HR, 19-06-1996, nr. 30045

Nr. 30.045Derde Kamer AVennootschapbelasting 1985Parket, 17 maart 1995

Mr. van Soest

conclusie inzake:

[X] N.V.

tegen:

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak.

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 10 november 1993, nr. 91/4236, Vakstudie Nieuws (VN) 23 december 1993, blz. 4052, punt 2.5. Het is ingesteld door de belanghebbende, [X] N.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in VN 24 februari 1994, blz. 677, punt 2.3.

1.2. De belanghebbende heeft in 1976 converteerbare obligaties tegen een interest van 8 3/4 % uitgegeven met recht van voorkeur voor de toenmalige aandeelhouders.

1.3. Naar het Hof heeft overwogen (onder 5.1, blz. 5),

"(...) staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, vast dat de jaarlijkse rente op een vergelijkbare lening zonder conversierecht 10 3/4% zou hebben bedragen. (...)"

1.4. In geschil is primair of voor de heffing van vennootschapsbelasting 1985 de waarde van de bij de conversie uitgegeven aandelen, verminderd met de nominale waarde van de obligaties en de toebetaling, in mindering gebracht behoort te worden bij de bepaling van het belastbare bedrag.

1.5. Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.

1.6. Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie, waarvan de gronden zijn vervat in een, als (beroepschrift in cassatie, blz. 1)

"(...) toelichting (...)"

aangeduid, betoog, dat uit drie, met hoofdletters aangeduide, onderdelen bestaat, waarvan onderdeel A uit drie, met Arabische cijfers genummerde, subonderdelen bestaat en onderdeel B uit twee.

1.7. De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.

1.8. Min of meer verwante zaken zijn bij Uw Raad aanhangig onder nrs. 30.044, betreffende een later belastingjaar van de belanghebbende (van het desbetreffende beroep in cassatie is melding gemaakt in VN 18 augustus 1994, blz. 2588, punt 1.3), 30.046 en 30.355. In de zaken nrs. 30.046 en 30.355 neem ik heden eveneens conclusie.

2. Rechten om nieuw uit te geven aandelen te nemen, in verband met de winstbepaling van het emitterende lichaam.

De bijlage bij deze conclusie bevat gegevens over rechten om nieuw uit te geven aandelen te nemen, in verband met de winstbepaling van het emitterende lichaam.

3. De aangevallen uitspraak.

Het Hof heeft overwogen (blz. 5):

"(...) 5.1. (...) Partijen zijn het erover eens dat zowel de rente als het conversierecht kunnen worden beschouwd als een vergoeding voor het ter leen verstrekte geld. Omdat dit standpunt niet blijk geeft van een juridisch onjuist uitgangspunt, volgt het Hof partijen hierin. (...) 5.2. (...) Eerst op het moment dat de obligatiehouder - en, naar mag worden aangenomen alleen bij gestegen koers van de aandelen van belanghebbende - zijn wil tot omwisseling kenbaar maakt en effectueert heeft belanghebbende de plicht aandelen uit te geven (...) Op dat moment is er de mogelijkheid dat belanghebbende bij uitgifte van aandelen aan derden daarvoor een hoger bedrag van die derden zou kunnen bedingen dan zij van de obligatiehouder verkrijgt. Het gemis van dit hogere bedrag, dat bij de uitgifte van de aandelen aan derden had kunnen worden verkregen, ligt in de kapitaalsfeer en kan, anders dan belanghebbende verlangt, voor haar niet leiden tot enige aftrek in de winstsfeer. (...)"

4. Beschouwingen. 4.1. Naar het mij voorkomt, geldt voor de bepaling van de totale winst van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal nog steeds het uitgangspunt dat uiteengezet is in de in de bijlage onder 5.1 en 15.1 geciteerde arresten van 1956 en 1984, te weten dat de uitgifte van aandelen geen voordeel of nadeel voor de vennootschap betekent, ook niet als zij daarbij op gronden aan het ondernemingsbelang ontleend, afziet van het bedingen van agio dat zij anders had kunnen bedingen: het totaal van de uit onderneming behaalde voordelen (in algebraïsche zin) verandert daardoor niet.

4.2. Anders wordt het indien de uitgifte van de aandelen geschiedt onder omstandigheden die uitwijzen dat de nieuwe aandeelhouder informeel kapitaal inbrengt.

4.3. Het in de bijlage onder 20 geciteerde arrest van 1986 geeft aan dat bij de kwalificatie als informeel kapitaal gelet moet worden op de fiscale positie van die aandeelhouder.

4.4. Dit verklaart, naar ik meen, ook de uitzondering, in het in de bijlage onder 15.1 geciteerde arrest gemaakt voor werknemers, die immers naar vaste jurisprudentie ter zake van de verkrijging van aandelen of van optierechten aan inkomstenbelasting onderworpen zijn.

4.5. Voor zover de door de belanghebbende uitgegeven converteerbare obligaties toekwamen aan particuliere natuurlijke personen, wijzen de in de bijlage opgenomen gegevens uit dat het geleidelijk wel de heersende leer geworden is dat deze terzake van het conversierecht in de inkomstenbelasting betrokken kunnen worden, maar tevens dat het zeer omstreden is op welke wijze en wanneer dat dan het geval is.

4.6. Mij komt het voor dat het niet mogelijk is zulke personen (afgezien van tussentijdse vervreemding e.d.) terzake in de inkomstenbelasting te betrekken op enig tijdstip, voorafgaand aan de aflossing en/of conversie: hun valt gedurende de looptijd uit dezen hoofde immers geen aanwijsbaar voordeel toe.

4.7. Van een aanwijsbaar voordeel is wel sprake indien het tot conversie komt: de obligatiehouder verkrijgt dan één of meer aandelen in plaats van zijn schuldvordering en de bijbehorende toebetaling. Voor dit meerdere kan hij naar mijn oordeel in de inkomstenbelasting betrokken worden, daargelaten of het in de praktijk ook daadwerkelijk gebeurt.

4.8. De constatering dat de nieuwe aandeelhouder in de inkomstenbelasting betrokken kan worden, rechtvaardigt het totale bedrag dat hij op de aandelen stort, bij de vennootschap als kapitaal aan te merken, namelijk ten dele als vennootschapsrechtelijk gestort kapitaal (het nominale bedrag van het aandeel) en ten dele als informeel gestort kapitaal (dat in dit geval wel agio genoemd mag worden).

4.9. Maar aangezien het door de obligatiehouder genoten en bij hem belaste voordeel ten laste van de vennootschap is gekomen, rechtvaardigt zulks ook dat het tegelijkertijd ten laste van de winst van de vennootschap gebracht wordt.

4.10. Hetgeen nu geldt voor obligatiehouders die particuliere natuurlijke personen zijn, geldt a fortiori voor andere obligatiehouders.

4.11. Ik meen daarom dat het primaire standpunt van de belanghebbende opgaat.

5. Conclusie.

De subonderdelen A.1 en A.2 van het middel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en van de uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te [P] en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 8.917.455,-.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,