HR, 17-03-1995, nr. 30.045 bijlage

Nrs. 30.045, 30.046 en 30.355

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting

Parket, 17 maart 1995

Mr Van Soest

Bijlage bij de conclusies

Rechten om nieuw uit te geven aandelen te nemen, in verband met de winstbepaling van het emitterende lichaam.

1. Art. 13 Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 hield in:

"Bij het bepalen van de winst worden de volgende posten als bedrijfskosten beschouwd (...): 1. (...) b. aandeelen in de winst, toekomende aan houders van winstdeelende obligatiën, welke niet aan (...) aandeelhouders (...) als zoodanig zijn uitgereikt, (...)"

2. De Leidraad bij de vennootschapsbelasting en de vermogensbelasting 1942 hield in (ik geef tussen haakjes nadere vindplaatsen in de bij de "Rijksuitgeverij" verschenen tekst aan):

"(blz. 1) (...) § 1. (…) (blz. 3) (6) Belangrijke afwijkingen ten opzichte van de winstbelasting behelst de vennootschapsbelasting (...) met betrekking tot de volgende punten: (...) 2°. tantièmes voor personeel (...) worden niet langer als onderdeel van de winst beschouwd, in het algemeen evenmin alle andere winstuitkeeringen welke krachtens tegenprestatie verschuldigd zijn aan personen of lichamen, die ten opzichte van den belastingplichtige als vreemden te beschouwen zijn; (...) (blz. 26) § 11. (...) (blz. 27) (...) (6) (...) aandeelen in de (commercieele) winst, toekomende aan houders van winstdeelende obligatiën, behooren in het algemeen tot de bedrijfskosten. (...)"

3. HR 19 november 1947, Beslissingen in belastingzaken 8418 met noot H.J.D[oedens]1., betrof de inkoop van converteerbare obligaties door de schuldenares.

3.1. Uw Raad overwoog (ik geef tussen haakjes nadere vindplaatsen aan),

"(blz. 41) (...) dat (...) de raad van beroep uit een aantal (...) feiten, [waaronder] dat door den inkoop de mogelijkheid van verkrijging van aandelen door ongewenste elementen werd verhinderd, heeft geconcludeerd, dat de inkoop van obligaties is geschied in het belang van, althans in verband met het bedrijf, zodat de gelden, welke belanghebbende voor den aankoop heeft besteed, (...) niet zijn uitgegeven voor doeleinden aan het bedrijf vreemd; dat met betrekking tot des inspecteurs betoog, dat de inkoop der obligaties een uitdeling van winst aan winstgerechtigden was (...), de raad van beroep heeft overwogen, dat de obligatiehouders geen recht op een aandeel in de winst bezaten, en al ware dit anders, dan hier toch in ieder geval sprake zou zijn van rechten op (blz. 42) winst welke zijn ontleend aan een tegenpraestatie, namelijk het verstrekken der geldlening, terwijl hetgeen wordt uitgekeerd aan bezitters van zodanige rechten, volgens art. 13 Ve. B. moet worden beschouwd als bedrijfskosten; dat (...) het eerste middel (...) zich tevergeefs richt tegen wat de raad van beroep (...) heeft overwogen, aangezien hetgeen belanghebbende den obligatiehouders bij den inkoop betaalde, het aequivalent vormde van de waarde der rechten welke aan hen door belanghebbende ter zake van het deelnemen in de obligatielening waren toegekend, en daarop dus van toepassing is hetgeen in den Leidraad bij (blz. 43) de vennootschapsbelasting ter motivering van de bepaling van art. 13, (...) sub 1, letter b, Ve. B. is gezegd, namelijk dat dergelijke uitgaven, voor zover daarin een uitdeling van commerciële winst is gelegen (...) behoren tot de bedrijfskosten (...)"

3.2. H.J.D. annoteerde (blz. 44):

"(...) De passage uit den Leidraad waarop het hoge college vermoedelijk doelt (§ 11, lid 6) acht ik als argument voor deze beslissing niet zeer sterk. Zij betreft uitdelingen op winstdelende obligaties; aan converteerbare obligaties is zeker niet gedacht, en ik acht de passage ook niet zo principieel gesteld dat zij voor het onderhavige geval betekenis heeft. Verg. echter ook § 1, lid 6, onder 2, van den Leidraad.(...)"

3.3. Hofstra annoteerde2.:

"(...) Het kernpunt schijnt mij dit, dat er op het ogenblik van de inkoop nog geen deelgerechtigdheid in de winst bestond. Er bestond een kans, dat obligaties in aandelen zouden worden omgezet; er was (...) een "potentieel aandeelhouderschap". Maar een potentieel feit is nog geen reëel feit. Wat belanghebbende wenste, was onaangename schulden kwijt te raken, zelfs ten koste van niet onbelangrijke offers, uitsluitend omdat het bedrijfsbelang dit eiste. En daarom was de desbetreffende uitgave, die op geen enkele wijze verband hield met de bedrijfsresultaten, een bedrijfsuitgave, die in mindering van de winst mocht worden gebracht. (…)"

4. HR 18 november 1953, nr. 11.473, BNB 1954/19 met noot E. Tekenbroek, betrof de heffing van inkomstenbelasting van de directeur van een naamloze vennootschap.

4.1. Uw Raad overwoog,

"(blz. 33, van regel 41 af) (...) dat de Raad van Beroep uit de (...) feiten (...) heeft afgeleid, dat een onverbrekelijk verband aanwezig is tussen het besluit (...) tot toekenning aan den directeur van een tantième van f 7000 (...) en het besluit (...) tot uitgifte van nieuwe aandelen tegen parikoers, op grond waarvan de Raad het eerstgenoemde besluit aldus heeft verstaan, dat daarbij het tantième van f 7000, dat niet in contanten beschikbaar gesteld kon worden, werd toegekend in den vorm van een recht om bij de nieuwe emissie voor dit bedrag, waarvoor belanghebbende in de boeken der vennootschap werd goedgeschreven, aandelen tegen parikoers te verwerven; dat hier sprake is van een oordeel van feitelijken aard (...) (blz. 34, regels 6-12) dat de Raad van Beroep op grond van deze interpretatie (...) terecht heeft aangenomen, dat het voordeel door belanghebbende verkregen door zijn deelneming in genoemde emissie tegen parikoers, bestaande in het verschil in de geldswaarde der nieuw verworven aandelen berekend onderscheidenlijk naar den parikoers en naar den werkelijken koers, deel uitmaakt van het aan hem als directeur toegekend tantième en daarom als opbrengst van dienstbetrekking moet worden beschouwd (...)"

4.2. Tekenbroek annoteerde (blz. 35, regels 8-12) :

"In het onderhavige geval krijgt de n.v. geen agio en mag zij ook niet een bedrag gelijk aan het agio, dat zij had kunnen verkrijgen, als loonkosten in aftrek van haar fiscale winst brengen. Of zou de n.v. (...) de waarde van het in natura toegekende loon (het recht om à pari aandelen te nemen) als onkostenpost ten laste van haar fiscale winst mogen brengen?"

5. HR 20 juni 1956, nr. 12.790, BNB 1956/2443..

5.1. Uw Raad overwoog (blz. 566, regels 9-16),

"dat de uitgifte van aandelen door een naamloze vennootschap, zowel wanneer dit à pari als wanneer het met agio plaats vindt, de winst- en verliesrekening niet raakt; dat de vennootschap indien zij van het bedingen van agio, waartoe de reserves aanleiding hadden kunnen geven, afziet, zij dan ook haar winst niet verkleint, doch slechts een lager bedrag aan kapitaal ontvangt dan mogelijk te bedingen ware geweest, en zulks ongeacht ten opzichte van wie het afzien van het bedingen van agio plaats vindt (...)"

5.2. Visser annoteerde;

"(...) Wij hadden ons steeds gedacht, dat de journaalpost mocht zijn:

kas aan aandelenkapitaal 1000

loon aan agioreserve . . a

Maar nu blijkt, dat er alleen geboekt mag worden:

kas aan aandelenkapitaal 1000

Dit kan ons volstrekt niet bevredigen. En wij geloven vast, dat de Hoge Raad nog eens van deze leer zal terugkomen .(...)"4.

5.3. Brüll betoogde (blz. 53):

"(...) Wat is in dit (...) geval eigenlijk gebeurd? De N.V. was - formeel of moreel - een tantième verschuldigd van ca. ƒ 7.500,-. Zij heeft echter kans gezien om zonder offer van deze schuld af te komen. Hoe is dit mogelijk? Doordat de oude aandeelhouders deze ƒ 7.500,- "betaalden" uit de aan hen toekomende reserves. Deze aandeelhouders hebben dus kosten voor hun rekening genomen, die bij de N.V. in de v. en w.-rekening zouden zijn gevallen. (...)"

5.4. Smeets betoogde (Maandschrift Economie),

"(...) dat het arrest B.N.B. 1956/244 niet tot gevolg behoeft te hebben dat het belonen van een werknemer met een aandeel, dat meer dan pari waard is, fiscaal niet zou toelaten, dat dientengevolge agio is ontstaan. (...)"

5.5. Nobel betoogde:

"(...) Brüll ziet mijns inziens over het hoofd dat de ƒ 7.500 slechts tot de reserves van de NV konden behoren, omdat de directeuren hun tantième ad ƒ 7.500 niet hadden opgenomen. Het waren mijns inziens wel degelijk de nieuwe aandeelhouders (de directeuren) die de ƒ 7.500 in de NV stortten, namelijk in de vorm van (onbeloonde) arbeid. De NV is niet "zonder offer" van het tantième afgekomen, doch heeft dit verrekend met een storting (agio) van de nieuwe aandeelhouders.(...)"

5.6. Bartel betoogde (discussiebijdrage, blz. 36):

"(...) Het arrest bracht (...) een driedubbele heffing mee over het verschil tussen de werkelijke waarde van de aandelen en het door de werknemers gestorte bedrag: 1. inkomstenbelasting bij de werknemers, omdat het verschil als loon werd aangemerkt; 2. vennootschapsbelasting bij de NV, omdat het verschil bij de NV niet als loonkosten werd aangemerkt; 3. wederom inkomstenbelasting bij de aandeelhouders, omdat het verschil bij latere uitkering als opbrengst van vermogen belast wordt. (...)"

6. W. Scholten, WFR 1957/4360, blz. 594, betoogt:

"(...) bij een vrije uitgifte van converteerbare obligaties vormt een realisatie van een conversie-koerswinst voor de obligatiehouder geen inkomen. (...)"

7. Hof Amsterdam 19 september 1963, nr. 339/'62, BNB 1964/785..7.1. Het Hof overwoog (blz. 230, regels 35-54),

"(...) dat belangh. heeft doen aanvoeren dat als storting op de in 1960 uitgegeven aandelen ten bedrage van nominaal f 1.000.000 werden ingebracht de in 1956 uitgegeven obligaties, welke naar de in 1960 geldende beurskoersen een waarde hadden van f 2.978.530, benevens contanten ten bedrage van f 200.530; dat, aangezien de obligaties slechts tot een bedrag van f 2.500.000 tot schulddelging konden strekken, hierop een verlies werd geleden van f 478.530; (…) dat deze voordracht met de feiten (...) niet in overeenstemming is; dat toch uitgifte van aandelen tegen inbreng van obligaties benevens een storting in contanten er toe strekte om te geraken tot delging van de in 1956 aangegane geldlening en de schulddelging niet nà, doch bij de uitgifte van de aandelen plaats vond; dat hierbij de schuldeisers afzagen van hun schuldvorderingen en tegen bijstorting van contanten aandelen verwierven; dat tengevolge van het gebruik maken door de obligatiehouders van hun recht tot conversie de verbintenissen van belanghebbende uit hoofde van de uitgifte van de converteerbare obligaties een einde namen, zodat belangh. in de rechten van de obligatiehouders niet kon opvolgen; dat hun inbreng in belangh. mitsdien plaats vond tot het bedrag van de vorderingen waarvan zij afstand deden en dat van de ingebrachte contanten; dat de obligaties, welke aldus in het bezit van belangh. kwamen, als waardepapier haar betekenis hadden verloren en belangh. hierop geen verlies meer kon lijden (...)"

7.2. Bartel betoogde:

"(blz. 59) (...) Indien de converteerbare obligatie door het conversierecht boven pari wordt verhandeld en de obligatiehouder maakt gebruik van zijn conversierecht, kunnen een tweetal opvattingen worden gehuldigd met betrekking tot de hoogte van de inbreng. 1. Enerzijds kan worden gesteld dat de vennootschap bevrijd wordt voor de nominale waarde van de vordering en dat de storting niet meer bedraagt dan die nominale waarde, eventueel vermeerderd met de toebetaling in contanten. Het conversierecht heeft voor de vennootschap geen betekenis; het gaat teniet door de wil van de obligatiehouder, die van zijn recht gebruik maakt. 2. Anderzijds kan worden gesteld, dat de obligatiehouder een waarde gelijk aan de beurskoers van de convertible afstaat plus de eventuele toebetaling in contanten. De handeling wordt aldus ontleed in een inkoop door de vennootschap van de convertible tegen de beurskoers gevolgd door een storting van dat bedrag op de aandelen. Hierbij ontstaat agio ook voor de waarde boven pari van de convertible. (...) (blz. 61) (...) Het Hof koos (...) voor opvatting 1, hetgeen mij juist lijkt (...)"

8. Hof Arnhem 31 december 1965, nr. 685/1964, BNB 1966/171, overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting 1960/1961 van een naamloze vennootschap die haar aandeelhouders schadeloos had gesteld voor het verlies van uitzicht op conversie van aan hen als zodanig uitgereikte obligaties (blz. 463, regels 8-29),

"dat bij de uitgifte der lening aan obligatiehouders geen aandeel in de winst is toegekend, kunnende de verlening van het conversierecht niet als zodanig worden aangemerkt, aangezien de houders van obligaties daarmede wel uitzicht op winstdeling wordt geopend, maar eerst nà conversie, dus als zij in plaats van obligatiehouders aandeelhouders zullen zijn geworden; dat [geen] grond bestaat het ten titel van schadeloosstelling betaalde bedrag (...) aan te merken als uitdeling van winst (...)"

9. De algemene belastingherziening in de jaren zestig.

9.1. De Wet op de inkomstenbelasting 1964 houdt in:

"(...) Art. 7. Winst is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, (...) worden verkregen uit onderneming. (...) Art. 9. De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik (...)"

9.2. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969) houdt in:

"(...) Art. 8. 1. De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 7 [en] 9 (...) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (...), behoudens voor zover bij (...) deze wet (...) anders is bepaald (...) Art. 9. 1. Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: (...) b. aandelen in de winst, toekomende aan de gerechtigden tot schuldvorderingen welke niet aan (...) aandeelhouders (...) als zodanig zijn opgekomen; (...)"

9.3. De heer Peynenburg betoogde op 5 juni 1969 (Handelingen Tweede Kamer, 1968-1969, blz. 3092):

"(linkerkolom, laatste al.) (...) wanneer men een verplichting heeft tegenover een werknemer van bij voorbeeld f 2000 en men (rechterkolom, 1e al.) hem een aandeel geeft van f 1000 met een beurswaarde van 200 dan loopt het toch rond? Het is natuurlijk eenvoudiger als men het via de kas laat lopen omdat het dan in ieder geval wel rond loopt. Echter, waarom zou dit niet het geval zijn als het rechtstreeks gebeurt?"

9.4. Staatssecretaris Grapperhaus antwoordde (2e al6..):

"Laat men het dan maar via de kas laten lopen. Ik houd mij voorlopig aan de uitspraak van de Hoge Raad en ben niet bereid op dit punt veranderingen aan te brengen."

10. H.B.A. Verhoeven, WFR 1971/5031, blz. 221 v., onder II, 2, betoogt,

"(blz. 221) (...) dat het verschil tussen de waarde van de aandelen die de werknemer door gebruik te maken van zijn optierecht verkrijgt en het bedrag dat hij voor die aandelen moet betalen, nimmer als bedrijfslast in aanmerking kan worden genomen. Ook kan het verschil niet als agio worden aangemerkt. Ik acht dit niet bevredigend. (...) bedrijfseconomisch beschouwd hebben we hier te maken met (blz. 222) een beloning voor verrichte arbeid. Fiscaal valt deze vorm van belonen tussen wal en schip; noch bij de oude aandeelhouders noch bij de n.v. komt iets in aftrek. (...)"

11. HR 31 mei 1978, nr. 18.230, met mijn conclusie, BNB 1978/252 met noot Hofstra7..

11.1. Uw Raad overwoog (blz. 1319, regels 4-20),

"dat het Hof aan het (...) feit dat A om redenen van concernbelang geen rente heeft bedongen de betekenis heeft toegekend, dat A in haar kwaliteit van grootmoedermaatschappij de dochtermaatschappij van belanghebbende - waarmee belanghebbende (...) een fiscale eenheid vormde - met de rente, die zij had kunnen bedingen en buiten die kwaliteit ook zou hebben bedongen, bewust heeft willen bevoordelen; dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan belanghebbendes dochter opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over de door de grootmoedermaatschappij verstrekte lening, zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van belanghebbendes dochter doch uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen; dat het Hof terecht dit voordeel niet tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming; dat daarbij niet van belang is of meergenoemd voordeel tot de vermogenssfeer dan wel tot die van de baten en lasten behoorde en evenmin hoe het voordeel zou kunnen worden gekwalificeerd (...)"

11.2. Hofstra annoteerde (BNB, onder 1, blz. 1320, regels 7-8):

"(...) Voor de N.V. of B.V. zelf lijkt mij de kwalificatie als informele kapitaalstorting (...) onontkoombaar. (...)"

12. HR 25 april 1979, nr. 19.080, met mijn conclusie, BNB 1979/210 met noot J. Verburg8..

12.1. Ik betoogde (blz. 1090, regels 43-44):

"Bij de conversie gebeurt er (...) niets anders dan dat het (...) vreemde vermogen volgens de tevoren bepaalde formule omgezet wordt in eigen vermogen."

12.2. Uw Raad overwoog (blz. 1104, regels 37-39),

"dat voor het antwoord op de vraag, welk bedrag als ingebracht vermogen bij conversie van obligaties in aandelen in aanmerking moet worden genomen, beslissend is de waarde van de schuld welke dientengevolge voor de vennootschap teniet gaat (...)"

12.3. Verburg annoteerde (onder 2, blz. 1105, regels 12-19):

"De converteerbare obligatielening wordt (...) als vreemd vermogen aangemerkt, derhalve niet als toekomstig eigen vermogen. (...) Hoezeer de converteerbare obligatie als latent aandelenkapitaal kan worden getypeerd, een werkelijke bedreiging voor het schuldkarakter is hiervan nimmer uitgegaan. De verschuldigde interest is aftrekbaar (...)"

13. Van Leeuwe, De naamlooze vennootschap t.a.p., betoogt:

"(blz. 94) (...) II. (...) (blz. 97) b. (...) Behalve de jaarlijkse (lagere) rentevergoeding geniet de schuldeiser uit zijn vordering als voordeel de waarde van het conversierecht. Dit conversierecht vormt voor hem als het ware een vergoeding voor de in de toekomst te derven rente, omdat juist vanwege de toekenning van het conversierecht met een lagere rente dan de marktrente genoegen wordt genomen. Uit het vorenstaande zal duidelijk zijn, dat naar ons oordeel de tot nu toe gevolgde praktijk, waarbij de waarde van het recht tot conversie (...) voor de heffing van inkomstenbelasting wordt verwaarloosd, niet juist is. (...) (blz. 99) (...) III. (…) (blz. 100) (...) Voor de heffing van vennootschapsbelasting is (....) relevant dat de obligatiehouders aan de vennootschap dit voordeel (het betalen door de vennootschap van een lagere rentevergoeding dan de marktrente) toekennen ter verkrijging van het recht om aandeelhouder te kunnen worden. Het voordeel dat de vennootschap van de obligatiehouder bedingt om in de toekomst aandeelhouder te kunnen worden, is een bate vreemd aan het ondernemingsdoel en dus een vermogenstoename die geen onderdeel van de fiscale winst vormt. Aangezien het voordeel van de lagere rentebetaling uitsluitend zijn oorzaak vindt in de toekomstige aandeelhoudersrelatie, dient dit voordeel bij de bepaling van de fiscale winst (...) te worden geëlimineerd. Dit voordeel dat de obligatiehouders ter verkrijging van het recht om aandeelhouder te worden aan de vennootschap doen toekomen, is een informele kapitaalinbreng. Enerzijds dient de emitterende vennootschap dit voordeel, bijvoorbeeld onder de benaming "rentevoordeel" te activeren, waar tegenover anderzijds onder de passiva een gelijk bedrag als "informeel gestort kapitaal" dient te worden opgenomen. De aktiefpost neemt in waarde af naarmate de termijn waarop de geldlening betrekking heeft, verstrijkt. Deze waardedaling wordt ten laste van de fiscale winst van de emitterende vennootschap gebracht, zodat fiscaal de jaarlijkse last voortvloeien- (blz. 101) de uit de aangegane lening, bestaat uit de in feite betaalde rente èn de waardedaling van die aktiefpost. Beiden gezamenlijk zullen dan gelijk zijn aan de marktrente, die de emitterende vennootschap verschuldigd zou zijn geweest indien de obligatielening zonder het recht tot conversie zou zijn uitgegeven. (...)"

14. Bij brief van 13 april 1982, nr. 282-5136, BNB 1983/69, noot 1, betoogde de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris; blz. 361, van regel 51 af):

"(...) Een disagio bij de uitgifte van obligaties met een lagere rente dan de marktrente vormt naar mijn oordeel rente die ten tijde van de aflossing wordt genoten (...) Naar mijn oordeel kan het verschil tussen de werkelijke waarde der converteerbare obligaties (ten tijde van hun uitgifte) en hun aflossingsbedrag voor de heffing van de inkomsten uit vermogen als een disagio in voormelde zin worden gezien."

15. HR 25 januari 1984, nr. 21.520, met mijn conclusie, BNB 1984/231 met noot Verburg9..

15.1. Uw Raad overwoog (blz. 1181, tot en met regel 15; ik nummer de alinea's van de overweging aangaande de grieven van de belanghebbende, de aanhef daarvan niet meegerekend),

"(1e al.) dat, indien een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan een derde gelden verstrekt om deze in de gelegenheid te stellen daarmede voor zich zelf aandelen in het kapitaal van die vennootschap te kopen, de daaruit voor de vennootschap voortvloeiende vermogensvermindering in het algemeen - ook wanneer er een bedrijfsbelang mee is gemoeid dat de aandelen in handen van die derde overgaan - de winst niet raakt; (2e al.) dat dit anders is indien naar de bedoeling van de vennootschap de koop van de aandelen ertoe zal leiden dat de aan de aandelen verbonden vermogensrechten direct of indirect aan de werknemers van de vennootschap als zodanig zullen toekomen; (3e al.) dat echter in het onderhavige geval hiervan geen sprake is; (4e al.) dat immers (...) het de uitdrukkelijke bedoeling van belanghebbende is dat door de onderhavige dotatie en volgende dotaties aan de vereniging haar aandelen niet in handen van haar werknemers doch blijvend in die van de vereniging zullen komen en dat de werknemers aan het lidmaatschap van de vereniging geen financiële rechten zullen ontlenen (...)"

15.2. Verburg annoteerde:

"(blz. 1181, regels 55-57) (...) Uit de tweede overweging van de H.R. leid ik (...) een zekere beduchtheid af voor de mogelijkheid dat de aftrek bij de B.V. niet vergolden wordt met belastbaarheid van de werknemers voor de verkregen aanspraken. (...) (blz. 1182, regels 7-9) (...) het thans door de H.R. gewezen arrest [zou] wel eens een kentering (...) kunnen inhouden ten opzichte van het zozeer verguisde arrest H.R. 20 juni 1956 (...)"

16. Bartel, Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van aandelen, betoogt:

"(blz. 277) (...) 30. (...) Voor een goede beoordeling van de converteerbare obligatiefiguur met betrekking tot de heffing van de inkomstenbelasting dient men deze te splitsen in het complex rechten van een normale obligatie van het ten tijde van de emissie gangbare rentetype en het complex rechten met betrekking tot het potentiële aandeelhouderschap. Het eerste complex rechten ligt geheel binnen de ondernemingssfeer van de vennootschap, het tweede complex raakt de winstsfeer van de vennootschap niet, maar beïnvloedt de verhouding tussen de winstgerechtigden onderling, evenals bijv. het claimrecht bij een aandelenemissie, (blz. 278) Bij de emissie van een converteerbare obligatielening zullen de elementen behorende tot het tweede complex moeten worden geëlimineerd en - indien het conversierecht waarde heeft gelet op de conversiekoers - worden verrekend hetzij in de kapitaalsfeer van de vennootschap, hetzij buiten de vennootschap om. Hierbij zijn de volgende gevallen te onderscheiden: a. het rentetype van de converteerbare obligatielening is gelijk aan het gangbare rentetype van een gewone obligatielening. (...) b. het rentetype van de converteerbare obligatie is lager dan het gangbare rente-type. (…) Het conversierecht, voor zover de waarde op het emissietijdstip een equivalent vormt voor de gekapitaliseerde waarde van het verschil tussen de marktrente en de bedongen rente, is als aanvullende vergoeding voor de obligatiehouder aan te merken en dient bij hem als zodanig belast te worden (...) Ten laste van de winst behoort alsdan deels door middel van een transitorische post de normale rente gebracht te worden, terwijl het vorenomschreven verschil is aan te merken als gestort kapitaal op de categorie aandelen, (blz. 279) waarin de converteerbare obligaties kunnen worden geconverteerd, aangezien deze categorie aandeelhouders een offer brengt in de vorm van een (relatieve) waardedaling van hun aandelen; hoewel het conversierecht waarde heeft hebben zij geen claim kunnen realiseren. In de uitwerking zal in geval b de emissie van de converteerbare obligatielening moeten worden aangemerkt als de plaatsing van een lening met een disagio ter grootte van de waarde van het conversierecht. Indien bijv. het rentepercentage 61/2% bedraagt bij een marktrente van 8% wordt 20% van de hoofdsom als verkrijgingsprijs voor het conversierecht en mitsdien als disagio beschouwd. Dit bedrag van 20% van de hoofdsom wordt geboekt als gestort kapitaal op de aandelen waarin kan worden geconverteerd. De aangroei van de gecorrigeerde hoofdsom (80%) tot pari komt - transitorisch - ten laste van het resultaat van de vennootschap. Deze aangroei te zamen met de betaalde rente komt overeen met het marktrentepercentage ten tijde van de emissie. (...) (blz. 285) (...) 34. (...) De problematiek met betrekking tot warrants bij obligatie-emissies is (...) niet anders dan die met betrekking tot (...) conver- (blz. 286) teerbare obligaties (...) Bij de emissie van de obligatielening met warrants is in de praktijk het rentetype lager dan het gangbare rentetype; de waarde van de warrants compenseert het renteverschil. Dit brengt met zich mede: (...) b. voor de emitterende vennootschap, dat een bedrag gelijk aan de waarde van de warrants als transitorische post wordt aangemerkt, welke transitorische post in de looptijd van de lening ten laste van het resultaat wordt gebracht. Per saldo wordt aldus een normale rente over de lening in aanmerking genomen; c. dat een bedrag gelijk aan de waarde van de warrants wordt aangemerkt als een informele kapitaalstorting op de categorie aandelen, die nadien geëmitteerd zal worden zodra de houders van de warrants gebruik maken van hun recht. Deze categorie aandeelhouders brengt een offer in hun kwaliteit van aandeelhouders ten gunste van de vennootschap, die daardoor tegen een lage rente kan plaatsen, in de vorm van een (relatieve) waardedaling van hun aandelen; hoewel de warrant waarde heeft hebben zij geen claim kunnen realiseren of agio kunnen bedingen. (...)" (zie ook Bartel in "Van Dijck Bundel", 1988, blz. 18 e.v., onder 3.1-2).

17. J.H.C. Hellebrekers en J.C.M. van Sonderen, WFR 1985/5676, betogen:

"(blz. 399) (...) 3 (...) Bij het bepalen van de gevolgen van een warrantlening voor de fiscale positie van de (...) emitterende vennoot- (blz. 400) schap worden (...) twee verschillende uitgangspunten gehanteerd, die hierna "combinatietheorie" en "rentetheorie" worden genoemd. (...) In de combinatietheorie wordt verondersteld dat het bij de warrantlening om de gecombineerde uitgifte van een optierecht en een laagrentende obligatie gaat. De koppeling tussen beide transacties komt tot uitdrukking in het vaststellen van slechts één inschrijvingsprijs. De auteurs die de rentetheorie als uitgangspunt nemen constateren dat warrantleningen worden gekenmerkt door een aanzienlijk lagere rentevoet dan de marktrente op het moment van de emissie. Mede hieruit wordt geconcludeerd dat de warrants, evenals de op de obligatie verschuldigde rentetermijnen, een vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom vormen. (...) (blz. 405) (...) 5.4 (...) Zowel binnen de combinatietheorie als binnen de rentetheorie wordt het resultaat van de vennootschap beïnvloed door de betaalde rentetermijnen en de waarde van de warrants. In de combinatietheorie gebeurt dit doordat het disagio op de schuldvordering verlies is voor de vennootschap. In de rentetheorie wordt dit veroorzaakt doordat de warrant als element van de vergoeding voor het ter beschikking stellen van vreemd vermogen wordt beschouwd. De waarde van de warrant is gelijk aan het disagio op de schuldvordering zodat beide uitgangspunten ertoe leiden dat de marktrente ten laste van het resultaat van de vennootschap wordt gebracht. (...) Is aan het einde van de looptijd van de warrant de koers van het achterliggende aandeel hoger dan de uitoefenprijs, dan worden de warrants uitgeoefend. De vennootschap krijgt bij uitoefening van de warrants minder op haar aandelen gestort dan op dat moment mogelijk is. Dit nadeel wordt echter niet veroorzaakt door de schuldvordering maar speelt zich af in de kapitaalsfeer van de vennootschap. (…)"

18. Van Sonderen, WFR 1986/5713, blz. 97, onder 4, betoogt:

"(...) Het conversierecht is element van de inkomensbron en geen voordeel dat uit de bron wordt getrokken. (...)'

19. De resolutie van 26 februari 1986, nr. 286-1547, BNB 1986/113, houdt in:

"(blz. 679, regels 5-55 af) Warrantleningen (...) 2.(...) a. Indien een obligatielening, waarbij de couponrente onder de marktrente ligt, wordt geëmitteerd tegen een uitgiftekoers van 100%, dan wordt de vergoeding voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom voor een deel gegeven in de vorm van een (...) warrant. (...) 3. (...) Met betrekking tot de heffing van vennootschapsbelasting stel ik mij (...) op het standpunt dat de vennootschap (...) de schuld uit hoofde van de obligatielening op haar balans dient op te nemen voor de contante waarde; hetgeen de vennootschap bij de uitgifte van de obligatielening meer heeft ontvangen dan de contante waar- (blz. 680, tot en met regel 2) de van die lening vormt naar mijn oordeel voor de heffing van de vennootschapsbelasting geen voordeel uit onderneming."

20. HR 8 juli 1986, nr. 23.440, met conclusie van de advocaat- generaal Moltmaker, BNB 1986/295 met noot P. den Boer10., overwoog (blz. 1778, regels 6-31):

"4.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van (...) 1978 (...) geoordeeld dat het Hof terecht niet tot de winst heeft gerekend het aan de dochtermaatschappij opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over een lening haar verstrekt door de moedermaatschappij van de belanghebbende (...) Deze beslissing berust mede op de veronderstelling dat een op deze wijze opgekomen11.voordeel naar de regels van het Nederlandse belastingrecht bij degene die het voordeel verstrekt tot de winst uit een door hem gedreven onderneming dient te worden gerekend. 4.2. Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting (...), laat niet toe een voordeel bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente - ook al vindt dit voordeel zijn oorzaak uitsluitend in de betrekking tussen de vennootschap en haar aandeelhouder - bij de bepaling van de winst buiten aanmerking te laten indien het in 4.1. veronderstelde geval zich niet voordoet. Dat geval doet zich (...) hier niet voor, daar het voordeel is verkregen van een natuurlijk persoon voor wie de renteloze vordering op de vennootschap niet behoort tot een ondernemingsvermogen."

21. Verseput t.a.p. betoogt:

"(blz. 44) (...) De (...) combinatietheorie (...) ziet in de uitgifte (...) een samenval van twee rechtshandelingen. Enerzijds de uitgifte van een optie- of conversierecht waarvoor de geldverstrekker een bedrag aan de vennootschap betaalt, anderzijds het verstrekken van een geldlening beneden pari (...) (blz. 45) (...) De combinatietheorie tracht de hiervoor gesignaleerde quasi-storting voor te stellen als een daadwerkelijke kapitaalstorting. Dit lijkt mij alleen juist indien dit contractueel en vennootschapsrechtelijk ook zo is geregeld. Is dat niet het geval dan verwijdert de theorie zich te ver van de civielrechtelijke realiteit. (...) Denkbaar is evenwel dat de Hoge Raad na het arrest van (...) 1978 (...), waarin een informele kapitaalinbreng in de kostensfeer mogelijk werd geacht, terug zal komen op de BNB 1956/244 ontwikkelde leer. Waar het om gaat is, of men de stap durft te nemen om in de gevallen waarin het afzien van agio leidt tot een kostenbesparing bij de vennootschap, tot een aftrek van de aldus bespaarde kosten te komen. Indien tegenover de kostenbesparing een bij de wederpartij aan inkomstenbelasting onderworpen bate staat, lijkt mij dit te passen in het door de Hoge Raad ontwikkelde winstbegrip. (...)"

22. A.C. Rijkers, FED 1987/244, betoogt:

"(blz. 1055) (...) 2. (...) Een aandelenoptie is het , recht om aandelen te verwerven. Indien dit recht ziet op nieuw uit te geven aandelen wordt gesproken van warrants (...) (blz. 1069) (...) 6.2. (...) (blz. 1070) (...) Ik meen, er van uitgaande dat het optierecht bij de werknemer terecht als loon wordt aangemerkt, dat de argumenten ten gunste van een overeenkomstige bedrijfslast van de B.V. overtuigend zijn (...) (blz. 1071) (...) 6.4. (...) (blz. 1072) (...) de waarde van de tegenover het optierecht staande arbeid van de werknemer [dient] als (informeel ) kapitaal (...) te worden aangemerkt (...)"

23. J.W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, 198812., betoogt,

"(blz. 44) (...) 7.3.2. (...) (blz. 46) (...) Vooralsnog houd ik het er (...) op dat de in de sfeer van de werknemersparticipatie veelgezochte combinatie van aftrekbaarheid bij de vennootschap en niet-belastbaarheid bij de werknemer een illusie is. (...) Conclusie is derhalve dat de uitgifte van aandelen uit hoofde van een verleende stock-optie in de leer van de Hoge Raad niet leidt tot enige aftrekpost bij de vennootschap die de desbetreffende aandelen uitgeeft. (...) (blz. 47) (...) De vennootschap kan de werknemer (...) ook een bedrag in geld ter grootte van de waarde van de uit te geven aandelen geven, waarna hij het geld besteedt tot aankoop van de desbetreffende aandelen in de vennootschap. Het door de vennootschap betaalde bedrag in geld is dan als loon aftrekbaar. De storting ter betaling van de deelneming is voor de vennootschap onbelast. Voor de werknemer heeft deze constructie evenwel het nadeel dat het als loon uitgekeerde bedrag bij hem belast is, zodat hij per saldo alleen het nettobedrag overhoudt om het als storting op de aandelen aan te wenden. (...) In de literatuur heeft bovengenoemde jurisprudentie (...) kritiek ondervonden. (...) De vennootschap wordt dan geacht de aandelen uit te geven tegen de werkelijke waarde en het verschil tussen deze waarde en de optieprijs weer als loon aan haar werknemer uit te betalen. Gezien het feit dat de optie een beloning voor arbeid is en in de vorm van een lagere storting op aandelen ten laste van de werkgever komt, acht ik deze opvatting de juiste. (...) (blz. 52) (...) 8.2. (...) Beschouwt men de warrant (...) als inkomsten in geld genoten op het moment waarop de warrant te gelde wordt gemaakt, dan is het moment waarop de warrant te gelde wordt gemaakt het tijdstip van genieten. Laatstgenoemde visie heb ik verdedigd (...) (blz. 53) (...), 8.4.1. (...) (blz. 55) (...) Zoals reeds (...) bij de behandeling van de stock-opties voor werknemers is gebleken, ligt de jurisprudentie in de lijn van de opvatting dat de uitgifte van warrants in de kapitaalsfeer ligt. (...) Naar mijn mening wordt daarmee in de pari-variant13.miskend dat een vennootschap die zich ten opzichte van een verschaffer van vreemd vermogen bewust een vermogensvooruitgang laat ontgaan, deze een voordeel toe doet komen. Een dergelijke bevoordeling van een verschaffer van vreemd vermogen komt ten laste van de winst. Niet ter zake doet, hoe dit voordeel binnen de vennootschap wordt verwerkt. Dat de vennootschap dit voordeel verschaft in de vorm van een verrekening met agio doet daar niet aan af. (...) In de disagio-variant wordt met deze opvatting miskend dat voor de warrant een zakelijke prijs is betaald en dat het resultaat van deze transactie de winst van de vennootschap beïnvloedt. Komt de vennootschap per saldo op de transactie te kort, dan is dat een aftrekbaar verlies. Dat dit verlies wordt geleden in de vorm van een verrekening met agio doet daar niet aan af. (blz. 58) (...) 9.2. Fiscale aspecten van uitgifte van een converteerbare obligatie (...) (blz. 59) (...) De stelling dat de obligatiehouders een conversierecht wensen te kopen, komt mij gekunsteld voor. De obligatiehouders nemen (...) genoegen met een lagere rente dan de marktrente omdat zij van de vennootschap ook een conversierecht krijgen. Het conversierecht als zodanig is niet vrij verhandelbaar, doch onlosmakelijk verbonden met de obligatie. Ik zie dan onvoldoende grond om tot een splitsing te komen. (...) (blz. 61) (...) het arrest van (...) 1947 [en] het arrest van (...) 1956 (...) zijn (...) in mijn visie niet met elkaar te rijmen (...) 9.3. (...) Bij verkrijging van een converteerbare obligatie door een particulier zijn de, fiscale gevolgen daarvan niet anders dan van verkrijging van een obligatie met een warrant (...) (blz. 63) (...) 9.5.1. (...) Voor de vennootschap wier obligaties in aandelen worden omgezet, geldt de nominale waarde van de in de obligaties belichaamde schuld van de vennootschap aan de obligatiehouders als storting (...) Tevens geldt als gestort de waarde van de conversieverplichting, zijnde het verschil tussen de conversiekoers en de werkelijke koers der aandelen. (...) (blz. 64) (...) 9.5.2. (...) De omwisseling van converteerbare obligaties in aandelen is voor de particulier een fiscaal neutrale handeling als het conversierecht als inkomsten in natura wordt beschouwd. In mijn visie wordt het conversierecht bij het te gelde maken en derhalve ook bij conversie belast.(...)"

24. C. B. Bavinck, WFR 1988/5831, betoogt:

"(blz. 889) (...) 1 (...) In de praktijk doen zich drie vormen voor waarin een vennootschap aandelen14.op eigen aandelen verstrekt: stock-opties voor werknemers, converteerbare obligaties en warrant-leningen. Voor de fiscale behandeling bij de emitterende vennootschap zijn er tussen de drie vormen geen wezenlijke verschillen. (...) Het hierna gestelde geldt derhalve voor alle drie de rechtsvormen. Voor de leesbaarheid is dit artikel echter toegespitst op de converteerbare obligatielening, (blz. 890) (...) 2 - WIE VERSTREKT DE BELONING? (...) Door de emissie van nieuwe aandelen worden de aandeelhouders (...) niet verarmd. Tegenover de verwatering zal een waardestijging van de vennootschap staan ten gevolge van lagere lasten. (...) Mijns inziens moet dan ook voor de fiscale kwalificatie de bestaande aandeelhouder buiten beschouwing worden gelaten. (...) 3 - WAARDE VAN DE OPTIES FISCAAL AFTREKBAAR? (...) de obligatiehouder neemt met een lagere rente genoegen (...) omdat hij een optierecht krijgt op aandelen van de emitterende vennootschap. Het voordeel voor de vennootschap van de lage rentelast vindt zijn oorzaak niet in de bedrijfsuitoefening maar in de eventuele toekomstige aandeelhoudersrelatie met de obligatiehouder. Dit voordeel behoort derhalve niet de winst van de vennootschap te beïnvloeden. Daar komt nog bij dat het voordeel van de optie bij de obligatiehouder in principe een belaste bate vormt. (...) Het onthouden van een aftrekpost bij de emitterende vennootschap zou een incongruentie opleveren welke moeilijk in de huidige jurisprudentie is in te passen. (...) (blz. 892) (...) 5 (...) Is er een wezenlijk verschil tussen aflossing in bijvoorbeeld goud of in aandelen van de (...) vennootschap zelf? Dat is, lijkt mij, wel het geval indien van het begin af aan vaststaat dat te zijner tijd van het conversierecht gebruik gemaakt zal worden. (...) Indien er een aanmerkelijke kans (...) is dat dit niet zal gebeuren, is mijns inziens de obligatiehouder nog geen verschaffer van eigen vermogen. (...)"

25. HR 23 mei 1990, nr. 25.999, met mijn conclusie, BNB 1990/206 met noot Van Dijck15., betrof de heffing van inkomstenbelasting van een particuliere natuurlijke persoon (onder 4.1, blz. 1473, regels 36-40)

"(...) in het geval waarin een obligatie wordt uitgegeven en de vergoeding voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom voor een deel gevonden wordt in een warrant, waaronder is te verstaan een waardepapier waarin het recht is belichaamd om gedurende een zeker tijdvak één of een bepaald aantal aandelen te kopen tegen een vooraf; vastgestelde koopprijs (...)"

25.1. Ik noemde (onder 2.19, blz. 1464)

"(...) de verwante figuur van de converteerbare obligatie (…)"

25.2. Uw Raad overwoog (regels 36-43),

"(...) dat (...) die warrant een tot de inkomsten uit vermogen behorend voordeel is, dat wordt genoten op het tijdstip waarop de warrant aan de nemer van de obligatie ter beschikking wordt gesteld voor de waarde die zij op dat tijdstip in het economische verkeer heeft."

25.3. Bavinck annoteerde (onder 6):

"(blz. 1939) Heeft bovenstaand arrest ook duidelijkheid geschapen voor de converteerbare obligatielening? (...) Er laten zich vele mogelijkheden denken, zoals: - waarde conversierecht wordt belast bij emissie (pari-variant); - disagio-variant, waarbij de disagio wordt belast bij aflossing (...); de bij de emissie aan het conversierecht toe te kennen waarde wordt belast op het moment dat het conversierecht kan worden uitgeoefend, dan wel bij werkelijke uitoefening; - het conversierecht wordt belast op het moment waarop dit kan worden uitgeoefend voor de waarde van dan; - het conversierecht wordt belast op het moment van uitoefening voor het verschil in waarde van de uitgereikte aandelen en het bedrag van de lening. (...) Mijn voorkeur gaat uit naar laatstgenoemde mogelijkheid. Omdat bij (blz. 1940) de converteerbare obligatielening het recht niet afzonderlijk te gelde kan worden gemaakt maar gekoppeld is aan de hoofdsom, zal het genietingsmoment worden opgeschort naar het moment van uitoefening. De obligatiehouder geniet als rente het verkrijgen van de aandelen beneden de daarvoor geldende waarde. Het gevolg van het niet bij de emissie belasten van het optierecht, maar pas bij het uitoefenen daarvan, is mijns inziens dat bij de converteerbare obligatielening de waardemutatie van het recht bij realisatie belast is. (...)"

26. "Financiële instrumenten", rapport van de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, nr. 187, 1991, houdt in:

"(blz. 16) (...) 4.2.2. (...) (blz. 18) (...) Op het arrest (...) 1956 (...) is veel kritiek uitgeoefend. Ook de commissie acht het arrest niet juist. (...) De uitgifte van aandelen aan werknemers voor een koers welke lager is dan de waarde in het economische verkeer is beloning voor het verrichten van arbeid. De vennootschap bespaart andere beloningsvormen. Het voordeel is belast bij de werknemer. Het evenwicht tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting brengt volgens (blz. 19) de commissie met zich mee dat het voordeel een bedrijfslast en een kapitaalstorting is bij de vennootschap. (...) (blz. 27) (...) 4.3.2.b. (...) (blz. 28) (...) Het evenwicht tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting brengt volgens de commissie met zich mee dat het verschil tussen de waarde van de optie bij toekenning en de betaalde optiepremie belastbaar loon is bij de werknemer en tevens een bedrijfslast en kapitaalstorting bij de werkgever. (...) (blz. 44) (...) 5.3.1. converteerbare obligaties (...) Het complex rechten dat samenhangt met het potentiële aandeelhouderschap raakt de winstsfeer van de vennootschap niet, maar beïnvloedt de verhouding tussen de (potentiële) aandeelhouders onderling, evenals bijvoorbeeld het claimrecht bij een aandelenemissie. Bij de emissie van een converteerbare obligatielening zullen de elementen behorende tot dit complex moeten worden geëlimineerd en - indien het conversierecht waarde heeft gelet op de conversiekoers - worden verrekend hetzij buiten de vennootschap om door het verlenen van een voorkeursrecht aan de aandeelhouders of door agiostorting door de obligatiehouders, hetzij in de kapitaalsfeer van de vennootschap. In dit laatste geval is het conversierecht, aangezien de waarde daarvan op het emissietijdstip het equivalent vormt van de gekapitaliseerde waarde van het verschil tussen de marktrente en de bedongen rente, als een aanvullende vergoeding voor de obligatiehouder aan de merken en dient [het] bij hem als zodanig belast te worden. 5.3.1.a. (…) Bij de emittent wordt een en ander als volgt boekhoudkundig verwerkt: a. een bedrag gelijk aan de waarde van het conversierecht wordt als transitorische post opgenomen, en gedurende de looptijd van de lening ten laste van het resultaat genomen; b. jaarlijks wordt de (lagere dan marktconforme) couponrente als last genomen. Het resultaat hiervan is, dat een marktconforme rente, beoordeeld naar het emissietijdstip ten laste van de winst komt; (blz. 45) c. het onder a. omschreven bedrag moet worden aangemerkt als storting van kapitaal, en als zodanig worden verwerkt. (...) 5.3.1.b. Tijdstip heffing bij particuliere belegger (...) De waarde van het conversierecht beoordeeld op het emissietijdstip dient bij hem op het tijdstip van de conversie of aflossing van de lening belast te worden. (...) (blz. 46) (...) 5.3.2. (...) De problematiek met betrekking tot de warrants bij obligatie-emissies is in wezen niet anders dan die met betrekking tot de (...) converteerbare obligatieleningen. (...)"

27. De promotie van Van Sonderen.

27.1. Van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, 1993, betoogt:

"(blz. 200) (...) 7.5.1. (...) (blz. 201) (...) Het recht op conversie is (...) een vergoeding uit de obligatie getrokken.⁵⁷(...) Het conversierecht komt niet los van de obligatie. (...) Het conversierecht is daarom geen inkomst die bij de uitgifte van de lening door de inschrijver wordt genoten. (...) Een voordeel uit het conversie- (blz. 202) recht is slechts vorderbaar en inbaar wanneer de obligatie wordt omgewisseld. Indien de omwisseling niet plaatsvindt, wordt nooit een inkomst genoten. (...) Op het tijdstip dat de obligatie wordt omgewisseld, geniet de houder een inkomst in natura. De waarde van de inkomst is gelijk aan de waarde van de ontvangen prestatie minus de nominale waarde van de lening. (...) (blz. 252) (...) 9,2.3.4. (...) (blz. 253) (...) De uitgifte van een warrant (...) brengt voor de vennootschap geen contractuele verplichting met zich mee om tot haar vermogen behorende goederen onder ongunstige condities af te staan. De vennootschap kan immers aan haar verplichting voldoen door aandelen te emitteren. De warrant is een kapitaalrecht. De goederen die de vennootschap ter zake van de uitgifte van de warrant ontvangt, vormen voor haar een kapitaalstorting. Dit zou slechts anders zijn indien een natuurlijk persoon werkzaamheden of diensten inbrengt zonder dat de ontvangen warrant tot zijn inkomen wordt gerekend. De voor het verrichten van arbeid ontvangen warrant behoort echter tot het inkomen van de werknemer. Ook de voor het tijdelijk ter beschikking stellen van geld ontvangen warrant behoort tot het inkomen van de geldgever. (...) (blz. 281) (…) 9.9.2. (...) (blz. 283) (...) Indien de vennootschap bij omwisseling van de converteerbare obligatie aan haar verplichting kan voldoen door aandelen te emitteren, liggen de verplichtingen uit hoofde van de converteerbare obligatie gedeeltelijk in de ondernemingssfeer en gedeeltelijk in de kapitaalsfeer van de vennootschap. (...) Voor zover de ontvangen prestatie is toe te rekenen aan het conversierecht vindt (...) een kapitaalstorting plaats. Deze kapitaalstorting kan bestaan uit het tijdelijk ter beschikking stellen van een geldsom tegen een lagere rente dan de marktrente (dienst) of uit een storting boven de nominale waarde van de obligatie (geld). (...) Bestaat de conversiepremie uit een rentevoordeel dan moet deze premie gedurende de looptijd van de obligatie ten laste van het resultaat worden gebracht. (...)"

De bijbehorende noot 57 houdt in: "Voor zover mij bekend wordt het conversierecht in de praktijk (ten onrechte) niet in de belastingheffing bij de particuliere belegger betrokken. (...)"

27.2. W. Brink, WFR 1993/6077, onder 2, doet verslag van de oppositie en de defensie:

"(blz. 1675) (...) In de visie van Rijkers heeft de warranthouder bij de uitgifte van de warrantlening, in tegenstelling tot de visie van de promovendus, geen kapitaalstorting in de vennootschap verricht. Volgens Rijkers is de warranthouder zelf nog geen kapitaalverschaffer, pas bij uitoefening van de warrant stort de warranthouder, naast de uitoefenprijs van de onderliggende aandelen, zijn warrantbewijs op de te emitteren aandelen in de hoedanigheid van kapitaalstorting. Uiteindelijk leidt de visie van Rijkers tot hetzelfde resul- (blz., 1676) taat als die van de promovendus, doch dit geschiedt in de visie van Rijkers op het moment van uitoefenen van de warrant. Hierdoor wordt tevens meer recht gedaan aan de werkelijkheid. Immers, indien uiteindelijk de warrant niet wordt uitgeoefend, valt bij de vennootschap de optieverplichting vrij in de winst, doch zou in de visie van de promovendus ondanks het ontbreken van enige prestatie door de zittende aandeelhouders het fiscaal gestorte kapitaal van de vennootschap zijn verhoogd. De promovendus antwoordde dat in zijn visie een kapitaalstorting plaatsvindt, indien iets in de vennootschap wordt ingebracht op grond van bestaande of toekomstige vennootschappelijke verhoudingen, en hiertegenover voor de vennootschap geen verplichtingen ontstaan tot haar vermogen behorende goederen onder ongunstige condities af te staan. (...) De prestatie van een warranthouder wordt hierbij ingegeven door de aanwezigheid van een toekomstige vennootschappelijke verhouding, te weten het (potentiële) aandeelhouderschap. (...)"

28. Wetswijziging met ingang van 1 januari 1994.

28.1. Bij Wet van 1 november 1993, Stb. 573, is met ingang van 1 januari 1994 aan art. 9, lid 1, Wet Vpb. 1969 toegevoegd:

"i. bij een vennootschap met een (...) in aandelen verdeeld kapitaal: nieuwe aandelen in dat kapitaal, alsmede rechten om zodanige aandelen te verwerven (...), toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap (...) verrichte arbeid, een en ander voor het bedrag dat bij het personeel ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt genomen (...)"

28.2. Ter toelichting van de problematiek werd door het initiatiefnemende Tweede-Kamerlid betoogd (Memorie van toelichting d. d. 27 oktober 1987, Bijlagen, 1987-1988 - 20.291, nr. 3):

"(blz. 3) (...) 2. Het huidige belasting- en premieregime (na de opschriften 4e al.) (...) De winstuitkering in de vorm van nieuwe aandelen wordt bij de werknemer als belastbaar loon aangemerkt; als bedrag geldt daarbij de waarde van de aandelen in het economische verkeer. Hoewel deze vorm van winstuitkering bij de werknemer als loon wordt belast, mag de werkgever-vennootschap deze uitkering niet in aftrek brengen bij de fiscale winstbepaling. (5e al.) De belastbaarheid bij de werknemer en de niet aftrekbaarheid bij de werkgever-vennootschap leiden samen tot een belasting- en premiedruk op deze uitkeringen van veelal meer dan 100%. En om volledig te zijn: daarboven op komt dan nog de last van de zgn. latente inkomstenbelasting ter zake van dividenden, bonussen, liquidatie-uitkeringen enz. (het bedrag van de aandelenuitkering aan de werknemer wordt namelijk niet als "fiscaal erkend gestort kapitaal" aangemerkt). (...)"

28.3. Bij de behandeling van een later, te weten op 13 oktober 1988, ingediend Voorstel van Wet (1988-1989 - 20.881, nr. 2) betoogde de Staatssecretaris (Memorie van antwoord, ontvangen 7 juni 1989, nr. 6):

"(blz. 7, 5e al. v.o.) Geeft een vennootschap nieuwe aandelen uit dan neemt het (eigen) vermogen van de vennootschap toe met hetgeen zij ter zake van die uitgifte heeft bedongen. Deze vermogenstoename vormt echter geen voordeel uit onderneming - winst - maar is een voordeel uit het kapitaalverkeer met de (nieuwe) aandeelhouders als zodanig; daarbij is overigens niet van belang de hoegrootheid van hetgeen de vennootschap heeft bedongen bij de uitgifte, noch de hoedanigheid van degene aan wie het aandeel wordt uitgegeven. (4e al. v o.) Voor zover de vennootschap zich nu een voordeel laat ontgaan binnen het kapitaalverkeer met de (nieuwe) aandeelhouders als zodanig, door minder (agio) te bedingen dan mogelijk is, kan dat gemis dan ook geen negatief voordeel uit onderneming vormen, ook al houdt dit "offer" in de kapitaalsfeer verband met de uitoefening van de onderneming. Het verstrekken van opties op door de vennootschap uit te geven aandelen, ongeacht aan wie of waarom en ongeacht tegen welke koers, raakt derhalve alleen de kapitaalsfeer van de vennootschap, (blz. 8,1le al.) (...) De optieverlening kan (...) tot een verlies aan potentiële inkomsten leiden. Dit is echter niet een verlies voor de vennootschap, doch voor de reeds aanwezige aandeelhouders. De (...) door de vennootschap aangegane verplichting [houdt] niet meer [in] dan dat het bij een toekomstige emissie tei bedingen agio wordt gefixeerd. (...) een dergelijke verplichting [ligt] in de kapitaalsfeer, zodat deze de verlies- en winstrekening niet raakt. (...)"

28.4. Vervolgens werd art. 9, lid 1, letter i. Wet Vpb. 1969 als volgt toegelicht (Toelichting bij nader gewijzigd voorstel van wet d. d. 15 februari 1993, vergaderjaar 1992- 1993 - 20.291, nr. 11, blz. 13, Artikel III):

"(2e al.) Daarmee wordt een einde gemaakt aan de discussie rond de arresten van de Hoge Raad, BNB 1956/244 en BNB 1978/252 en wordt aangesloten bij de overheersende opvatting met betrekking tot dit vraagstuk (vgl. bijvoorbeeld: Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, No. 187, 4.2.2.). (3e al.) Opgemerkt dient te worden dat deze aftrek ook van toepassing is met betrekking tot aandelen die als loon worden verstrekt aan een lichaam, bijvoorbeeld een werknemersvereniging, die deze aandelen ten gunste van en voor rekening van de werknemers houdt. Geen aftrek is dus mogelijk ingeval de vereniging de aandelen voor zich zelf houdt en deze dus niet in handen van de werknemers komen (vgl. BNB 1984/231). (...)"

29. J. A. G. van der Geld, Fiscaal ondernemingsrecht, november 1993, betoogt (onder 2.2.1.1):

"(blz. 184) De converteerbare obligatielening (...) Er mag mijns inziens niet méér rente op de fiscale winst in mindering worden gebracht dan de daadwerkelijk door de debitrice betaalde rente. Met name is het niet geoorloofd de rente, zoals die voor een gewone obligatielening geweest zou zijn, op het fiscale resultaat in mindering te brengen. Wel kan de vennootschap - met een beroep op de resolutie die de staatssecretaris voor de warrantlening heeft uitgevaardigd (...) - materieel hetzelfde resultaat bereiken door de obligatielening voor haar contante waarde op haar fiscale balans op te nemen. (...) Het verschil tussen deze contante waarde en de nominale waarde, die ontvangen wordt van de obligatiehouder, vormt voor de emitterende vennootschap geen winst maar informeel kapitaal. Dit is informeel kapitaal dat naar mijn mening geacht moet worden gestort te zijn door de zittende aandeelhouders en niet door de eventuele toekomstige aandeelhouders. (...) Indien conversie immers rationeel (blz. 185) is, staan de zittende aandeelhouders een deel van hun rechten af aan de nieuwe aandeelhouders. De zittende aandeelhouders brengen derhalve een offer dat de emitterende vennootschap in staat stelt te lenen tegen een lagere rente dan de marktrente. Hier doet zich dus in de winstberekening de invloed gevoelen van de (zittende) aandeelhouders als zodanig. [54] (...)"

De bijbehorende noot 54 houdt in:

"Het offer van de zittende aandeelhouders bedraagt de waarde van het nadeel dat zij lijden als gevolg van de kans dat de converteerbare obligatiehouders converteren. Indien later eventueel blijkt dat niet geconverteerd wordt, is dit een gebeurtenis die zich in deze visie afspeelt in de kapitaalsfeer van de vennootschap. A.C. Rijkers heeft in zijn oppositie bij de promotie van J.C.M. van Sonderen (...) een wat andere visie verdedigd. Hij wil bij uitgifte van een warrantlening (die op dit punt vergelijkbaar is met een converteerbare obligatielening) nog geen informeel kapitaal constateren, maar een optieverplichting, die ook als zodanig op de fiscale balans gepassiveerd wordt. Pas bij eventuele uitoefening van het optierecht wil Rijkers informeel kapitaal boeken (en vervalt de optieverplichting). Indien het optierecht niet uitgeoefend wordt, valt in zijn visie de optieverplichting vrij in de fiscale winst. De zittende aandeelhouders hebben dan de facto immers ook geen offer gebracht. Rijkers komt dus (in geval van uitoefening van het optierecht) uiteindelijk ook terecht in de kapitaalsfeer van de vennootschap, maar meestal voor andere bedragen, omdat hij gedurende de looptijd van het conversierecht de relatie met de winstsfeer laat bestaan."

30. Hofstra en L. G. M. Stevens, Inkomstenbelasting, 4e druk, 1994, nr. 28.2, blz. 384, betogen:

"(...) Wanneer een converteerbare obligatie wordt uitgegeven tegen een rentevoet die onder de marktrente ligt, fungeert het conversierecht als compensatie voor het renteverschil. De waarde van dit recht, te stellen op de contante waarde van dit renteverschil, is dan in beginsel bij de obligatiehouder belast. In de praktijk bleef het evenwel onbelast. (...)"