4.3.2.2c Het Vale-arrest

In het kader van de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie op basis van de vrijheid van vestiging voor die vormen van fusies en fusies tussen rechtsvormen die niet onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn vallen, is tevens het op 12 juli 2012 gewezen Vale-arrest van belang.

Primair ging het in het Vale-arrest over de vraag of de inbound-lidstaat in het kader van een grensoverschrijdende omzetting verplicht is tot inachtneming van de vrijheid van vestiging voor vennootschappen zoals neergelegd in artikel 49 en 54 VWEU.1 Het Hof van Justitie van de EU oordeelde dat de vrijheid van vestiging zo moet worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een nationale regeling omtrent nationale omzetting maar die niet op algemene wijze toestaat dat een vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat wordt omgezet in een vennootschap naar het recht van de inbound-lidstaat. Hiermee vulde het Vale-arrest het Cartesio-arrest aan en verduidelijkte tevens het Cartesio-arrest.

Wanneer de gebruikte term ‘omzetting’ in het Vale-arrest net zo kan worden geïnterpreteerd als in het Sevic-arrest, namelijk dat hiermee ook andere vormen van ‘omzetting’ zijn bedoeld, zoals fusie, zou dat ook betekenen dat het Vale-arrest ten aanzien van grensoverschrijdende fusie een belangrijke bevestiging is van het Sevic-arrest. Van Veen ziet in ieder geval in het Vale-arrest mogelijkheden tot grensoverschrijdende fusie. Volgens hem kunnen lidstaten bijvoorbeeld de grensoverschrijdende fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap in een derde-lidstaat niet belemmeren indien de nationale wetgeving betreffende nationale fusie de mogelijkheid tot fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap bevat. Van Veen trekt de conclusie dat ‘uit art. 49 VWEU volgt dat als de eigen vennootschappen op deze wijze een vennootschap in de desbetreffende lidstaat kunnen oprichten, deze oprichtingsmogelijkheid ook moet worden geboden aan vennootschappen naar het recht van andere lidstaten’.2 Hetzelfde geldt volgens hem ten aanzien van de fusie door overneming waarbij een door Nederlands recht beheerste vennootschap zich met het van kracht worden van de fusie omzet in een buitenlandse equivalent. Indien ingevolge het nationale recht een verkrijgende vennootschap zich met het van kracht worden van de fusie kan omzetten in een andere rechtspersoonsvorm, dan kan dit een vennootschap uit een andere lidstaat niet categorisch worden belet.3