HR, 17-02-2015, nr. 13/03077

1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 17 april 2013 vrijgesproken van de hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde “valsheid in geschrifte”.

2. Tegen deze uitspraak is door de Advocaat-Generaal bij het Hof cassatieberoep ingesteld. Namens verdachte is op grond van art. 433 lid 2 Sv beroep in cassatie ingesteld.

3. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Namens verdachte heeft mr. W.J. Koops, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Voorts heeft namens verdachte mr. W.J. Koops het cassatieberoep tegengesproken. Ingevolge art. VIII sub 3 van het Procesreglement van de strafkamer van de Hoge Raad kan een schriftelijke tegenspraak op de openbare terechtzitting van de enkelvoudige kamer worden overgelegd, dan wel tot aan de dag voor die zitting worden ingediend overeenkomstig hetgeen onder VI sub 5 en VII sub 2 is bepaald. De openbare terechtzitting vond plaats op 23 september 2014. Op diezelfde datum is per fax bij de Hoge Raad binnengekomen de schriftuur houdende tegenspraak. Gelet op hetgeen in art. VIII sub 3 is bepaald, is de schriftuur houdende tegenspraak te laat ingediend, zodat hierop geen acht kan worden geslagen.

De middelen van de Advocaat-Generaal bij het Hof

Het middel klaagt dat het tenlastegelegde medeplegen niet kan worden bewezenverklaard.

Het Hof heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Medeplegen

Standpunt van de advocaat-generaal

Ter onderbouwing van het standpunt dat de verdachte dient te worden veroordeeld wegens het medeplegen van alle hem ten laste gelegde feiten, heeft de advocaat-generaal - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

De verdachte was betrokken bij de raamovereenkomst gedateerd 28 december 2002 op grond waarvan garanties door het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (hierna: GHR) werden verschaft ten behoeve van leningen die door de Rotterdamse Dok Maatschappij (hierna: RDM) werden aangegaan. Hij was sinds medio jaren 1990 advocaat van de medeverdachte [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en het RDM concern, hij was op de hoogte van de penibele financiële situatie waarin zijn cliënten zich in de ten laste gelegde periode bevonden en hij was op de hoogte van het grote belang van kredietverstrekking. Verder was de verdachte op de hoogte van de functie van [betrokkene 1], van diens eigenmachtig optreden en van het belang van geheimhouding. De verdachte wist dat de Raad van Commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam N.V. (hierna: HbR NV) geen toestemming had verleend voor het afgeven van garanties ten behoeve van de kredietverstrekking aan bedrijven van het RDM concern.

De verdachte is actief betrokken geweest bij het opmaken van de in de tenlastelegging genoemde legal opinions, certificates en garanties. Hij heeft voor de advisering aan de RDM, de completering, de ondertekening door [betrokkene 1] en doorzending van stukken zorg gedragen. Verder waren de garantieteksten grotendeels van hem afkomstig.

Met die stukken werden geldleningen verkregen en die geldleningen dienden om de bedrijven van [betrokkene 3] te redden. De verdachte zorgde voor de juridische inbedding van de ondernemingslust van [betrokkene 3]. Zonder de documenten met daarin onjuistheden zouden de leningen niet zijn verkregen en zou het havenbedrijf niet garant hebben kunnen staan voor de leningen.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd en de verdachte heeft een deel van door de advocaat-generaal in dit verband gestelde feiten, ontkent.

Het oordeel van het hof

Wat van de juistheid van de door de advocaat-generaal aangedragen feiten en omstandigheden ook zij, naar het oordeel van het hof zijn enkel die feiten en omstandigheden onvoldoende om tot het wettige en overtuigende bewijs te komen van een bewuste en nauwe samenwerking van de verdachte met een of meer anderen gericht op het plegen van de concrete strafbare feiten als bedoeld in artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht zoals die hem zijn ten laste gelegd.

De verdachte ontkent een dergelijke samenwerking in dat verband, [betrokkene 1] en [betrokkene 3] verklaren daarover niet dan wel onvoldoende concreet en redengevend en in het dossier ontbreekt verder enig bewijsmiddel dat de verdachte ter zake belast.

De verdachte dient derhalve vrijgesproken te worden voor wat betreft het onderdeel van het tezamen en in vereniging plegen van de hem onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde strafbare feiten.”

Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het Hof dat het tenlastegelegde “tezamen en in vereniging” niet bewezen kan worden verklaard, in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet begrijpelijk is.

Het middel doelt op de volgende door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden (p. 18 en 21 van het arrest):

“De verdachte is degene die de beide ‘legal opinions’ heeft opgesteld. Hij was destijds reeds een ervaren advocaat voor wie naar zijn eigen zeggen het opmaken van een ‘legal opinion’ niet tot de meest intellectuele uitdagingen van zijn beroepsbeoefening behoorde, werk dat hij niet echt leuk vond. Hoewel hij zich ter terechtzitting in hoger beroep op zijn geheimhoudingsplicht heeft beroepen ten aanzien van zijn betrekking tot RDM en/of [betrokkene 3] stelt het hof vast dat de verdachte in de periode voorafgaande aan het opstellen van de onderhavige ‘legal opinions’ bij verschillende andere transacties door RDM met derden als advocaat betrokken is geweest en dat hij wist welk belang aan een ‘legal opinion’ werd gehecht: blijkens zijn eigen woorden bij zijn eerste verklaring dat zonder ‘legal opinion’ de garantie niet werd geaccepteerd en zonder garantie geen lening werd verstrekt. De verdachte was ook overigens bekend met HbR N.V. en [betrokkene 1] positie en heeft ook de onder 2 ten laste gelegde certificates opgesteld. Hij wist derhalve welke grote commerciële belangen er met de documenten gemoeid waren. Ook was hij zich bewust van de omstandigheid dat de debiteur van de gegarandeerde verplichting een wapenproducent was en heeft hij zich naar eigen zeggen daarbij rekenschap gegeven bij de beoordeling van de geldigheid van de garantie.

(...)

Het hof stelt vast dat de onder feit 2 tenlastegelegde documenten allen door de verdachte zijn opgesteld en dat de documenten D/1414, D/1427 en D/1410 door [betrokkene 1] zijn ondertekend.”

Het middel berust op een verkeerde lezing van het arrest. Anders dan de steller van het middel kennelijk veronderstelt, is de vraag die het Hof beantwoordt niet zozeer of de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde malversaties van dien aard is dat hij daarvoor – via de figuur van het medeplegen – aansprakelijk is, maar veeleer of (ook) RDM, [betrokkene 3] en/of [betrokkene 1] daarvoor als medeplegers aansprakelijk kunnen worden gehouden. Het Hof overweegt dat er onvoldoende bewijs is voor “een bewuste of nauwe samenwerking van de verdachte met een of meer anderen”. Het is het ontbreken van (bewijs voor) een nauwe en bewuste samenwerking die maakt dat naar het oordeel van het Hof niet van medeplegen kan worden gesproken. Voor deze lezing van het arrest pleit dat het Hof verdachte vrijspreekt van het “onderdeel van het tezamen en in vereniging plegen” van de tenlastegelegde feiten en dat de kous met deze vrijspraak niet af is. In de bewijsoverwegingen die volgen, gaat het Hof namelijk uitvoerig in op de rol van de verdachte. Dat is alleen nodig als het Hof ervan is uitgegaan dat na de – partiële – vrijspraak van het medeplegen het verwijt van enkelvoudig plegen overbleef.1.

De door het Hof vastgestelde feiten waarop het middel zich beroept, hebben betrekking op de (grote) rol van de verdachte en zeggen weinig tot niets over een eventuele samenwerking van verdachte met RDM, [betrokkene 3] en/of [betrokkene 1]. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat er onvoldoende bewijs voor medeplegen is, doen die feiten dan ook niet af. Bedoeld oordeel had mogelijk op andere gronden in cassatie bestreden kunnen worden (het is op het eerste gezicht niet goed voorstelbaar dat de verdachte op eigen houtje opereerde en dat voornoemde personen daarvan geen weet hadden), maar een dergelijke bestrijding ontbreekt in de schriftuur.

Het middel faalt.

Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat niet kan worden bewezenverklaard dat verdachte de in de tenlastelegging onder 1 genoemde documenten valselijk heeft opgemaakt.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

“hij, op of omstreeks A) 3 maart 2004 (D/1415) en/of B) 4 juni 2004 (D/1428), althans op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 februari 2004 tot en met 30 juni 2004, te Amsterdam en/of te Rotterdam en/of/althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) een of meerdere zogenoemde legal opinions en/of verklaring(en), (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk heeft opgemaakt of vervalst en/of heeft doen en/of laten opmaken en/of vervalsen, immers heeft/hebben verdachte en/ of zijn mededader(s) (telkens) valselijk – immers opzettelijk in strijd met de waarheid -

A) (D/1415) in een brief gericht aan de Commerzbank (Nederland) NV te Amsterdam, (op het 1e blad gedateerd 3 maart 2003, op het 2e, 3e en 4e blad gedateerd 3 maart 2004) vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):

- dat hij, verdachte, en/of (een) ander(en) deze verklaring hadden opgesteld "as special counsel on certain matters of Dutch Law to Havenbedrijf Rotterdam N.V.", en/of

- onder punt A op het 3e blad:

"The execution and delivery of the Guarantees has been approved by all necessary action on behalf of the Guarantor and does not require the consent or approval of any person except as has been obtained." en/of

- op het 3e blad:

"The opinions expressed in this letter are subject to the following limitations, exceptions and qualifications:

(..) d. Article 25.6 of the Articles of Association subjects the entering into of certain transactions by the management board of the Guarantor to the prior approval of the supervisory board of the Guarantor. Providing guarantees in respect of third party obligations is not specifically listed as a transaction requiring such prior approval. (..)", en/of

- dat [betrokkene 1] als directeur van het Havenbedrijf Rotterdam NV volgens de statuten van deze vennootschap geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam NV nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s),

en/of

B) (D/1428) in een brief gericht aan de Commerzbank (Nederland) NV te Amsterdam, (gedateerd 4 juni 2004), vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):

- dat hij, verdachte, en/of (een) ander(en) deze verklaring hadden opgesteld "as special counsel on certain matters of Dutch Law in connection with the execution and delivery by Havenbedrijf Rotterdam N.V.", en/of

- onder punt A op het 3e blad:

"The execution and delivery of the Guarantee has been approved by all necessary action on behalf of the Guarantor and does not require the consent or approval of any person except as has been obtained." en/of

- op het 3e blad:

"The opinions expressed in this letter are subject to the following limitations , exceptions and qualifications:

(..) d. Article 25.6 of the Articles of Association subjects the entering into of certain transactions by the management board of Guarantor to the prior approval of the supervisory board of the Guarantor. Providing a guarantee in respect of third party obligations is not specifically listed as a transaction requiring such prior approval. (..)", en/of

- dat [betrokkene 1] als directeur van het Havenbedrijf Rotterdam NV volgens de statuten van deze vennootschap geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam NV nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s),

zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.”

Het Hof heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“2. Het opzet gericht op het opmaken van de teksten

Vervolgens dient in het licht van het verwijt dat de 'legal opinions' valselijk zijn opgemaakt de vraag beantwoord te worden of het opzet van de verdachte (al dan niet in voorwaardelijke zin) was gericht op het opstellen van de tekst van die beide 'opinions' in de voorliggende vorm en vervolgens of die geschriften dan (daardoor) valse geschriften in de zin van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht zijn.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal gaat uit van opzet in de zin van het doelbewust, willens en wetens opnemen van de valsheid. Zij betrekt daarbij zowel de eerdere ervaringen en wetenschap van de verdachte, c.q. zijn hoedanigheid en positie als advocaat-partner bij een gerenommeerd kantoor, als de overige feiten en omstandigheden zoals die uit de stukken blijken, daaronder de e-mailwisseling tussen de verdachte en [betrokkene 2] van Commerzbank en de aan de ten laste gelegde 'legal opinions' voorafgaande bemoeienis van de verdachte met RDM, [betrokkene 3] en [betrokkene 1], en het deskundigenbericht van Lieverse. In de visie van de advocaat-generaal kan het op grond van de veruiterlijkte wil van de verdachte zoals die uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid niet anders zijn dan dat de verdachte moet hebben geweten dat hetgeen onder de letter l van artikel 25.6 van de Statuten van Havenbedrijf Rotterdam N.V. stond vermeld van essentieel belang was voor de achterliggende juridische transactie.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft - verkort en zakelijk weergegeven - betoogd dat hetgeen tekstueel is neergeslagen in de beide opinies slechts dan als opzettelijk vals kan worden geoordeeld indien de verdachte niet zijn werkelijke beoordeling aan het papier toevertrouwd heeft. Ook overigens bevat het dossier geen bewijs bevat dat de verdachte opzettelijk iets onjuist aan het papier heeft toevertrouwd.

Voor wat betreft het niet opnemen van artikel 25.6 letter l van de Statuten van Havenbedrijf Rotterdam N.V. is door de verdediging betoogd dat dit door de verdachte klaarblijkelijk en om voor hem nog steeds onverklaarbare redenen over het hoofd is gezien onder de omstandigheden waaronder hij destijds werkte, daaronder de kwade kans dat de verdachte niet de gehele tekst van de statuten voor zich had tijdens het concipiëren van de tekst, of de "oenige" vergissing bij de 'legal opinion' van 4 juni 2004, zoals de verdachte heeft aangevoerd, dat de bewuste letter l over het hoofd is gezien.

Het oordeel van het hof.

Het hof gaat gelet op zijn oordeel onder I ten aanzien van de bewijsbestemming voorbij aan het betoog dat de 'legal opinions' slechts dan vals kunnen zijn indien de verdachte doelbewust niet zijn eigen oordeel aan het papier had toevertrouwd.

Bij de verdere beoordeling van de eerste deelvraag gaat het hof naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en op grond van de stukken uit van de volgende feiten en omstandigheden.

De verdachte is degene die de beide 'legal opinions' heeft opgesteld. Hij was destijds reeds een ervaren advocaat voor wie naar zijn eigen zeggen het opmaken van een 'legal opinion' niet tot de meest intellectuele uitdagingen van zijn beroepsbeoefening behoorde, werk dat hij niet echt leuk vond. Hoewel hij zich ter terechtzitting in hoger beroep op zijn geheimshoudingsplicht heeft beroepen ten aanzien van zijn betrekking tot RDM en/of [betrokkene 3] stelt het hof vast dat de verdachte in de periode voorafgaande aan het opstellen van de onderhavige 'legal opinions' bij verschillende andere transacties door RDM met derden als advocaat betrokken is geweest en dat hij wist welk belang aan een 'legal opinion' werd gehecht: blijkens zijn eigen woorden bij zijn eerste verklaring dat zonder 'legal opinion' de garantie niet werd geaccepteerd en zonder garantie geen lening werd verstrekt. De verdachte was ook overigens bekend met HbR N.V. en [betrokkene 1] positie en heeft ook de onder 2 ten laste gelegde certificates opgesteld. Hij wist derhalve welke grote commerciële belangen er met de documenten gemoeid waren. Ook was hij zich bewust van de omstandigheid dat de debiteur van de gegarandeerde verplichting een wapenproducent was en heeft hij zich naar eigen zeggen daarbij rekenschap gegeven bij de beoordeling van de geldigheid van de garantie.

Bezien tegen deze achtergrond alsook tegen de visie van deskundige Lieverse, dat van een professioneel opiniegever een zodanige onderzoeksverplichting mag worden gevergd dat hij zich er van vergewist dat de onderliggende stukken zoals hier van belang de statuten in de correcte versie bij het opstellen van de 'legal opinion' worden betrokken en dat hij in staat is hetgeen vermeld staat juridisch voor zijn rekening te nemen, is naar het oordeel van het hof het niet verifiëren waar dat wel verwacht mocht worden en daarmee het niet opnemen van de letter l van artikel 25.6 van de Statuten van HbR N.V. voldoende om dit als zwaar verwijtbaar gedrag, en daarmee minstgenomen als opzettelijk in voorwaardelijke zin te kwalificeren, zodat het hof er van uitgaat dat de verdachte de kwade kans heeft aanvaard dat hij de teksten van de 'legal opinions' zo, met deze onjuistheid, heeft opgesteld en dat van enige "oenigheid' zijnerzijds o welke andere verschoonbare slordigheid, professioneel of anderszins, dan ook geen sprake kan zijn geweest.

3. De opgemaakte teksten onder A en d: onjuist of valselijk opgemaakt ?

De vraag of de 'legal opinions' valselijk zijn opgemaakt spitst zich in het bijzonder toe op de vraag of het vermelden van de zinsnede:

"The execution and delivery of the Guarantees has been approved by all necessary action on behalf of the Guarantor and does not require the consent or approval of any person except has been obtained",

is gedaan in de wetenschap van de verdachte van zowel de omstandigheid dat de toestemming van de Raad van Commissarissen van HbR N.V. van doorslaggevende betekenis was voor het geven van de garanties door [betrokkene 1], als de omstandigheid dat die toestemming niet was gegeven.

Standpunt van de advocaat-generaal

Door de advocaat-generaal is onder verwijzing naar de rapportages van de deskundigen - verkort en zakelijk weergegeven- naar voren gebracht dat bovengenoemde teksten onder A en d valselijk zijn opgemaakt.

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is betoogd - verkort en zakelijk weergegeven - dat de opinie ten eerste naar de bewoordingen dient te worden geïnterpreteerd. Dichtbij de bewoordingen blijvend en bezien tegen de achtergrond van het conventionele jargon, heeft de verdachte geen opinie afgegeven omtrent de interne besluitvoering, hetgeen met zich meebrengt dat de afgegeven opinie A juist is.

Daarnaast is door de verdediging gemotiveerd betoogd dat voorafgaand aan het afgeven van de garantie de toestemming van de Raad van Commissarissen niet was vereist, hetgeen eveneens met zich meebrengt dat de tekst van opinie A overeenkomstig de werkelijkheid is.

Het oordeel van het hof

Allereerst dient naar het oordeel van het hof de volledige tekst van de 'legal opinion' betrokken te worden bij de beantwoording van deze vraag. Weliswaar zijn slechts zinsneden daarvan opgenomen in de tenlastelegging doch een tekst als een 'legal opinion' brengt naar zijn aard met zich mee dat de uitleg van losse onderdelen daarvan niet anders kan geschieden dan door de gehele context van de gewraakte passages daarbij te betrekken, en daarvan is de samenhang die de tekst tot één geheel maakt een aspect. Het hof stelt op grond van de stukken vast dat in de beide 'legal opinions' zoals onder 1 ten laste gelegd de tekst onder punt A op het derde blad identiek is, en dat de tekst van D/1415:

"This opinions expressed in this letter are subject to the following limitations, exceptions and qualifications:

(...) d. Article 25.6 of the Articles of Association subjects the entering into of certain transactions by the management board of Guarantor to the prior approval of the supervisory board of the Guarantor. Providing guarantees in respect of third party obligations is not specifically listed as a transaction requiring such prior approval. (...) ",

slechts afwijkt van die van D/1428 in die zin dat het woord 'guarantees' in D/1428 in het enkelvoud staat.

Hierboven is reeds overwogen dat van de tekst van telkens het vierde gedachtestreepje met betrekking tot het ontbreken van de noodzaak van voorafgaande toestemming door de raad van commissarissen wordt vrijgesproken.2.Het hof stelt vast dat in de beide 'legal opinions' onder de 'qualification d' is opgenomen een (eensluidende) passage beginnend:

'An argument could be made (...) would not be affected thereby',

waaruit duidelijk een restrictie op de interpretatie c.q. een alternatieve interpretatie van het aspect van de voorafgaande toestemming door de Raad van Commissarissen bij de onderhavige transactie valt op te maken.

Minstgenomen is dit een indicatie dat de verdachte zich bewust is geweest van een eventueel dispuut op dit punt en heeft hij door het opnemen van deze passage daarvoor, hoe indirect mogelijk ook, aandacht gevraagd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het opzet op het concipiëren van juist deze teksten door de verdachte, laat het hof in het midden of het opnemen van deze passage het gevolg is van een bewuste wilsakt van de verdachte.

Wat er van de uiteindelijke duiding daarvan ook zij, dit betekent naar het oordeel van het hof dat de verdachte minstgenomen blijk geeft aan derden door de opname van deze passage dat er eventueel dispuut kan zijn op dit punt. Dit dispuut is achteraf ook daadwerkelijk gerezen maar dat laatste maakt de 'legal opinions' naar het oordeel van het hof nog niet vals aangezien de wel in de tenlastelegging opgenomen onderdelen A en qualification d klaarblijkelijk gemitigeerd worden door hetgeen overigens in de 'legal opinion' is opgenomen en dus geen doorslaggevende betekenis kunnen hebben voor de vaststelling dat hetgeen is opgenomen als valsheid in geschrift kan worden gekwalificeerd.”

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat hij twee legal opinions valselijk heeft opgemaakt. De legal opinions zijn door verdachte opgesteld in verband met drie door het Havenbedrijf Rotterdam N.V. gegeven garanties; twee garanties van 2 maart 2004 en één garantie van 4 juni 2004. De garanties van 2 maart 2014 hebben betrekking op twee leningen van de Commerzbank aan RDM I Finance I B.V. en RDM Finance II B.V. voor een bedrag van respectievelijk € 7,2 miljoen en € 6,4 miljoen. De garantie van 4 juni 2004 heeft betrekking op een lening van de Commerzbank aan RDM Vehicles B.V. voor een bedrag van € 25 miljoen. De legal opinions zijn in het Engels opgesteld. Voor zover hier van belang houden zij het volgende in3.:

“In rendering this opinion, we have examined and relied upon the following documents:

(...)

(4) a copy of the Articles of Association of the Company4.(the “Articles of Association”) as according to the Excerpt deposited with the Commercial Register as being force on the date of the Guarantees5.;

and upon all such other documents and such treaties, laws, rules, regulations and the like as we have deemed necessary to enable us to give the opinions expressed below.

(...)

Based upon the foregoing and subject to any factual matters or documents not disclosed to us in the course of our investigation, and subject to the limitations stated hereafter, we are of opinion that:

A. The execution and delivery of the Guarantees has been approved by all necessary action on behalf of the Guarantor and does not require the consent or approval of any person except as has been obtained.

(...)

The opinions expressed in this letter are subject to the following limitations, exceptions and qualifications:

(...)

d. Article 25.6 of the Articles of Association subjects the entering into of certain transactions by the management board of the6.Guarantor to the prior approval of the supervisory board of the Guarantor. Providing guarantees in respect of third party obligations is not specifically listed as a transaction requiring such prior approval. Such approval is required in respect of (among others): (i) the entering into of a long-lasting cooperation agreement with a third party involving an interest of at least € 5 million or otherwise of major importance to the Guarantor, (ii) making investments in excess of € 10 million (iii) making loans in excess of € 1 million, and (iv) taking out loans in excess of € 10 million. An argument could be made that the Guarantees fall within either of these categories, if interpreted extensively. Such an argument would in our view be a weak one. Even, however, if the Guarantees would be deemed to fall within the scope of article 25.6 of the Articles, the power of the Guarantor’s director to validly and bindingly enter into7., execute and deliver the Guarantees on behalf of the Guarantor would not be affected thereby.”

Tot de documenten waarvan in de legal opinions wordt gesteld dat zij bij het verstrekken van de verklaringen zijn bestudeerd, behoren de onder 4 genoemde Statuten van het Havenbedrijf Rotterdam N.V.. Deze Statuten bevinden zich in het dossier. Art. 25.6 van de Statuten luidt:

“Voorzover die besluiten niet reeds zijn opgenomen in een door de raad van commissarissen goedgekeurde begroting inclusief investeringsplan, als in lid 5 bedoeld, of het bedrag, dat voor die besluiten in de begroting is opgenomen, overschrijdt, zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen besluiten van het bestuur omtrent:

a. uitgifte en verkrijging van aandelen in en schuldbrieven ten laste van de vennootschap of van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is;

b. het aangaan of beëindigen van een duurzame samenwerkingsovereenkomst met een andere rechtspersoon of vennootschap, in de vorm van een personenvennootschap of anderszins, indien deze samenwerking of beëindiging een belang voor de vennootschap vertegenwoordigt van ten minste vijf miljoen euro (EUR 5.000.000,--) of anderszins van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap;

c. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een andere vennootschap, welke deelneming een waarde vertegenwoordigt van ten minste vijf miljoen euro (EUR 5.000.000) alsmede het vergroten of verminderen van zulk een deelneming met het hiervoor vermelde bedrag;

d. het doen van investeringen boven een bedrag van tien miljoen euro (EUR 10.000.000,--);

e. een voorstel tot wijziging van de statuten;

f. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap;

g. aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling;

h. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek;

i. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap;

j. een voorstel tot vermindering van het geplaatste kapitaal;

k. uitgifte van een terrein indien dit groter is dan vijfentwintig hectaren;

l. verbinden van de vennootschap voor schulden van anderen dan afhankelijke maatschappijen, hetzij door borgtocht, hetzij op andere wijze;

m. onverminderd het bepaalde in artikel 3 lid 4, (als schuldeiser) ter leen verstrekken van gelden boven een bedrag van één miljoen euro (EUR 1.000.000,--);

n. uitbreiden van activiteiten van de vennootschap met een nieuwe tak van bedrijf en het sluiten van het bedrijf van de vennootschap of een aanmerkelijk deel daarvan;

o. het aangaan van geldleningen ten laste van de vennootschap (als schuldenaar) boven een bedrag van tien miljoen euro (EUR 10.000.000,--);

p. het uitoefenen van zeggenschapsrechten op door de vennootschap gehouden aandelen in het kapitaal van vennootschappen waarmee de vennootschap in een groep als bedoeld in artikel 2:24b, Burgerlijk Wetboek is verbonden voor zover het betreft het verlenen van goedkeuring aan het bestuur van die vennootschappen voor besluiten zoals bedoeld in dit lid betreffende die vennootschappen. Voor de toepassing van het bepaalde in de vorige zin wordt onder “vennootschap” in dit lid gelezen de desbetreffende groepsmaatschappij.

Ten aanzien van het sub b, c en d bepaalde wordt een samenstel van handelingen geacht één handeling te zijn.”

De in de legal opinions onder d genoemde categorieën van gevallen waarin voorafgaande goedkeuring van de Raad van Commissarissen is vereist, betreffen de in art. 25.6 onder b, d, m en o van de Statuten genoemde situaties. Niet is opgenomen de in art. 25.6 onder l genoemde situatie.

Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte opzettelijk het geval genoemd onder de letter l van artikel 25.6 van de Statuten niet in de legal opinions heeft opgenomen en dat verdachte derhalve de legal opinions op dit punt opzettelijk onjuist, namelijk met weglating van dit gegeven, heeft opgemaakt. Het middel behelst de klacht dat in het licht van deze vaststelling het oordeel van het Hof dat de legal opinions niet valselijk zijn opgemaakt, niet begrijpelijk is.

Het Hof heeft geoordeeld dat de onder A en d opgenomen bepalingen niet vals zijn, omdat zij gemitigeerd worden door een passage die verdachte onder d heeft opgenomen. Deze passage luidt: “An argument could be made that the Guarantees fall within either of these categories, if interpreted extensively. Such an argument would in our view be a weak one. Even, however, if the Guarantees would be deemed to fall within the scope of article 25.6 of the Articles, the power of the Guarantor’s director to validly and bindingly enter execute and deliver the Guarantees on behalf of the Guarantor would not be affected thereby”. Het Hof heeft overwogen dat uit deze passage duidelijk een restrictie op de interpretatie c.q. een alternatieve interpretatie van het aspect van de voorafgaande toestemming door de Raad van Commissarissen bij de onderhavige transacties valt op te maken. En voorts dat deze passage een indicatie is dat verdachte zich bewust is geweest van een eventueel dispuut op dit punt en dat verdachte daarvan minst genomen blijk geeft aan derden. De bewuste passage mitigeert, aldus het Hof, hetgeen onder A en d in de legal opinions met betrekking tot de voorafgaande toestemming door de Raad van Commissarissen is opgenomen, zodat de bepalingen niet van doorslaggevende betekenis kunnen zijn voor de vaststelling dat hetgeen in de legal opinions is opgenomen als valsheid in geschrift kan worden gekwalificeerd. Dit oordeel van het Hof komt mij niet begrijpelijk voor.

Als het Hof had geoordeeld dat de bedoelde passage een aanwijzing oplevert dat de verdachte te goeder trouw was en dat hij het in de Statuten onder letter l van art. 25.6 eenvoudig over het hoofd heeft gezien, zou ik me daarbij iets hebben kunnen voorstellen. Dat echter is niet de gedachtegang van het Hof geweest. Het Hof sluit uit dat sprake is van een vergissing en oordeelt dat het onder l genoemde geval met opzet niet is vermeld en dat dus ook – voeg ik daaraan toe – met opzet is vermeld dat een garantstelling met betrekking tot third party obligations in de Statuten niet “specifically listed” is als een transactie waarvoor de goedkeuring van de Raad van Commissarissen is vereist. Die aperte onjuistheid wordt, nog daargelaten dat ik niet vermag in te zien waarom de mitigering van een onjuistheid zou maken dat niet langer sprake is van een vals geschrift, mijns inziens niet gemitigeerd door de daaraan toegevoegde passage. Integendeel, zou ik zeggen, die passage bevestigt juist de boodschap dat de Statuten een garantstelling voor derden in de Statuten niet noemen als een rechtshandeling waarvoor goedkeuring is vereist en heeft tot effect dat eventuele vragen die deze ‘omissie’ zou kunnen oproepen, in de kiem worden gesmoord.

Ik heb mij nog afgevraagd of het Hof bedoeld kan hebben dat de bedoelde ‘mitigering’ zou maken dat de opzettelijk vermelde onjuistheid nog slechts een punt van ondergeschikt belang zou betreffen. Nog daargelaten de juridische vraag of die ondergeschiktheid aan de valsheid van het geschrift iets afdoet, zou het feitelijke oordeel dat het slechts om een ondergeschikt punt gaat, mij niet begrijpelijk voorkomen. Als de legal opinions conform de waarheid zouden hebben vermeld dat voor de garantstelling goedkeuring vereist is van de Raad van Commissarissen en dat die goedkeuring niet is gegeven, lijkt mij zeer de vraag of de Commerzbank op de garantstelling was afgegaan en evenzeer of zij daarop – bij gebrek aan goede trouw – mocht afgaan.

Het middel slaagt.

Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het bij verdachte bij het opstellen van de onder 2 tenlastegelegde teksten heeft ontbroken aan opzet op het valselijk opmaken van een geschrift.

Aan de verdachte is onder 2 tenlastegelegd:

“hij op of omstreeks A) 27 februari 2004 (D/1410) en/of B) 2 maart 2004 (D/1414) en/of C) 4 juni 2004 (D/1427), althans op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 februari 2004 tot en met 30 juni 2004, te Amsterdam en/of te Rotterdam en/of/althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) een of meerdere zogenoemde certificate(s) of verklaring(en), (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk heeft opgemaakt of vervalst en/of heeft doen en/of laten opmaken en/of vervalsen, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) valselijk – immers opzettelijk in strijd met de waarheid –

A) (D/1410) in een certificate of verklaring, gedateerd 27 februari 2004, vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):

- dat [betrokkene 1] geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam NV nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s) en/of

- onder punt 5 :

"Execution and delivery of the Guarantees does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor."

en/of dat geschrift doen of laten voorzien van een handtekening van [betrokkene 1] (zulks ter bevestiging van de inhoud van dat geschrift) en/of

B) (D/1414) in een certificate of verklaring, gedateerd 2 maart 2004, vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):

- dat [betrokkene 1] geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam NV nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s) en/of

- onder punt 5:

"Execution and delivery of the Guarantees does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor." en/of dat geschrift doen of laten voorzien van een handtekening van [betrokkene 1] (zulks ter bevestiging van de inhoud van dat geschrift) en/of

C) (D/1427) in een certificate of verklaring, gedateerd 4 juni 2004, vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):

- dat [betrokkene 1] geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam NV nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s) en/of

- onder punt 5:

"Execution and delivery of the Guarantee does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor. However, the members of de supervisory board of the Guarantor are aware of, and have not voiced any objection against, the Guarantor entering into the Guarantee."

en/of

dat geschrift laten voorzien van een handtekening van [betrokkene 1] (zulks ter bevestiging van de inhoud van dat geschrift),

zulks telkens met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.”

Het Hof heeft ten aanzien van feit 2 het volgende overwogen:

“De verdachte wordt verweten dat hij de onder 2 ten laste gelegde documenten D/1410, D/1414 en D/1427, allen zijnde certificates, eventueel tezamen en in vereniging met [betrokkene 1] valselijk heeft opgemaakt, zulks telkens met het oogmerk die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

Standpunt van de advocaat-generaal

Naar de mening van het openbaar ministerie zijn de onder 2 ten laste gelegde documenten geschriften in de zin van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht, hebben zij bijgevolg bewijswaarde, zijn de documenten valselijk opgemaakt, heeft de verdachte opzet gehad op de onjuistheden in de ten laste gelegde documenten en heeft de verdachte het oogmerk gehad te misleiden, dit alles gepleegd tezamen en in vereniging met [betrokkene 1], nu de verdachte een kennelijk verdere onderzoeksplicht voor zichzelf wilde afdekken.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd - verkort en zakelijk weergegeven- dat de inhoud van de ten laste gelegde certificates niet in strijd met de werkelijkheid is.

Daarnaast mist het certificate van 27 februari 2004 [D/1410] bewijsbestemming nu deze niet door [betrokkene 1] is ondertekend en nimmer heeft gediend als onderdeel van een legal opinion.

Het oordeel van het hof

Het hof stelt vast dat de onder feit 2 tenlastegelegde documenten allen door de verdachte zijn opgesteld en dat de documenten D/1414, D/1427 en D/1410 door [betrokkene 1] zijn ondertekend. Naar het oordeel van het hof dient vervolgens allereerst de vraag beantwoord te worden naar de aard, functie en het gebruik van de 'certificate'. Het hof betrekt bij zijn oordeel de deskundigenberichten van Lieverse en Den Boogert alsook hun verklaringen zoals afgelegd ter terechtzitting van 22 januari 2013 en komt op grond daarvan tot de slotsom dat de functie van een certificate een beperking is (op het eigen onderzoek) voor de jurist die de opinie opstelt. De handtekening onder het certificate is de bevestiging dat de inhoud daarvan juist is; anders gezegd, degene die het certificate ondertekent is degene die verantwoordelijk is voor de juistheid van de inhoud daarvan. De opsteller van een 'legal opinion' mag in beginsel vertrouwen op de inhoud van een certificate, tenzij er wetenschap is dat, danwel gegronde reden is om er van uit te gaan dat degene die het certificate ondertekent niet in de positie verkeert dat hij kan en mag verklaren zoals hij dat in het certificate doet. Datzelfde heeft te gelden indien zoals in het onderhavige geval de certificates door de verdachte zijn opgesteld en degene die de certificates ondertekende, te weten [betrokkene 1], over de inhoud daarvan opmerkingen heeft gemaakt tegenover de verdachte. Er zijn geen wettige bewijsmiddelen voorhanden op grond waarvan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewijs worden bekomen dat een van deze laatstgenoemde situaties zich heeft voorgedaan.

Op grond van de hier weergegeven aard, functie en gebruik van het certificate in de opiniepraktijk komt het hof tot het oordeel dat het bij verdachte met het opstellen van de onder 2 ten laste gelegde teksten heeft ontbroken aan opzet tot het valselijk opmaken van een geschrift.”

Onder 2 is aan verdachte tenlastegelegd dat hij certificates opzettelijk valselijk heeft opgemaakt. Uit de overwegingen van het Hof valt op te maken dat de certificates door verdachte ten behoeve van de onder 1 genoemde legal opinions zijn opgesteld. De certificates houden, voor zover hier van belang, het volgende in8.:

“The undersigned, [betrokkene 1], born at [geboorteplaats] on [geboortedatum] 1949;

Considering that on or about 24 February 2004 Havenbedrijf Rotterdam N.V., a company limited by shares established and existing in accordance with Dutch law, having its offices at (3072 AP) Rotterdam at the Wilhelminakade 909 (the “Guarantor”) entered into or will enter into certain guarantees for the benefit of Commerzbank Nederland N.V. (the “Guarantees”) and considering that Spighthoff Attorneys and Tax Advisers (“Spighthoff”) has been requested to render a legal opinion letter to Commerzbank (Nederland) N.V. in respect of the power, capacity and authority of the Guarantor to enter into the Guarantees;

hereby certifies that each of the following statements are true and correct and not misleading by omission on the date hereof and was (or, as the case may be: will be) so on the date that the Guarantees were or will be executed and delivered by the Guarantor;

(...)

5. Execution and delivery of the Guarantees does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor.

(...)

This certificate is issued to Spigthoff Advocaten en Belastingadviseurs in order for them to rely on it in issuing a legal opinion as referred to above and, in addition, to Commerzbank (Nederland) N.V. in order for it to rely thereon in valuing the Guarantees.”

In het certificate van 4 juni 2004 is de passage onder 5 aangevuld met de zin: “However, the members of the supervisory board of the Guarantor are aware of, and have not voiced any objection against, the Guarantor entering into the Guarantee”.

Het Hof heeft overwogen dat de functie van een certificate een beperking is (op het eigen onderzoek) voor de jurist die de legal opinion opstelt, dat degene die het certificate ondertekent degene is die verantwoordelijk is voor de juistheid van de inhoud daarvan, dat de opsteller van de legal opinion in beginsel mag vertrouwen op de inhoud van een certificate, tenzij er wetenschap is dat, danwel gegronde reden is om er van uit te gaan dat, degene die het certificate ondertekent niet in de positie verkeert dat hij kan en mag verklaren zoals hij dat in het certificate doet en dat datzelfde heeft te gelden indien de certificates door de verdachte zijn opgesteld en degene die de certificates ondertekende over de inhoud daarvan opmerkingen heeft gemaakt tegenover de verdachte. Het Hof stelt vervolgens vast dat er geen wettige bewijsmiddelen voorhanden zijn op grond waarvan wettig en overtuigend bewijs kan worden bekomen dat een van deze situaties zich heeft voorgedaan. Voorts heeft het Hof overwogen dat het op grond van de weergegeven aard, functie en het gebruik van het certificate in de opiniepraktijk het Hof tot het oordeel komt dat het bij verdachte met het opstellen van de onder 2 tenlastegelegde teksten heeft ontbroken aan opzet tot het valselijk opmaken van een geschrift. Dit oordeel komt mij niet begrijpelijk voor.

Ten eerste is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het Hof bij zijn oordeel dat verdachte geen opzet heeft gehad op het valselijk opmaken van de certificates de aard, functie en het gebruik van de documenten in aanmerking heeft genomen. Voor elk geschrift, dus ongeacht de aard, functie en het gebruik ervan, geldt dat het opzettelijk vals wordt opgemaakt als daarin opzettelijk onjuistheden worden vermeld. Dat, zoals het Hof overweegt, een advocaat bij zijn advieswerkzaamheden in de regel op de juistheid van de inhoud van een certificate mag afgaan, en dus tegenover derden gevrijwaard is van aansprakelijkheid als het certificaat onjuist is, wil dan ook bepaald niet zeggen dat zo’n certificate niet – door die advocaat of door een ander – valselijk zou kunnen worden opgemaakt.

Ten tweede is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het Hof van oordeel is dat bewijs ontbreekt dat de verdachte gegronde reden had om ervan uit te gaan dat [betrokkene 1] niet in de positie verkeerde dat hij kon en mocht verklaren dat goedkeuring door de Raad van Commissarissen niet was vereist. Uit de vaststellingen van het Hof lijkt immers te volgen dat de verdachte wist dat de Statuten die goedkeuring wel vereisten en dat [betrokkene 1] dus niet het tegendeel kon en mocht verklaren. Bedoeld oordeel van het Hof gaat overigens langs het springende punt heen. De vraag is niet of de verdachte op de door hem zelf opgestelde onjuiste verklaring mocht vertrouwen, maar of hij die verklaring opzettelijk onjuist heeft opgemaakt.

Het middel slaagt.

De schriftuur houdt onder het kopje “voorwaardelijk karakter van de voorgestelde middelen” in dat de middelen voorgesteld worden onder de voorwaarde dat de Hoge Raad beslist tot vernietiging van het arrest. Nu het tweede en het derde middel van de Advocaat-Generaal naar mijn oordeel slagen, is de gestelde voorwaarde – als de Hoge Raad mij volgt – vervuld.

Het eerste middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van een door de verdediging gevoerd verweer ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit, inhoudende dat de in de legal opinions onder A en d weergegeven bepalingen opinies van verdachte weergeven. Het tweede middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van een door de verdediging gevoerd verweer ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit, inhoudende dat verdachte geen opzet had enige onjuistheid op te nemen.

Nu het tweede en het derde middel van de Advocaat-Generaal slagen en het arrest van het Hof derhalve wat betreft de beslissingen ten aanzien van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten moet worden vernietigd, behoeven de middelen van verdachte geen bespreking.9.Tot een andere uitkomst (dan vernietiging en verwijzing of terugwijzing) kan die bespreking immers niet leiden.

9. Het eerste middel van de Advocaat-Generaal faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede en het derde middel van de Advocaat-Generaal slagen. De middelen van verdachte behoeven geen bespreking.

10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG