Hof Amsterdam, 28-03-2013, nr. 12/00287

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

4.3.

Gelet op hetgeen namens eiseres op verschillende tijdstippen is verklaard over de activiteiten van eiseres dan wel het voornemen tot het verrichten van dergelijke activiteiten, is de rechtbank niet overtuigd dat eiseres daadwerkelijk in het economische verkeer heeft opgetreden. Zo ontbreekt ieder concreet, objectief bewijs dat eiseres de kampeerauto en de vakantiewoning daadwerkelijk tegen vergoeding aan derden heeft verhuurd of te huur heeft aangeboden. In dit verband heeft de rechtbank meegewogen dat de kampeerauto op de naam van [de echtgenoot] stond en slechts kort bij eiseres in eigendom was. Niet is gebleken dat de kampeerauto ooit bedrijfsmatig is gebruikt. Dit betekent ook dat eiseres bij de overdracht van de kampeerauto in 2006 aan [de echtgenoot] geen omzetbelasting verschuldigd was. Met betrekking tot de vakantiewoning heeft eiseres aangevoerd dat deze twee maal kortstondig aan kennissen is verhuurd. Eiseres heeft evenwel onvoldoende gegevens verstrekt om te kunnen controleren of daadwerkelijk sprake was van verhuur. Bovendien heeft eiseres ter zake van de verhuur geen omzetbelasting aangegeven. Voor de personenauto heeft eiseres evenmin aangetoond dat deze in het kader van een economische activiteit is gebruikt. Ter zitting heeft verweerder (Hof: de inspecteur) opgemerkt dat volgens informatie van de gemachtigde van eiseres de personenauto is gebruikt om de oprichter te vervoeren tussen haar woning en het ziekenhuis. Eiseres heeft hier tegenover geen concrete en controleerbare gegevens gesteld die op een bedrijfsmatig gebruik duiden. In dit verband is opmerkelijk dat in de administratie van eiseres geen kosten van de personenauto zijn opgenomen, zoals motorrijtuigenbelasting en verzekeringspremie.

4.4.

Dat eiseres daadwerkelijk als zorgverlener zou zijn gebruikt in het kader van de aanwending van het persoonsgebonden budget van de oprichter, is niet aannemelijk. Eiseres heeft de door verweerder ingebrachte kritiek, die tijdens eerdere fasen van het geding al tussen partijen is besproken, niet weersproken en niet voldoende verklaard waarom toch aannemelijk is dat de zorgverlening via eiseres is verlopen. Het enkele tussenschuiven van eiseres via de zorgcontracten is niet voldoende. De rechtbank acht eiseres niet geslaagd in de bewijslast dat zij via de zorgcontracten een belaste, economische activiteit heeft verricht die recht geeft op aftrek van voorbelasting.

4.5.

Dat eiseres een concreet en objectief toetsbaar voornemen zou hebben gehad om Joodse boeken te verkopen of te vertalen, is niet gebleken. Enige concrete investeringen en aan dergelijke activiteiten toe te rekenen omzet ontbreken. De registratie van de domeinnaam en de huur van schijfruimte op internet zijn hiertoe niet voldoende, nu daarop geen vervolg is gekomen. Bovendien dateren deze uitgaven van na de onderhavige periode.

4.6.

Voorts is in geschil of verweerder bij de uitvoering van het onderzoek en de oplegging van de naheffingsaanslag partijdig is, zoals eiseres stelt en verweerder bestrijdt. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar standpunt aangevoerd dat de ambtenaren niet hebben willen luisteren naar haar kant van het verhaal en dat zij de feiten die eiseres heeft aangedragen, niet hebben meegewogen. Verweerder bestrijdt dit standpunt.

4.7.

Uit het dossier kan niet de conclusie worden getrokken dat verweerder partijdig is geweest. Dat verweerder een andere beslissing heeft genomen dan eiseres voorstaat, is op zichzelf beschouwd geen aanwijzing voor partijdigheid. De behandelende ambtenaren hebben hetgeen namens eiseres is aangevoerd in hun brieven opgenomen, en naar aanleiding daarvan vragen gesteld en bewijsstukken opgevraagd. Daartoe is verweerder op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bevoegd. Verweerder heeft aan de hand van de antwoorden en de overgelegde stukken geoordeeld dat eiseres niet heeft aangetoond dat zij gedurende de onderhavige periode belaste, economische activiteiten heeft verricht. Verweerder heeft dus wel degelijk rekening gehouden met de standpunten en de gegevens van eiseres. Dat verweerder deze kritisch heeft bejegend, is zonder nadere toelichting aan de zijde van eiseres – die ontbreekt – geen aanwijzing of bewijs dat eiseres slechter of anders zou zijn behandeld dan andere (rechts)personen die in vergelijkbare omstandigheden verkeren.

4.8.

Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de AWR, in samenhang met de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een vergrijpboete opgelegd van 25%. Op verweerder rust dan de bewijslast aannemelijk te maken dat het aan grove schuld van eiseres te wijten is dat te veel belasting is teruggevraagd. Verweerder heeft in dit verband aangevoerd dat de oprichter aan de gemachtigde, die de aangiften verzorgde, de facturen en de bonnen aanleverde op basis waarvan de aangiften moesten worden samengesteld. De gemachtigde heeft tegenover de ambtenaar verklaard dat hij in samenspraak met de oprichter alle voorbelasting via de aangifte van eiseres in aftrek brengt. Zo heeft eiseres de voorbelasting op veel privé-uitgaven van de familie [A] in aftrek gebracht, zoals fotocamera’s, nutsuitgaven, aankopen bij bouwmarkten en boodschappen. De ambtenaar kreeg de indruk dat de familie [A] op deze wijze probeerde om het verlies op de schulden van [koper] enigszins goed te maken.

4.9.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres gelet op het bovenstaande met in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid gehandeld. Eiseres had redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat haar gedrag tot gevolg kon hebben dat zij belasting zou aftrekken terwijl dit niet was toegestaan. Hierbij heeft de rechtbank meegewogen dat eiseres blijk heeft gegeven van een eenzijdige benadering van haar vermeende omzetbelastingplicht: zij heeft aan de ene kant alle voorbelasting in aftrek gebracht, maar aan de andere kant niet uit eigen beweging over haar ontvangsten omzetbelasting aangegeven. Uit de brief van eiseres van 9 februari 2012 aan de rechtbank kan worden afgeleid dat de bewering van verweerder dat eiseres heeft geprobeerd om het verlies op de verkoop aan [echtgenoot] goed te maken, hout snijdt. In dit geval is het aan grove schuld van eiseres te wijten dat te veel belasting is teruggevraagd. Verweerder heeft daarmee aan zijn bewijslast voldaan.

4.10.

De rechtbank is van oordeel dat de vergrijpboeten van 25% van de na te heffen belasting in een juiste verhouding staan tot de ernst van het gepleegde vergrijp en de omstandigheden van het geval. Dat eiseres door [echtgenoot] is benadeeld, doet hieraan niet af. De oplichting door derden verschaft een belastingplichtige geen vrijbrief om het verlies op de Staat te verhalen. Dat de oprichter kort na de oorlog uit Joodse ouders is geboren, kan in de onderhavige procedure evenmin als een verzachtende omstandigheid worden gezien. De omstandigheid dat eiseres in de jaren tot en met 2002 een echte onderneming heeft gedreven, vormt een aanwijzing dat het verleden van de oprichter – waarover de rechtbank geen enkel oordeel uitspreekt – niet in de weg hoeft te staan aan het voldoen aan de wettelijke verplichtingen van eiseres. De rechtbank acht de vergrijpboete daarom zowel absoluut als relatief passend en geboden.

4.11.

De conclusie luidt dat eiseres niet heeft aangetoond dat zij in de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 belaste economische activiteiten heeft verricht die recht geven op aftrek of teruggaaf van voorbelasting. Voorts is de opgelegde boete passend en geboden. Gelet hierop dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

4. Geschil in hoger beroep

In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of belanghebbende als ondernemer kwalificeert in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Voorts is in geschil of de boete terecht is opgelegd.

5.

Beoordeling van het geschil

5.1.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij kwalificeert als ondernemer voor de heffing van omzetbelasting. De rechtbank heeft op goede gronden een juiste beslissing genomen. Hetgeen in hoger beroep is aangevoerd werpt geen ander licht op de zaak. Het Hof maakt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne.

5.2.

Ook naar het oordeel van het Hof is het aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat te veel belasting is teruggevraagd, en is de opgelegde vergrijpboete van 25% in de gegeven omstandigheden passend en geboden. Het Hof maakt tevens de overwegingen van de rechtbank inzake de boete tot de zijne.

5.3.

Nu de inspecteur het ingediende bezwaarschrift ongegrond heeft verklaard, doch nadien zowel de naheffingsaanslag als de boete- en de heffingsrentebeschikking ambtshalve heeft verminderd, staat vast dat het bestreden besluit onjuist was. Het bij de rechtbank ingestelde beroep is daarom gegrond.

Slotsom

5.4.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient, behoudens voorzover het de proceskosten en het griffierecht betreft, te worden vernietigd.

6.

Kosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende bijstand vastgesteld op € 472 (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift met een waarde per punt van € 472, met een wegingsfactor van 1).

-

vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover het de beslissing omrent de vergoeding van de proceskosten en het griffierecht betreft;

-

verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

-

vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

-

handhaaft de naheffingsaanslag, zoals deze ambtshalve is verminderd tot een bedrag van € 28.182;

-

handhaaft de boete, zoals deze ambtshalve is verminderd tot een bedrag van € 7.045,

alsmede de dienovereenkomstig verminderde beschikking inzake de heffingsrente;

-

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 472; en

-

gelast de inspecteur het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 466 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, B.A. van Brummelen en A.H.R.M. Denie, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier. De beslissing is op 28 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.