HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, NJ 2017/229 m.nt. Kooijmans. Op dezelfde dag wees de HR een vergelijkbaar arrest, ECLI:NL:HR:2017:592, NJ 2017/230 m.nt. Kooijmans. In beide zaken heeft mijn ambtgenoot Bleichrodt een uitgebreide en diepgravende conclusie genomen, waarin onder meer het recht van Duitsland België en de Verenigde Staten aan de orde is gekomen.
Inhoudsopgave
HR, 26-06-2018, nr. 17/01254
HR, 26-06-2018, nr. 17/01254
Documentgegevens:
ECLI:NL:HR:2018:1013
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
26-06-2018
- Zaaknummer
17/01254
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2018:1013, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 26‑06‑2018; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:683
ECLI:NL:PHR:2018:683, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 15‑05‑2018
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1013
Beroepschrift, Hoge Raad, 30‑11‑2017
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2018-0278
NbSr 2018/249
Uitspraak 26‑06‑2018
Inhoudsindicatie
Seksuele verleiding. Is sprake van “bewegen” in de zin van art. 248a Sr als minderjarige zelf via datingsite Grindr op zoek was naar (seksueel) contact? Opvatting dat van “bewegen” slechts sprake kan zijn wanneer blijkt van het breken van psychische weerstand is onjuist. Van het in deze bepaling door het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat slachtoffer mede onder invloed van giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding is overgegaan tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen. ‘s Hofs oordeel dat verdachte aangever opzettelijk heeft bewogen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen getuigt ook overigens niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
Partij(en)
26 juni 2018
Strafkamer
nr. S 17/01254
KD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 7 maart 2017, nummer 22/004448-16, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel klaagt over de bewezenverklaring onder 2, in het bijzonder over het onderdeel dat de verdachte de aangever opzettelijk heeft 'bewogen' tot het plegen en dulden van de bewezenverklaarde ontuchtige handelingen.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 14 maart 2016 te Gouda door giften of beloften van geld of goed of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2002, van wie verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen van verdachte, te weten:
– [slachtoffer] heeft opgedragen hem, verdachte te pijpen en hij, verdachte zich heeft laten pijpen door [slachtoffer] en
– hij, verdachte (meermalen) het lichaam van [slachtoffer] heeft betast,
bestaande die giften uit het geven van een geldbedrag (te weten het geven van twintig euro) en bestaande dat uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht uit:
– een groot leeftijdsverschil tussen hem, verdachte en [slachtoffer]
immers heeft hij, verdachte, via het internet en een mobiele telefoon (te weten via Grindr en Whatsapp) gesprekken gevoerd met [slachtoffer] en (hierbij) het vertrouwen van [slachtoffer] gewonnen en met [slachtoffer] in persoon afgesproken en daarbij:
– gevraagd naar de leeftijd van [slachtoffer] , waarop [slachtoffer] heeft geantwoord 13 jaar te zijn en
– [slachtoffer] meermalen heeft verzocht met hem, verdachte, af te spreken en [slachtoffer] heeft opgedragen hem, verdachte te pijpen."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 15 maart 2016 van de politie Eenheid Den Haag (...).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in (...) als de op 15 maart 2016 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
Ik doe aangifte van ontucht met mijn minderjarige zoon genaamd [slachtoffer] . Hij is 13 jaar oud.
2. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 22 maart 2016 van de politie Eenheid Den Haag (...).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in (...) als de op 22 maart 2016 afgelegde verklaring van [slachtoffer] :
V: Hoe oud ben jij?
A: Ik ben 13 jaar oud, geboren op [geboortedatum] 2002.
V: Wie heb jij op die Grindr site ook in het echt ontmoet?
A: [verdachte]
V: Wat kan je nog meer over [verdachte] vertellen?
A: Ik weet dat hij in Gouda woont vlakbij een basisschool. Ik weet dat hij op nummer 44 woont. (...) Het was de [a-straat] .
V: Wanneer heb jij voor het eerst contact met [verdachte] gehad?
A: Iets langer dan een half jaar geleden.
V: Op welke manier hadden jullie contact?
A: Via WhatsApp.
(...) Hij vroeg aan mij of hij een keer kon afspreken.
V: Wanneer en waar heb jij voor de eerste keer met [verdachte] afgesproken?
A: Dat was meer dan een half jaar geleden bij een blauwe papiercontainer vlakbij een school in Gouda. Die school is naast het huis van die [verdachte] .
V: Wat is er tussen jullie gebeurd bij die eerste ontmoeting?
A: Hij raakte mij aan bij mijn schouder en heup.
V: Waarmee?
A: Met zijn hand.
V: Wat wist [verdachte] op dat moment van je leeftijd?
A: Dat ik 13 jaar oud was.
V: Hoe wist hij dit?
A: Omdat ik dat al eerder tegen hem had gezegd.
V: Wanneer en waar was de 2e ontmoeting met [verdachte] ?
A: Gewoon via de app op dezelfde plek.
V: Hoeveel tijd was er tussen de 1e en 2e afspraak?
A: Een week of zo of twee weken.
V: Wat gebeurt er tijdens de 2e afspraak met [verdachte] ?
A: Toen gingen wij naar zijn huis en bood [verdachte] mij wat te drinken aan in zijn huis.
V: Kan jij beschrijven hoe die woning er van buiten uitziet?
A: Aan de rechterkant van die woning was een garage, donkergroen van kleur.
V: Wat voor woning is het?
A: Een rijtjeshuis.
V: Hoe kom je het huis van [verdachte] binnen?
A: Via die garage.
V: Als je de garage uitgaat waar kom je dan in de woning?
A: In de keuken.
V: Wat kan je over de woonkamer vertellen?
A: Dat zag er een beetje modern uit. Een hoekbank en een tafel.
V: Wat gebeurt er in de woonkamer?
A: [verdachte] bood mij wat te drinken aan. Ik dronk Sinas.
V: Wat gaan jullie dan doen?
A: Toen liet hij zijn kamer zien.
V: Wat voor kamer?
A: Zijn slaapkamer die was boven.
V: Wat viel je op in die slaapkamer?
A: Een bed en een kast.
V: [slachtoffer] , kan jij die slaapkamer van [verdachte] tekenen?
A: Zal ik dat van bovenaf gezien tekenen?
O: [slachtoffer] maakt een schets van de slaapkamer van [verdachte] die bij dit getuigenverhoor zal worden gevoegd. Op de tekening schrijft hij waar de voorwerpen staan.
V: Wat voor gordijnen waren er in die slaapkamer?
A: Grijs/beige, lichtdoorschijnend.
V: Wat kan je over het bed vertellen?
A: Het was of een beige of een paars dekbed. Het was een tweepersoons bed.
V: Wat gebeurt er dan?
A: Toen begon hij mij te strelen met zijn hand over mijn heupen en zijkanten.
V: Hoe ging het toen verder?
A: Toen deed [verdachte] zijn broek uit. Tenminste niet helemaal uit maar tot op zijn hielen.
V: En toen?
A: Toen moest ik hem eh.. pijpen.
V: Hoe wist jij dat je hem moest pijpen?
A: Hij zei dat ik hem moest pijpen.
V: Wat zei hij dan?
A: "Pijp me" en ik zei toen eerst nee.
V: Hoe was zijn piemel?
A: Hoe bedoel je, hij was zacht geen erectie.
V: Hoe kan je hem pijpen als [verdachte] zijn onderbroek nog aan heeft?
A: Die had hij later uitgedaan.
V: Wat gebeurt er met de piemel van [verdachte] als jij hem pijpt?
A: Die wordt dan hard.
V: Hoe stopt het pijpen?
A: Het was gewoon gestopt.
V: Hoe gaat dat dan?
A: Dat weet ik eigenlijk niet meer, het was gewoon gestopt.
V: Wat kan jij over de piemel van [verdachte] vertellen?
A: Een piemel is een piemel toch.
V: Hoe was het met het schaamhaar bij [verdachte] ?
A: Het was geschoren maar niet dat het kaal was.
V: Zijn er nog andere, dingen aan de piemel van [verdachte] je opgevallen?
A: Daar heb ik niet op gelet.
V: Hoe was jouw positie tijdens het pijpen?
A: Ik zit op het bed, aan het einde van het bed.
V: Wat ga je doen als het pijpen gestopt is?
A: Toen trok ik mijn shirt zelf weer aan en [verdachte] trok toen zijn broek aan.
V: Hoe was het toen met jou kleding?
A: [verdachte] heeft toen mijn shirt uitgedaan, voor de rest had ik mijn kleding aan.
(...) A: Toen liepen wij samen naar beneden.
V: Wat gebeurde er in de woonkamer?
A: Toen wilde ik naar huis gaan maar toen gaf [verdachte] mij twintig euro.
A: Daarna ging ik naar huis.
V: Hoe heb je daarna contact met [verdachte] gehouden?
A: Via de app.
V: Wanneer spraken jullie weer af?
A: Een paar dagen later.
V: Hoe ging het de 3e keer toen je [verdachte] ontmoette?
A: Ik ging naar de woning van [verdachte] toe.
V: Hoe ging het verder?
A: Wij kwamen weer in zijn slaapkamer terecht.
V: Wat gebeurde er die 3e keer in de slaapkamer van [verdachte] ?
A: Toen begon [verdachte] mij weer te strelen over mijn lichaam.
V: En verder?
A: Toen kleedde hij mij uit en kleedde hij zichzelf ook uit.
V: Wanneer was die 3e afspraak met [verdachte] ?
A: Dat was (...) meer dan een half jaar geleden.
V: Wanneer heb jij voor het laatst contact gehad met [verdachte] ?
A: Dat was een paar weken geleden of een maand of zo.
V: Hoe kwam dat contact ineens?
A: Hij appte mij.
V: De politie weet dat jij verleden week weer contact met [verdachte] heb gehad waarin hij vroeg of je langs kon komen. Hoe zit dat?
A: Ik heb toen geantwoord dat ik niet kon komen omdat ik veel huiswerk had.
V: [verdachte] zegt: "Dan geef ik je 50". Wat bedoelt hij daarmee?
A: Dat hij mij 50 euro wil geven om seks met mij te hebben. Dat wilde ik niet. Daarom zei ik tegen hem dat ik niet kon omdat ik veel huiswerk had. [verdachte] zei later dat hij mij kon helpen met mijn huiswerk.
V: Waar ben jij nog meer in de woning van [verdachte] geweest?
A: Naar de wc, die was in de badkamer op de bovenverdieping van die woning.
V: Wat voor kleur was die badkamer?
A: De wc, het toilet en de wasbak waren wit van kleur. Er lagen kleedjes op de grond zodat je niet zou uitglijden.
V: Hoe zag de douche eruit?
A: Die was afgescheiden met een glaswand.
3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 december 2016 van de politie Eenheid Den Haag (...). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (...) als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar [verbalisant 1] :
Ik heb twee WhatsAppgesprekken tussen telefoonnummer + [06-001] (getuige [slachtoffer] ) en telefoonnummer + [06-002] ( [verdachte] ) bekeken. Ik heb die gesprekken uitgedraaid en als bijlagen bij dit proces-verbaal gevoegd.
Bijlage 1
+ [06-002] 6-3-2016
Kom ff snel zuigen geef je 20
Haastrecht [slachtoffer] 6-3-2016
Ik ga over 5min weg dan ga ik naar hyis.
Haastrecht [slachtoffer] 6-3-2016
Maar ik kan miss vanmiddag x
Bijlage 2
[verdachte] G 6-3-2016
Net zei je nog vanmiddag meschien
. 6-3-2016
Ja maar t regent en ik ga niet fietsen in de regen x
[verdachte] G 6-3-2016
Whahahaha is nu droog ik geef je 50
. 6-3-2016
Nee srry kom een andere x bae x
[verdachte] G 6-3-2016
Ja when?
[verdachte] G 13-3-2016
Kan je dinsdag?
. 13-3-2016
Ja denk t zal ff kijken hoe t zit met minn hw
[verdachte] G 13-3-2016
Help je wel ff met je hw
4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 maart 2016 van de politie Eenheid Den Haag (...). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (...) als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] :
Op de telefoon van het slachtoffer was te zien dat hij nog contact had met de verdachte. De verdachte heeft als naam aan het slachtoffer opgegeven: [verdachte] . De verdachte communiceert middels het volgende telefoonnummer met het slachtoffer: + [06-002] . Van de telefoon van het slachtoffer met daarop de communicatie en de profielfoto van Whatsapp zijn door verbalisant [verbalisant 2] foto's gemaakt.
Ik, verbalisant [verbalisant 2] , was in gesprek met [slachtoffer] (slachtoffer). Ik vroeg aan het slachtoffer of hij middels Googlemaps kon laten zien waar het precies was. Ik zag dat het slachtoffer liet zien hoe hij vanaf zijn huis in Haastrecht moest fietsen. Ik zag dat hij uiteindelijk aangaf dat het ging om een woning naast een basisschool aan de [a-straat] te Gouda.
Ik verbalisant [verbalisant 2] heb middels mijn smartphone Google Streetview geopend en gevraagd of het slachtoffer kan laten zien welke woning het betreft. Ik zag dat hij vanaf de basisschool verder doorklikte op de smartphone en daardoor steeds een ander gedeelte van de straat kreeg te zien. Ik zag en hoorde het slachtoffer daarna zeggen:
"Dit is het huis waar hij woont en waar ik naar binnen ga. Wij gaan normaal altijd naar binnen via het groene houten gedeelte van het huis wat aan de zijkant is. Die zie je hier ook goed op."
5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 september 2016 van de politie Eenheid Den Haag (...). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (...)
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar [verbalisant 4] :
Op 5 september 2016 werd op verzoek van de officier van justitie nader onderzoek ingesteld naar de mobiele gegevens op de in beslag genomen telefoon van de verdachte [verdachte] .
Op de telefoon werd een foto aangetroffen die vermoedelijk van het slachtoffer [slachtoffer] was. Aangezien ons niet bekend is hoe het slachtoffer er uit ziet, is er een print gemaakt van deze foto en is via een e-mailbericht contact gezocht met verbalisant [verbalisant 5] . Verbalisant Tetteroo bevestigde dat dit het slachtoffer [slachtoffer] is.
6. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 juli 2016 van de politie Eenheid Den Haag (...). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (...)
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 1] :
Op 6 april 2016 hebben wij de verdachte [verdachte] aangehouden in zijn woning. Met toestemming van de verdachte zijn er foto's gemaakt van de woning. Wij zagen dat de woning er uit zag zoals deze is beschreven door [slachtoffer] . Wij zagen dat de keuken, de woonkamer en de slaapkamers daar waren gelegen en waren ingericht zoals [slachtoffer] had omschreven in zijn verklaring. Tevens zagen wij aan de rechterzijde van de woning een groene schuur/aanbouw. Aan de straatzijde had deze schuur een deur. Na het betreden van deze schuur/aanbouw kon je via een trap in de woning van de verdachte komen. Dit was ook zo beschreven door [slachtoffer] . Aan de buitenzijde is niet te zien dat de woning op deze wijze kan worden betreden.
7. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 21 februari 2017, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Hij vertelde me glimlachend dat hij 16 jaar oud was.
U vraagt mij of ik geloofde dat hij 16 jaar oud was. Ik zei dat hij er jong uitzag. Ik heb [slachtoffer] leren kennen via Grindr. De ontmoeting met [slachtoffer] bij mij thuis was rond juni 2015."
2.3.
2.4.
Art. 248a Sr luidt:
"Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie."
2.5.
Voor zover het middel betoogt dat van 'bewegen' in de zin van art. 248a Sr slechts sprake kan zijn wanneer blijkt van het breken van psychische weerstand, faalt het middel omdat die opvatting onjuist is. Van het in deze bepaling door het bestanddeel 'beweegt' tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding is overgegaan tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen.
2.6.
Het oordeel van het Hof dat de verdachte de aangever door giften of beloften of met misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht opzettelijk heeft bewogen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen getuigt ook overigens niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
2.7.
Het middel faalt.
3. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in het bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2018.
Conclusie 15‑05‑2018
Inhoudsindicatie
Seksuele verleiding. Is sprake van “bewegen” in de zin van art. 248a Sr als minderjarige zelf via datingsite Grindr op zoek was naar (seksueel) contact? Opvatting dat van “bewegen” slechts sprake kan zijn wanneer blijkt van het breken van psychische weerstand is onjuist. Van het in deze bepaling door het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat slachtoffer mede onder invloed van giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding is overgegaan tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen. ‘s Hofs oordeel dat verdachte aangever opzettelijk heeft bewogen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen getuigt ook overigens niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
Nr. 17/01254 Zitting: 15 mei 2018 (bij vervroeging) | Mr. A.J. Machielse Conclusie inzake: [verdachte] |
1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 7 maart 2017 voor 1: met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, en 2: door giften of beloften van geld of goed en misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een persoon waarvan hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen van hem te dulden, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk. Aan die veroordeling heeft het hof bijzondere voorwaarden verbonden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest weergegeven.
2. Mr. M. van Stratum, advocaat te Nootdorp, heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het rechtstreeks en ernstig vermoeden voortvloeit dat het onderzoek naar de gegevens in de gsm van verdachte niet van beperkte aard was en dat daarom de rechter-commissaris ingeschakeld had moeten worden. Van die inschakeling kan uit het dossier niet blijken.
3.2. Ik stel voorop dat in feitelijke aanleg een verweer, inhoudende dat het onderzoek naar de gegevens in de telefoon van verdachte ertoe kon leiden dat een compleet beeld van verdachtes persoonlijke leven zou worden blootgelegd, niet is gevoerd. Op zichzelf lijkt dat niet verwonderlijk omdat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep plaatsvond op 21 februari 2017 en de Hoge Raad zich eerst op 4 april 2017 heeft uitgesproken over dergelijke onderzoeken. Anderzijds blijkt uit deze arresten wel dat de kwestie hoe een onderzoek van de inhoud van een gsm rechtens te beoordelen is, al eerder door de advocatuur is opgepakt.
3.3. De Hoge Raad heeft in een der arresten van 4 april 2017 overwogen:
"2.8. (...) De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar. In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn."1.
De Hoge Raad vernietigde en wees de zaak terug met de opdracht aan het hof te onderzoeken of er sprake was van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Daarvan rijst een vermoeden als met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende simkaart opgeslagen beschikbare gegevens zijn uitgelezen waardoor volledig inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's.
3.4. Is in de onderhavige zaak sprake van een rechtstreeks en ernstig vermoeden dat de politie de gehele inhoud van de smartphone van verdachte met zulke apparatuur of software heeft uitgelezen? Zo een vermoeden rijst bij mij niet. Uit de bewijsoverwegingen van de rechtbank is op te maken dat de ouders van [slachtoffer] op 13 maart 2016 zijn telefoon afpakken nadat zij hebben bemerkt dat hij in zijn slaapkamer stiekem telefoneerde (§ 3.4.1). De ouders treffen op de telefoon naaktfoto's van [slachtoffer] aan. Zij doen aangifte en [slachtoffer] wordt door de politie gehoord. De politie confronteert [slachtoffer] met de inhoud van zijn mobiele telefoon. [slachtoffer] antwoordt daarop dat [verdachte] de vorige week nog aan [slachtoffer] berichtte dat hij € 50 wilde betalen voor seks. Op de telefoon van [slachtoffer] zijn naaktfoto's van hem aangetroffen en een deel van een WhatsApp gesprek tussen [slachtoffer] en verdachte.2.Op de mobiele telefoon van verdachte zijn enkele WhatsApp berichten tussen [slachtoffer] en verdachte teruggevonden. Bewijsmiddel 3 in de aanvulling op het verkort arrest van het hof houdt in dat een verbalisant twee WhatsApp gesprekken tussen de telefoon van [slachtoffer] en die van verdachte heeft bekeken, deze heeft uitgedraaid en als bijlagen bij het proces-verbaal heeft gevoegd. De inhoud van bijlage 2 geeft dezelfde conversatie weer tussen [slachtoffer] en verdachte als eerder al op de telefoon van [slachtoffer] is gevonden. Bewijsmiddel 5 houdt in dat een verbalisant op 5 september 2016 op verzoek van de officier van justitie nader onderzoek instelt naar de mobiele gegevens op de telefoon van verdachte. Daarbij is een foto aangetroffen van [slachtoffer]. Hieruit rijst bij mij het vermoeden dat de politie op de telefoon van verdachte bevestiging is gaan zoeken voor wat de politie heeft aangetroffen op de telefoon van [slachtoffer], maar niet dat de politie de inhoud van de telefoon van verdachte met speciale apparatuur of programmatuur compleet heeft gekopieerd en aldus een compleet beeld van verdachtes persoonlijk leven heeft kunnen verkrijgen.
Nu er geen aanwijzingen zijn voor een allesomvattend onderzoek van de gehele inhoud van de smartphone van verdachte behoefde het hof daarnaar geen nader onderzoek in te stellen.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over het bewijs van feit 2. Verdachte en de minderjarige hebben elkaar via Grindr, een datingsite, leren kennen, hetgeen impliceert dat [slachtoffer] op zoek was naar homoseksuele contacten en zich dus niet door verzoeker daartoe heeft laten bewegen.
4.2. Als feit 2 heeft het hof bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 14 maart 2016 te Gouda door giften of beloften van geld of goed of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2002, van wie verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen van verdachte, te weten:
– [slachtoffer] heeft opgedragen hem, verdachte te pijpen en hij, verdachte zich heeft laten pijpen door [slachtoffer] en
– hij, verdachte (meermalen) het lichaam van [slachtoffer] heeft betast, bestaande die giften uit het geven van een geldbedrag (te weten het geven van twintig euro)
en bestaande dat uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht uit:
– een groot leeftijdsverschil tussen hem, verdachte en [slachtoffer]
immers heeft hij, verdachte, via het internet en een mobiele telefoon (te weten via Grindr en Whatsapp) gesprekken gevoerd met [slachtoffer] en (hierbij) het vertrouwen van [slachtoffer] gewonnen en met [slachtoffer] in persoon afgesproken en daarbij:
– gevraagd naar de leeftijd van [slachtoffer], waarop [slachtoffer] heeft geantwoord 13 jaar te zijn en
– [slachtoffer] meermalen heeft verzocht met hem, verdachte, af te spreken en [slachtoffer] heeft opgedragen hem, verdachte te pijpen."
4.3. Artikel 248a Sr heeft de volgende inhoud:
"Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie."
Artikel 248ter Sr was de verre voorganger van het huidige artikel 248a. In de Memorie van antwoord ging de Minister van Justitie in 1911 in op de vraag van de Commissie van rapporteurs of "met geweld dwingen" en "met geweld bewegen" niet op hetzelfde neerkwam:
“Wanneer men dan ook voor oogen houdt, dat het verband tusschen den drang op het slachtoffer uitgeoefend en diens dulden een ander en veel losser is bij „bewegen” dan bij „dwingen”, dan kan voor gevaar voor toepassing in de practijk van het nieuwe artikel in gevallen, dat eigenlijk bestraffing overeenkomstig art. 242 zoude behooren plaats te vinden, geen reden bestaan.”3.
Gelet op deze invulling van het bestanddeel 'bewegen' biedt artikel 248a Sr ruimte voor de mogelijkheid dat naast het aanwenden van de verleidingsmiddelen ook andere factoren relevant zijn voor het tot stand komen van het ontuchtig handelen. Zo kan ook de nieuwsgierige minderjarige worden bewogen. De strafbaarstelling van zedendelicten waarbij minderjarigen zijn betrokken is in de eerste plaats erop gericht die minderjarigen te beschermen, ook tegen de verleiding die van henzelf kan uitgaan.4.Vandaar dat het verband tussen het handelen van de dader en de medewerking van de minderjarige niet een zodanig niveau of sterkte moet hebben dat aan strenge eisen van causaal verband is voldaan. Het handelen van de dader moet van betekenis zijn in het geheel, maar bijvoorbeeld niet zodanig dat dat handelen de primaire of enige oorzaak voor het vervolg is.
4.4. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen is het volgende af te leiden.
Verdachte was aan het begin van de bewezenverklaarde periode 36 jaar oud en aan het einde daarvan 37 jaar. [slachtoffer] was gedurende die periode 13 jaar oud. Dat leeftijdsverschil alleen bewerkt al een overwicht. De eerste keer dat zij elkaar ontmoetten heeft verdachte [slachtoffer] betast. De tweede keer heeft [slachtoffer] verdachte gepijpt en kreeg hij € 20. De derde keer zou verdachte [slachtoffer] weer alleen betast hebben. Verdachte wilde een vierde ontmoeting en beloofde € 50 aan [slachtoffer] te betalen in ruil voor seks maar daarvan is het niet meer gekomen. Dat alles is in onderling verband en samenhang beschouwd mijns inziens toereikend voor de bewezenverklaring.
Het middel faalt.
5. Beide middelen falen. Het tweede middel kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 15‑05‑2018
Zie voetnoot 8 onder § 3.4.4., waar sprake is van een extraction report van de telefoon van [slachtoffer].
HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, NJ 2010/376 m.nt. Keijzer; HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:415.
Beroepschrift 30‑11‑2017
HOGE RAAD
DER
NEDERLANDEN
griffienummer: S 17/01254
SCHRIFTUUR: houdende middelen van cassatie in de zaak van
[verzoeker], verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Den Haag uitgesproken op 7 maart 2017.
Middel 1
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.
In het bijzonder zijn de artt. 338, 350, 359, 415 Sv geschonden doordien uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt, althans rechtstreeks het ernstige vermoeden voortvloeit dat de twee voor het bewijs gebezigde WhatsApp-berichten en de fotoherkenning van [slachtoffer] door verbalisanten op onrechtmatige wijze zijn verkregen en mitsdien niet voor het bewijs gebezigd hadden mogen worden. Zonder nadere motivering dienaangaande — die ontbreekt — is 's hofs arrest niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.
Toelichting
1.
Voor zover hier van belang heeft het hof voor het bewijs gebruik gemaakt van de navolgende bewijsmiddelen:
‘5. Een proces-verbaal van bevindingen d d 6 september 2016 van de politie Eenheid Den Haag met proces-verbaalnummer PL1500-2016072774 -28. Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven — (los bijgevoegd):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar [verbalisant 4]:
Op 5 september 2016 werd op verzoek van de officier van justitie nader onderzoek ingesteld naar de mobiele gegevens op de in beslag genomen telefoon van de verdachte [verzoeker].
Op de telefoon werd een foto aangetroffen die vermoedelijk van het slachtoffer [slachtoffer] was. Aangezien ons niet bekend is hoe het slachtoffer er uit ziet, is er een print gemaakt van deze foto en is via een e-mailbericht contact gezocht met verbalisant [verbalisant 5]. Verbalisant [verbalisant 5] bevestigde dat dit het slachtoffer [slachtoffer] [slachtoffer] is.
6. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 juli 2016 van de politie Eenheid Den Haag met proces-verbaalnummer PL1500-2016072774-25. Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven — (blz. 92):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 1]:
+[06-002] | 6-3-2016 |
Kom ff snel zuigen geef je 20 | |
[slachtoffer] | 6-3-2016 |
Ik ga over 5min weg dan ga ik naar hyis. | |
[slachtoffer] | 6-3-2016 |
Maar ik kap miss vanmiddag x | |
[verzoeker] | 6-3-2016 |
Net zei nog vanmiddag meschien | |
6-3-2016 | |
Ja maar t regent en ik ga niet fietsen in de regen x | |
[verzoeker] | 6-3-2016 |
Whahahaha is nu droog ik geef je 50 | |
6-3-2016 | |
Nee srry kom een andere x bae x | |
[verzoeker] | 6-3-2016 |
Ja when? | |
[verzoeker] | 13-3-2016 |
Kan je dinsdag? | |
13-3-2016 | |
Ja denk t zal ff kijken hoe t zit met minn hw | |
[verzoeker] | 13-3-2016 |
Help je wel ff met je hw’ | |
2.
Het verzoek van de officier van justitie nader onderzoek in te stellen naar de mobiele telefoongegevens op de in beslag genomen telefoon van verzoeker, waarop WhatsApp-gesprekken en een foto zijn aangetroffen, betreft nader onderzoek naar de smartphone van verzoeker. Immers alleen op een smartphone wordt informatie van deze aard opgeslagen. Dit betekent dat aan de hand van HR 4 april 2017 Ecli:NL:HR:2017:584 beoordeeld moet worden of het verzoek van de officier van justitie een toereikende grondslag behelst van het uitgevoerde onderzoek aan de smartphone van verzoeker. Indien dit onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal opgeslagen of beschikbare gegevens vindt een zodanig onderzoek voldoende legitieme basis in de artt. 94–96 Sv.
3.
De onderzoeksopdracht als geformuleerd in het betrokken proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 september 2016 is ruim van aard. Verzocht is een onderzoek in te stellen naar ‘de mobiele gegevens’ op de in beslag genomen telefoon. Van een beperkte zoekopdracht is geen sprake. Het verzochte onderzoek is dan ook naar het zich laat aanzien zo verstrekkend dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van verzoeker. Er is dus sprake van een meer dan beperkte en/of zeer ingrijpende inbreuk op de levenssfeer van verzoeker, waarvoor een oordeel van de rechter-commissaris is vereist. Bij doorbreking van de ‘papieren muur’ kan niet blijken dat de rechter-commissaris te dezer zake is ingeschakeld.
4.
De omstandigheid dat over deze kwestie geen verweer is gevoerd betekent niet dat de cassatierechter lijdzaam moet toezien en niet kan ingrijpen. In oude rechtspraak is weliswaar aangenomen dat voor de regel dat steeds een onderzoek nodig is naar de rechtmatigheid van opsporingsmethoden en dat uit de bewijsmiddelen hun rechtmatige verkrijging moet blijken in zijn algemeenheid geen steun in het recht te vinden is (zie HR 22 september 1981 DD 1981, 648 en HR 22 februari 1977 NJ 1977, 352). Maar met de opkomst van het EVRM in ons recht is aanvaard dat het bewijsmateriaal verenigbaar moet zijn met het fair trial beginsel als bedoeld in art. 6 EVRM, welk beginsel een meer actieve, toetsende rol van de rechter vereist. In HR 17 mei 1988 NJ 1989, 142 is dan ook uitgemaakt dat een ernstig vermoeden dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs (het verkrijgen van toegang tot een auto in strijd met art. 9 lid 1 Opiumwet) tot een onderzoek c.q. nadere motivering van de rechter dwingt. En zonder reserve greep de Hoge Raad in het hypnose arrest in met zijn beslissing dat een getuigenverklaring onder hypnose afgelegd geen wettig bewijsmiddel behelst, terwijl daarover in feitelijke aanleg niet was geklaagd. Niets staat er dus aan in de weg in het voetspoor van voormeld smartphone-arrest in casu in te grijpen.
Middel 2
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.
In het bijzonder zijn met betrekking tot het sub 2 bewezenverklaarde feit de artt. 348 a Sr, 359, 415 Sv geschonden doordien het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Met name kan daaruit het bewegen en/of het causaal verband tussen de betrokken giften of beloften van geld of goed of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht en het bewegen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen van verzoeker niet volgen, aangezien verzoeker en de minderjarige elkaar via Grindr — een datingsite — voor het tot stand brengen van homoseksuele contacten — hebben leren kennen, hetgeen impliceert dat de minderjarige op zoek was naar zodanige contacten en zich mitsdien niet door verzoeker daartoe heeft laten bewegen. De bewezenverklaring is op grond hiervan niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.
Toelichting
1.
Verzoeker en de minderjarige [slachtoffer] hebben elkaar via de datingsite voor homoseksuele contacten, Grindr, leren kennen. [slachtoffer] was 13 jaar en verzoeker 36 jaar oud. Het leeftijdsverschil bedroeg dus ruim 23 jaar.
2.
Het betrokken leeftijdsverschil is gegeven de rechtspraak voldoende om te spreken van misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht. En uit de voor het bewijs gebezigde WhatApp-gesprekken tussen beiden kan worden afgeleid dat sprake is van giften of beloften van geld. Bewegen in de zin van art. 248a Sr betekent evenwel het brengen van iemand, de minderjarige, door het aanwenden van de in de delictsomschrijving genoemde middelen tot seksuele handelingen en/of het breken van de psychische weerstand.
3.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat ze elkaar op die Grindr-site — in het echt — hebben ontmoet. Wie op die site gaat is op zoek naar seks. [slachtoffer] wilde dus seks en via Grindr kon hij zien dat verzoeker een voor hem oudere man was. Toch maakte hij via WhatsApp ná die ontmoeting op Grindr afspraakjes met verzoeker. Onder deze omstandigheden kan van misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht niet zonder meer sprake zijn.
4.
De eerste ontmoeting vond volgens [slachtoffer] iets langer dan een half jaar geleden gerekend vanaf 22 maart 2016 plaats. Dat moet ± augustus/september 2015 zijn geweest. Uit zijn voor het bewijs gebezigde verklaring noch uit de twee voor het bewijs gebezigde WhatsApp-gesprekken kan volgen dat die eerste afspraak door giften of beloften van geld of goed tot stand is gekomen. Evenmin kan blijken dat het contact tot stand is gekomen door het misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, nu [slachtoffer] eigenmachtig via de datingsite Grindr het contact met verzoeker heeft gelegd en via die site — dat schijnt ook het voordeel ervan te zijn — direct kon zien wat voor vlees hij in de kuip had. Niet kan dus worden gezegd dat verzoeker hem vanwege het leeftijdsverschil heeft gebracht tot het bewezen geachte pijpen noch dat sprake was van een breken van de psychische weerstand bij [slachtoffer]. Het bewezenverklaarde sub 2 kan mitsdien niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr G. Spong, advocaat, kantoorhoudende te Amsterdam, aan de Keizersgracht 278, die bij dezen verklaart tot ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker in cassatie.
Amsterdam, 30 november 2017
mr G. Spong
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.