eiser] verzocht om afgifte van (een kopie van) zijn volledige personeelsdossier. Hij grondt zijn vordering op artikel 15 lid 3 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming, verder te noemen de AVG. De vraag is of de AVG van toepassing is op het bijhouden van een personeelsdossier en dienovereenkomstig op het verzoek tot inzage in het personeelsdossier.

De verordening is op grond van artikel 2 lid 1 AVG van toepassing op de geheel of gedeeltelijke geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede op de verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen. Niet duidelijk is of het personeelsdossier van [eiser] geautomatiseerd wordt verwerkt, bijvoorbeeld in een online-database of op de computer opgeslagen documenten. Wanneer dat het geval is, valt het personeelsdossier onder het materiële toepassingsgebied van artikel 2 lid 1 AVG. Wanneer de documenten in het personeelsdossier van [eiser] echter niet geautomatiseerd worden verwerkt, dient nog te worden beoordeeld of het personeelsdossier kan worden aangemerkt als ‘bestand’ in de zin van datzelfde artikel. Om als bestand in de zin van artikel 4 lid 6 AVG te kunnen gelden is vereist dat de persoonsgegevens een gestructureerd geheel vormen dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is. Zoals blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1 van de aan de AVG voorafgaande Wet Bescherming Persoonsgegevens (Kamerstukken II, 25 892, nr. 3, blz. 53 en 54) is daarvoor een samenhangend geheel en een systematische toegankelijkheid van de persoonsgegevens vereist. Het vereiste “gestructureerd geheel” houdt in dat de gegevensverwerking of de verzameling op grond van meer dan één kenmerk een onderlinge samenhang vertoont (zie ECLI:NL:RVS:2014:2594). Ook voor zover het personeelsdossier door [gedaagde] niet geautomatiseerd wordt verwerkt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een personeelsdossier meerdere kenmerken bevat die zodanig met elkaar samenhangen dat al die gegevens naar [eiser] zijn te herleiden. Het personeelsdossier is in dat geval aan te merken als ‘bestand’ in de zin van de AVG waarmee het dus sowieso onder het materiële toepassingsgebied van artikel 2 lid 1 AVG valt.

Daarmee staat vast dat de werknemer – in dit geval [eiser] – bescherming geniet onder de AVG. Op grond van artikel 15 lid 1 AVG heeft de betrokkene onder meer het recht om – wanneer duidelijk is dat zijn persoonsgegevens worden verwerkt – inzage te verkrijgen van die persoonsgegevens. Op grond van het derde lid van bovengenoemd artikel heeft de betrokkene eveneens recht op de verstrekking van een kopie van zijn persoonsgegevens die worden verwerkt.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] aangegeven dat zich in het personeelsdossier van [eiser] slechts de arbeidsovereenkomst bevindt. Het is gebruikelijk binnen de onderneming dat zaken mondeling worden besproken en niet worden vastgelegd in het personeelsdossier. Daarbij heeft [gedaagde] aangegeven dat het voor haar niet bezwaarlijk is om een kopie toe te sturen en zij aan het verzoek van [eiser] hiertoe gehoor zal geven. Nu [gedaagde] deze vordering van [eiser] aldus heeft erkend, zal deze worden toegewezen. Gezien de toezegging van [gedaagde] ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het opleggen van een dwangsom.

Buitengerechtelijke incassokosten

De eisende partij maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter/rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. [eiser] heeft echter onvoldoende onderbouwd gesteld dat door hem buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht en heeft bovendien nagelaten de hoogte van zijn vordering te stellen en te onderbouwen. De vordering is dan ook niet toewijsbaar.

Proceskosten

[gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:

-----------

Totaal € 929,81

De voorzieningenrechter:

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van het vakantiegeld van € 760,00 netto, vermeerderd met de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW zijnde € 380,00 netto en de wettelijke rente over € 760,00 vanaf 22 mei 2018 tot de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] aan schadevergoeding voor de onrechtmatige invordering van de auto van € 40,00 per dag vanaf 5 juni 2018;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] aan schadevergoeding voor de onrechtmatige blokkering van de tankpas van € 160,00 per 4 weken vanaf 7 mei 2018;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] aan schadevergoeding voor de onrechtmatige blokkering van het mobiele telefoonabonnement van € 20,00 per maand vanaf 8 mei 2018;

veroordeelt [gedaagde] tot afgifte, binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, van een kopie van het personeelsdossier van [eiser] ;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 929,81, waarin begrepen € 600,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis tot zo ver uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018.