318 Conclusie beperkende werking van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW, naar voren gebracht als contra-bevrijdend verweer

Een beroep van eiser op de onaanvaardbaarheid van een door verweerder gevoerd bevrijdend verweer kan onder bijzondere omstandigheden worden gehonoreerd. De rechter zal terughoudendheid betrachten. Eiser zal stelplicht en zo nodig bewijslast hebben van die bijzondere omstandigheden.

Die bijzondere omstandigheden zijn bijkomende omstandigheden. Eiser dient er rekening mee te houden dat het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid nieuwe argumenten zal moeten bevatten die niet al aan de orde zijn gekomen in het kader van zijn onderbouwing van zijn eis. Gaat het om uitzonderlijke omstandigheden (gevallen van verborgen schade; de verjaringstermijn loopt af zonder dat de benadeelde een vordering kon instellen), dan zal de gezichtspuntenlijst van het arrest Van Hese/De Schelde door partijen en de rechter worden nagegaan.

In verzekeringszaken kan zich voordoen dat bij een vordering tot uitkering van de zijde van de verzekerde de verzekeraar een beroep doet op een polisvoorwaarde waardoor hij niet hoeft uit te keren. De verzekerde kan aanvoeren dat op grond van bijzondere omstandigheden dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de verzekerde berust dan het bewijsrisico.

Is sprake van een exoneratiebeding dan zal onderscheid moeten worden gemaakt tussen een consumentenzaak en een procedure tussen professionele partijen. Een exoneratiebeding in algemene voorwaarden tussen een gebruiker en een consument, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237 aanhef en onder f BW). De rechter moet de clausule ambtshalve toetsen en bij oneerlijkheid buiten toepassing laten, ook indien daarop geen beroep is gedaan.

Ingeval van professionele partijen kan de wederpartij van de gebruiker (eiser) een keuze maken tussen een beroep op onredelijk bezwarendheid en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Heeft eiser de overeenkomst gesloten ten behoeve van zijn onderneming/in het kader van de uitoefening van een bedrijf, dan zal de eiser moeten ingaan op de relevante omstandigheden die worden genoemd in de open norm van art. 6:233 onder a BW en zo nodig moeten bewijzen dat het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden voor haar onredelijk bezwarend is.

De wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden kan een vrije keuze maken tussen een beroep op onredelijk bezwarendheid en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De eiser die op grond van art. 6:2 lid 2 BW/art. 6:248 lid 2 BW een beroep doet op de onaanvaardbaarheid van de clausule (een contra-bevrijdend verweer), zal daarvoor feiten en omstandigheden moeten stellen. Is de schade te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar, of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen dan wel zijn hulppersoon in de zin van art. 6:170 BW, dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om een beroep te doen op een exoneratiebeding. Rechters gaan ingeval van professionele partijen terughoudend om met het buiten toepassing verklaren/terzijde stellen van exoneratieclausules.