Hof Den Haag, 17-04-2013, nr. 22-001878-10, nr. 10-993156-06

11 en 25 september 2012,

22, 24 en 31 januari 2013,

11 en 26 maart 2013 en

3 april 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

hij, op of omstreeks A) 3 maart 2004 (D/1415) en/of B) 4 juni 2004 (D/1428), althans op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 februari 2004 tot en met 30 juni 2004,

te Amsterdam en/of te Rotterdam en/of/althans (elders) in Nederland,

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

meermalen, althans eenmaal, (telkens)

een of meerdere zogenoemde legal opinions en/of verklaring(en), (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst en/of heeft doen en/of laten opmaken en/of vervalsen, immers heeft/hebben verdachte en/ of zijn mededader(s) (telkens) valselijk - immers opzettelijk in strijd met de waarheid -

Bewijsbestemming

Naar het oordeel van het hof dient vervolgens allereerst de vraag beantwoord te worden naar de aard, functie en het gebruik van de 'legal opinion'.

Het standpunt van de advocaat-generaal.

De advocaat-generaal heeft, onder verwijzing naar zowel het requisitoir in eerste aanleg en verkort en zakelijk weergegeven, de daar aangehaalde rechtsgeleerde literatuur en jurisprudentie en de in hoger beroep afgegeven deskundigenberichten van C.W.M. Lieverse (hierna: Lieverse), M.W. den Boogert (hierna: Den Boogert) en P.J.A.M. Nijnens, allen gedateerd 5 december 2012, betoogd dat een 'legal opinion' dient te worden aangemerkt als een geschrift met bewijsbestemming in het maatschappelijk verkeer. De advocaat-generaal betoogt op grond van voornoemde deskundigenberichten dat een 'legal opinion' een geschrift is dat bestemd is om tot bewijs te dienen nu dit - kort samengevat - tot doel heeft een (formele) bevestiging te krijgen dat naar bepaalde aspecten van een transactie is gekeken en dat deze in orde zijn bevonden. De opiniegever bevestigt derhalve aan de opinieontvanger dat hij de juistheid kan bevestigen van de juridische punten waarnaar hij heeft gekeken. Bij dupliek heeft de advocaat-generaal bij dit standpunt gepersisteerd.

Het standpunt van de verdediging.

De verdediging heeft, daartoe steunend op de deskundigenberichten van H.P. van Berkum en Den Boogert alsook op rechtsgeleerde literatuur ter zake, betoogd - verkort en zakelijk weergegeven - dat het oordeel vervat in een 'legal opinion' niet de feitelijke juistheid behelst ten aanzien van de in die 'opinion' vastgelegde feiten en juridische aspecten, doch slechts c.q. niet meer dan (een bewijs van) de juridische beoordeling daarvan door de opiniegever, reden waarom een 'legal opinion' slechts dan als 'valselijk opgemaakt' kan worden beschouwd indien deze niet de getrouwe weergave biedt van die juridische beoordeling, dat wil zeggen van het 'professional judgment' van de opiniegever. Bij repliek heeft de verdediging bij dit standpunt gepersisteerd.

Het oordeel van het hof.

Het hof betrekt bij zijn oordeel de deskundigenberichten van Lieverse en Den Boogert alsook hun verklaringen zoals afgelegd ter terechtzitting van 22 januari 2013 en komt op grond daarvan tot de slotsom dat het doel van een 'legal opinion' er in de Nederlandse rechtspraktijk in is gelegen om inzichtelijk te krijgen of er een (juridisch) beletsel is voor de afdwingbaarheid van de beoogde (achterliggende) transactie, of anders gezegd, een redelijke mate van juridische zekerheid voor wat betreft aspecten van geldigheid en rechtsgevolg van de beoogde rechtshandeling die minstgenomen een wegingsfactor is in de oordeelsvorming van de geadresseerde en, volgens Den Boogert, vergelijkbaar met een accountantsverklaring, zij het niet met de garantiefunctie van de accountantsverklaring.

De 'legal opinions' die thans ter beoordeling voorliggen zijn zogenaamde "third-party" opinions waarbij de opinie-geadresseerde, in casu [N.V. A] niet in een cliënt-relatie tot de opiniegever staat. Als advies van de opiniegever zijn 'legal opinions' dan ook stellig te noemen in die zin dat zij een juridische bevestiging zijn van een bepaald gegeven waarop de partij ten behoeve waarvan de opinie wordt afgegeven mag vertrouwen, in dit geval de gebondenheid van [N.V. B]. In onderlinge samenhang bezien maakt het bovenstaande dat de 'legal opinions'[D/1415] en [D/1428] door hun functie en gebruik te kwalificeren zijn als geschriften met bewijsbestemming zoals bedoeld in artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht. Dat zij naar hun aard de weergave behelzen van het individuele rechts- c.q. professioneel oordeel van de opiniegever, de verdachte, doet daar niet aan toe of af, en dat geldt tevens voor de stelling van de verdediging dat de publica fides beperkt is tot [N.V. A].

Valsheid

1. 'As special counsel to'

Standpunt van de advocaat-generaal

Door de advocaat-generaal is naar voren gebracht dat aan de hand van de bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat de verdachte geen advocaat was van het [N.V. B] danwel dat hij van het [N.V. B] de opdracht heeft ontvangen om als advocaat handelingen voor voornoemd bedrijf te verrichten, hetgeen betekent dat het opnemen van de zinnen:

en

in de opinies van respectievelijk 3 maart 2004 en 4 juni 2004, in strijd met de werkelijke, feitelijke situatie was.

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is betoogd - verkort en zakelijk weergegeven- dat de door de verdachte in zijn opinie gebezigde bewoordingen dienen te worden verstaan tegen de achtergrond van de gebruikelijke betekenis die daar in het jargon van de opiniepraktijk wordt gehecht. De door de verdachte gekozen bewoordingen zijn in het licht van die context juist.

Het oordeel van het hof

Ten aanzien van de bewoordingen in de legal opinion 3 maart 2004 [D/1415]:

en

in de legal opinion 4 juni 2004 [D/1428]:

overweegt het hof als volgt.

Met de advocaat-generaal stelt het hof allereerst naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat de verdachte nimmer als raadsman van het [N.V. B] heeft opgetreden. In samenhang bezien met hetgeen hierboven reeds is overwogen ten aanzien van de duiding van de onderhavige 'legal opinions' als zogenaamde 'third-party opinions', en mede gelet op hetgeen door de deskundigen is verklaard over de term 'special counsel', is het hof van oordeel dat een 'special counsel' geen aanduiding is van een raadsman van een der partijen betrokken bij een aan een 'legal opinion' onderliggende transactie. De meest gangbare duiding van de term in de Nederlandse opiniepraktijk is immers dat de opiniegever daarmee aangeeft dat hij slechts voor een nader aangeduid, specifiek geval is opgetreden als juridisch adviseur. Naar het oordeel van het hof zijn de voornoemde in beide opinies opgenomen zinsneden derhalve feitelijk niet als onjuist te kwalificeren en zijn deze derhalve niet in strijd met de waarheid valselijk opgemaakt.

2. Het opzet gericht op het opmaken van de teksten

Vervolgens dient in het licht van het verwijt dat de 'legal opinions' valselijk zijn opgemaakt de vraag beantwoord te worden of het opzet van de verdachte (al dan niet in voorwaardelijke zin) was gericht op het opstellen van de tekst van die beide 'opinions' in de voorliggende vorm en vervolgens of die geschriften dan (daardoor) valse geschriften in de zin van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht zijn.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal gaat uit van opzet in de zin van het doelbewust, willens en wetens opnemen van de valsheid. Zij betrekt daarbij zowel de eerdere ervaringen en wetenschap van de verdachte, c.q. zijn hoedanigheid en positie als advocaat-partner bij een gerenommeerd kantoor, als de overige feiten en omstandigheden zoals die uit de stukken blijken, daaronder de e-mailwisseling tussen de verdachte en [persoon III] van [N.V. A] en de aan de ten laste gelegde 'legal opinions' voorafgaande bemoeienis van de verdachte met [B.V. E], [medeverdachte II] en [medeverdachte I], en het deskundigenbericht van Lieverse. In de visie van de advocaat-generaal kan het op grond van de veruiterlijkte wil van de verdachte zoals die uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid niet anders zijn dan dat de verdachte moet hebben geweten dat hetgeen onder de letter l van artikel 25.6 van de Statuten van [N.V. B] stond vermeld van essentieel belang was voor de achterliggende juridische transactie.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft - verkort en zakelijk weergegeven - betoogd dat hetgeen tekstueel is neergeslagen in de beide opinies slechts dan als opzettelijk vals kan worden geoordeeld indien de verdachte niet zijn werkelijke beoordeling aan het papier toevertrouwd heeft. Ook overigens bevat het dossier geen bewijs bevat dat de verdachte opzettelijk iets onjuist aan het papier heeft toevertrouwd.

Voor wat betreft het niet opnemen van artikel 25.6 letter l van de Statuten van [N.V. B] is door de verdediging betoogd dat dit door de verdachte klaarblijkelijk en om voor hem nog steeds onverklaarbare redenen over het hoofd is gezien onder de omstandigheden waaronder hij destijds werkte, daaronder de kwade kans dat de verdachte niet de gehele tekst van de statuten voor zich had tijdens het concipiëren van de tekst, of de "oenige" vergissing bij de 'legal opinion' van 4 juni 2004, zoals de verdachte heeft aangevoerd, dat de bewuste letter l over het hoofd is gezien.

Het oordeel van het hof.

Het hof gaat gelet op zijn oordeel onder I ten aanzien van de bewijsbestemming voorbij aan het betoog dat de 'legal opinions' slechts dan vals kunnen zijn indien de verdachte doelbewust niet zijn eigen oordeel aan het papier had toevertrouwd.

Bij de verdere beoordeling van de eerste deelvraag gaat het hof naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en op grond van de stukken uit van de volgende feiten en omstandigheden.

De verdachte is degene die de beide 'legal opinions' heeft opgesteld. Hij was destijds reeds een ervaren advocaat voor wie naar zijn eigen zeggen het opmaken van een 'legal opinion' niet tot de meest intellectuele uitdagingen van zijn beroepsbeoefening behoorde, werk dat hij niet echt leuk vond. Hoewel hij zich ter terechtzitting in hoger beroep op zijn geheimshoudingsplicht heeft beroepen ten aanzien van zijn betrekking tot [B.V. E] en/of [medeverdachte II] stelt het hof vast dat de verdachte in de periode voorafgaande aan het opstellen van de onderhavige 'legal opinions' bij verschillende andere transacties door [B.V. E] met derden als advocaat betrokken is geweest en dat hij wist welk belang aan een 'legal opinion' werd gehecht: blijkens zijn eigen woorden bij zijn eerste verklaring dat zonder 'legal opinion' de garantie niet werd geaccepteerd en zonder garantie geen lening werd verstrekt. De verdachte was ook overigens bekend met [N.V. B] en [medeverdachte I] positie en heeft ook de onder 2 ten laste gelegde certificate [D/1414] opgesteld. Hij wist derhalve welke grote commerciële belangen er met de documenten gemoeid waren. Ook was hij zich bewust van de omstandigheid dat de debiteur van de gegarandeerde verplichting een wapenproducent was en heeft hij zich naar eigen zeggen daarbij rekenschap gegeven bij de beoordeling van de geldigheid van de garantie.

Bezien tegen deze achtergrond alsook tegen de visie van deskundige Lieverse, dat van een professioneel opiniegever een zodanige onderzoeksverplichting mag worden gevergd dat hij zich er van vergewist dat de onderliggende stukken zoals hier van belang de statuten in de correcte versie bij het opstellen van de 'legal opinion' worden betrokken en dat hij in staat is hetgeen vermeld staat juridisch voor zijn rekening te nemen, is naar het oordeel van het hof het niet verifiëren waar dat wel verwacht mocht worden en daarmee het niet opnemen van de letter l van artikel 25.6 van de Statuten van [N.V. B] voldoende om dit als zwaar verwijtbaar gedrag, en daarmee minstgenomen als opzettelijk in voorwaardelijke zin te kwalificeren, zodat het hof er van uitgaat dat de verdachte de kwade kans heeft aanvaard dat hij de teksten van de 'legal opinions' zo, met deze onjuistheid, heeft opgesteld en dat van enige "oenigheid' zijnerzijds of welke andere verschoonbare slordigheid, professioneel of anderszins, dan ook geen sprake kan zijn geweest.

3. De opgemaakte teksten onder A en d: onjuist of valselijk opgemaakt ?

De vraag of de 'legal opinions' valselijk zijn opgemaakt spitst zich in het bijzonder toe op de vraag of het vermelden van de zinsnede:

is gedaan in de wetenschap van de verdachte van zowel de omstandigheid dat de toestemming van de Raad van Commissarissen van [N.V. B] van doorslaggevende betekenis was voor het geven van de garanties door [medeverdachte I], als de omstandigheid dat die toestemming niet was gegeven.

Standpunt van de advocaat-generaal

Door de advocaat-generaal is onder verwijzing naar de rapportages van de deskundigen - verkort en zakelijk weergegeven- naar voren gebracht dat bovengenoemde teksten onder A en d valselijk zijn opgemaakt.

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is betoogd - verkort en zakelijk weergegeven - dat de opinie ten eerste naar de bewoordingen dient te worden geïnterpreteerd. Dichtbij de bewoordingen blijvend en bezien tegen de achtergrond van het conventionele jargon, heeft de verdachte geen opinie afgegeven omtrent de interne besluitvoering, hetgeen met zich meebrengt dat de afgegeven opinie A juist is. Daarnaast is door de verdediging gemotiveerd betoogd dat voorafgaand aan het afgeven van de garantie de toestemming van de Raad van Commissarissen niet was vereist, hetgeen eveneens met zich meebrengt dat de tekst van opinie A overeenkomstig de werkelijkheid is.

Het oordeel van het hof

Allereerst dient naar het oordeel van het hof de volledige tekst van de 'legal opinion' betrokken te worden bij de beantwoording van deze vraag. Weliswaar zijn slechts zinsneden daarvan opgenomen in de tenlastelegging doch een tekst als een 'legal opinion' brengt naar zijn aard met zich mee dat de uitleg van losse onderdelen daarvan niet anders kan geschieden dan door de gehele context van de gewraakte passages daarbij te betrekken, en daarvan is de samenhang die de tekst tot één geheel maakt een aspect.

Het hof stelt op grond van de stukken vast dat in de beide 'legal opinions' zoals onder 1 ten laste gelegd de tekst onder punt A op het derde blad identiek is, en dat de tekst van D/1415:

slechts afwijkt van die van D/1428 in die zin dat het woord 'guarantees' in D/1428 in het enkelvoud staat. Hierboven is reeds overwogen dat van de tekst van telkens het vierde gedachtestreepje met betrekking tot het ontbreken van de noodzaak van voorafgaande toestemming door de raad van commissarissen wordt vrijgesproken. Het hof stelt vast dat in de beide 'legal opinions' onder de 'qualification d' is opgenomen een (eensluidende) passage beginnend:

waaruit duidelijk een restrictie op de interpretatie c.q. een alternatieve interpretatie van het aspect van de voorafgaande toestemming door de Raad van Commissarissen bij de onderhavige transactie valt op te maken. Minstgenomen is dit een indicatie dat de verdachte zich bewust is geweest van een eventueel dispuut op dit punt en heeft hij door het opnemen van deze passage daarvoor, hoe indirect mogelijk ook, aandacht gevraagd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het opzet op het concipiëren van juist deze teksten door de verdachte, laat het hof in het midden of het opnemen van deze passage het gevolg is van een bewuste wilsakt van de verdachte.

Wat er van de uiteindelijke duiding daarvan ook zij, dit betekent naar het oordeel van het hof dat de verdachte minstgenomen blijk geeft aan derden door de opname van deze passage dat er eventueel dispuut kan zijn op dit punt. Dit dispuut is achteraf ook daadwerkelijk gerezen maar dat laatste maakt de 'legal opinions' naar het oordeel van het hof nog niet vals aangezien de wel in de tenlastelegging opgenomen onderdelen A en qualification d klaarblijkelijk gemitigeerd worden door hetgeen overigens in de 'legal opinion' is opgenomen en dus geen doorslaggevende betekenis kunnen hebben voor de vaststelling dat hetgeen is opgenomen als valsheid in geschrifte kan worden gekwalificeerd.

Overwegingen ten aanzien van feit 2

De verdachte wordt verweten dat hij de onder 2 ten laste gelegde documenten D/1410, D/1414 en D/1427, allen zijnde certificates, eventueel tezamen en in vereniging met [medeverdachte I] valselijk heeft opgemaakt, zulks telkens met het oogmerk die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

Standpunt van de advocaat-generaal

Naar de mening van het openbaar ministerie zijn de onder 2 ten laste gelegde documenten geschriften in de zin van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht, hebben zij bijgevolg bewijswaarde, zijn de documenten valselijk opgemaakt, heeft de verdachte opzet gehad op de onjuistheden in de ten laste gelegde documenten en heeft de verdachte het oogmerk gehad te misleiden, dit alles gepleegd tezamen en in vereniging met [medeverdachte I], nu de verdachte een kennelijk verdere onderzoeksplicht voor zichzelf wilde afdekken.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd - verkort en zakelijk weergegeven- dat de inhoud van de ten laste gelegde certificates niet in strijd met de werkelijkheid is. Daarnaast mist het certificate van 27 februari 2004 [D/1410] bewijsbestemming nu deze niet door [medeverdachte I] is ondertekend en nimmer heeft gediend als onderdeel van een legal opinion.

Het oordeel van het hof

Het hof stelt vast dat de onder feit 2 tenlastegelegde documenten allen door de verdachte zijn opgesteld en dat de documenten D/1414, D/1427 en D/1410 door [medeverdachte I] zijn ondertekend. Naar het oordeel van het hof dient vervolgens allereerst de vraag beantwoord te worden naar de aard, functie en het gebruik van de 'certificate'.

Het hof betrekt bij zijn oordeel de deskundigenberichten van Lieverse en Den Boogert alsook hun verklaringen zoals afgelegd ter terechtzitting van 22 januari 2013 en komt op grond daarvan tot de slotsom dat de functie van een certificate een beperking is (op het eigen onderzoek) voor de jurist die de opinie opstelt. De handtekening onder het certificate is de bevestiging dat de inhoud daarvan juist is; anders gezegd, degene die het certificate ondertekent is degene die verantwoordelijk is voor de juistheid van de inhoud daarvan. De opsteller van een 'legal opinion' mag in beginsel vertrouwen op de inhoud van een certificate, tenzij er wetenschap is dat, danwel gegronde reden is om er van uit te gaan dat degene die het certificate ondertekent niet in de positie verkeert dat hij kan en mag verklaren zoals hij dat in het certificate doet. Datzelfde heeft te gelden indien zoals in het onderhavige geval de certificates door de verdachte zijn opgesteld en degene die de certificates ondertekende, te weten [medeverdachte I], over de inhoud daarvan opmerkingen heeft gemaakt tegenover de verdachte. Er zijn geen wettige bewijsmiddelen voorhanden op grond waarvan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewijs worden bekomen dat een van deze laatstgenoemde situaties zich heeft voorgedaan.

Op grond van de hier weergegeven aard, functie en gebruik van het certificate in de opiniepraktijk komt het hof tot het oordeel dat het bij verdachte met het opstellen van de onder 2 ten laste gelegde teksten heeft ontbroken aan opzet tot het valselijk opmaken van een geschrift.

Overweging ten aanzien van feit 3

De verdachte wordt verweten dat hij de onder 3 ten laste gelegde documenten D/1403, D/1413 en D/1426, allen zijnde garanties, eventueel tezamen en in vereniging met [medeverdachte I] valselijk heeft opgemaakt, zulks telkens met het oogmerk die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

Standpunt van de advocaat-generaal

Naar de mening van het openbaar ministerie zijn verkort en zakelijk weergegeven de onder 3 ten laste gelegde documenten eveneens geschriften in de zin van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht, hebben zij bijgevolg bewijswaarde, zijn de documenten valselijk opgemaakt, heeft de verdachte opzet gehad op de onjuistheden in de ten laste gelegde documenten en heeft de verdachte het oogmerk gehad te misleiden, dit alles gepleegd tezamen en in vereniging met [medeverdachte I]. Anders dan de verdediging is de advocaat-generaal van mening dat ook ten aanzien van de niet door de verdachte opgestelde garanties een veroordeling kan volgen, nu de verdachte actief betrokken is geweest bij de voorbereiding en de opmaak van de stukken.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd verkort en zakelijk weergegeven dat de onder 3 ten laste gelegde documenten niet in strijd met de werkelijkheid zijn en dat derhalve van een veroordeling wegens valsheid in geschrifte in de zin van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht geen sprake kan zijn.

Het oordeel van het hof

Het hof stelt naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat de verdachte de documenten D/1403 en D/1413 niet zelf heeft opgesteld. Nu uit de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is waaruit zou blijken dat de verdachte enige bemoeienis heeft gehad met het daadwerkelijk opstellen van de ten laste gelegde documenten, en gelet op het hierboven reeds weergegeven oordeel van het hof ten aanzien van het medeplegen, te weten dat er geen sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking met [medeverdachte I], dient de verdachte vrijgesproken te worden van valsheid in geschrifte met betrekking tot voornoemde documenten.

Ten aanzien van document D/1426 overweegt het hof het navolgende.

Wat van de juistheid van de door de advocaat-generaal aangedragen feiten en omstandigheden ook zij, naar het oordeel van het hof zijn die feiten en omstandigheden onvoldoende om tot het wettige en overtuigende bewijs te komen van een concreet strafbaar feit als bedoeld in artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht zoals die aan de verdachte onder feit 3 is ten laste gelegd.

Gezien al het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden hetgeen aan de verdachte onder 1, 2 en 3 is gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.