1.1 Achtergrond en aanleiding van het onderzoek

De invloed van de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM of Hof) op de rechtspraktijk van de Verdragstaten is aanzienlijk.1 In principe zijn de uitspraken van dit Hof alleen bindend voor de Staat die partij is in een geschil.2 Toch blijven de consequenties van de EHRM-uitspraken over vermeende schendingen van een of meer bepalingen uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM, Verdrag of Conventie) niet te allen tijde beperkt tot de Staat die wordt veroordeeld voor een schending van het EVRM. Gezegd zou kunnen worden dat de uitspraken als res interpretata kunnen worden aangemerkt.3 De uitspraken van het EHRM bevatten algemene interpretaties van het EVRM en het bestuderen van de EHRM-rechtspraak loont zowel wanneer een Staat of klager partij is in het geschil als wanneer dat niet het geval is.4

In het EVRM vinden we typisch procedurele rechten, zoals het recht op een eerlijk proces neergelegd in artikel 6 EVRM5 en het recht op een effectief rechtsmiddel in artikel 13 van het Verdrag. Daarnaast zijn in het EVRM diverse materiële rechten gecodificeerd, zoals het recht op leven in artikel 2 EVRM en het recht op privé- en familieleven in artikel 8 EVRM. Hoewel deze bepalingen naar hun aard materieel zijn, volgt uit de jurisprudentie van het Hof in Straatsburg dat ook bij dit type rechten procedurele verplichtingen voor de Staten kunnen gelden. Met andere woorden: in de tekst van artikel 2 EVRM lezen we niets over procedurele verplichtingen, terwijl in de jurisprudentie een scala aan procedurele eisen tot stand is gekomen met verplichtingen voor de nationale autoriteiten.6

De ‘proceduralisering’ van materiële EVRM-rechten speelt een steeds grotere rol in de EHRM-jurisprudentie. Zo lijkt er een verband te bestaan tussen de afname van het aantal fact-finding missions van het Hof onder de artikelen 2 en 3 EVRM en de toename van het aantal veroordelingen gebaseerd op schendingen van de procedurele onderzoeksplicht onder deze artikelen. Een verklaring hiervoor kan zijn dat het aannemen van een procedurele schending van de onderzoeksplicht het Hof tijd en geld bespaart.7 Daarnaast weerhoudt de ruime margin of appreciation het Hof er niet van om onder geschillen over de artikelen 8 EVRM en 1 EP EVRM procedurele positieve verplichtingen voor de Staat te formuleren. Een ruime beoordelingsruimte in ethisch gevoelige kwesties, belet het Hof niet om de nationale gang van zaken te toetsen op de aanwezigheid en naleving van procedurele eisen als het horen en informeren van de betrokkenen.8 Met het inlezen van procedurele verplichtingen in naar hun aard materiële EVRM-bepalingen neemt het aantal verplichtingen voor de nationale autoriteiten toe. De procedurele verplichtingen waaraan de Staat dient te voldoen, beperken zich dus niet langer tot de formele eisen van de artikelen 6 en 13 EVRM. Ze strekken zich ook uit tot de extra procedurele eisen als onderdeel van materiële mensenrechten.

De procedurele verplichtingen die het Hof heeft geformuleerd onder de materiële EVRM-artikelen maken onderdeel uit van de positieve verplichtingen in de EHRM-rechtspraak.9 Positieve verplichtingen verlangen een actief optreden van de Staat. Dit in tegenstelling tot de (negatieve) onthoudingsverplichtingen, die de Staat verbieden zich te mengen in de EVRM-rechten van ‘een ieder die ressorteert onder zijn rechtsmacht’.10 Binnen de positieve verplichtingen is een onderscheid te maken tussen materiële positieve verplichtingen en procedurele positieve verplichtingen.11

De materiële positieve verplichtingen kunnen sterk uiteenlopen, nu de inhoud ervan afhankelijk is van de specifieke omstandigheden van het geval.12 In de zaak Kayak13 oordeelde het Hof bijvoorbeeld dat voor schoolautoriteiten onder artikel 2 EVRM de materiële verplichting geldt om toezicht te houden bij de schoolgebouwen. Zo kunnen de leerlingen beschermd worden tegen geweld afkomstig van jeugdbendes. Daarom had de school ervoor moeten zorgen dat er tralies en politietoezicht kwamen.14 De materiële positieve verplichting kan onder omstandigheden dus ook meer faciliterend (tralies/ politietoezicht) van aard zijn. Verder werd in Kolyadenko15 bepaald dat onder artikel 2 EVRM op de Staat de preventieve materiële positieve verplichting rust om te voorzien in een waarschuwingssysteem bij overstromingen. Het Hof formuleerde verder onder artikel 8 EVRM onder andere de materiële positieve (faciliterende) verplichting voor de Staat om gedetineerden in de gelegenheid te stellen om zich voort te planten.16 Onder dit artikel dienen tot slot bepaalde gedragingen voorafgaand strafrechtelijk te worden gesanctioneerd.17

De procedurele positieve verplichtingen zijn minder gevarieerd, nu deze eisen meer zien op de zorgvuldigheid van de procedure.18 Het gaat er dan om dat betrokkenen worden gehoord en geïnformeerd over te nemen besluiten en dat de besluitvorming tijdig plaatsvindt.19 Deze procedurele zorgvuldigheidseisen zijn meer algemeen van toepassing op allerhande geschillen. Anders is dit voor de materiële positieve verplichtingen die zijn geformuleerd op grond van de feiten van de betreffende zaak. De toepassing van de procedurele positieve verplichtingen blijft wel sterk zaaksgebonden. Zo is de wijze waarop het Hof toetst of de betrokkene voldoende is gehoord in de nationale procedure afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het Straatsburgse Hof lijkt in het bijzonder waarde te hechten aan de naleving van procedurele zorgvuldigheidseisen naarmate de gevolgen voor het individu ernstig(er) zijn.20 Illustratief in dit verband is de procedurele verplichting die op de nationale autoriteiten rust om een grondig onderzoek te doen naar het betoog van de asielzoeker dat hij bij uitzetting naar het land van herkomst een reëel risicoloopt op een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling, met onomkeerbare (eventuele) schade.21

Tot slot kan ter illustratie van het verschil in type verplichtingen nog worden gewezen op de ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak Bône22 waarin beide soorten verplichtingen aan de orde komen. In casu is een veertienjarige jongen komen te overlijden doordat hij aan de verkeerde kant van de trein is uitgestapt en daarbij door een passerende trein is overreden. De ouders van de jongen klagen vervolgens in Straatsburg onder meer over het feit dat de Franse autoriteiten tekort zijn geschoten in hun verplichtingen onder artikel 2 EVRM. De treindeuren bleven in casu niet automatisch vergrendeld. Daarnaast zijn de verantwoordelijken in de nationale procedure niet strafrechtelijk verantwoordelijk gehouden voor het dodelijke ongeval. De positieve verplichting om preventieve veiligheidsmaatregelen voor personen – in dit geval treinreizigers – te nemen is een materiële positieve verplichting. Deze plicht ziet op het plaatsen van een waarschuwingsbord op de treindeur met informatie aan welke zijde de deuren openen. De algemeen geldende plicht om na dit dodelijke incident een effectief officieel onderzoek te starten naar de precieze toedracht (en identificatie en eventuele strafrechtelijke vervolging) is te kwalificeren als een procedurele positieve verplichting.23 Het Hof heeft onder deze procedurele positieve onderzoeksverplichting diverse procedurele eisen geformuleerd. Daaronder valt ook de verplichting dat het onderzoek onafhankelijk dient plaats te vinden, voortvarend moet starten, niet onredelijk lang mag duren en dat de betrokkenen (vaak nabestaanden) in voldoende mate bij (de voortgang van) het onderzoek moeten worden betrokken.

Naast deze procedurele positieve verplichtingen, volgen uit de toetsingswijze van het Hof zelf in sommige gevallen ook indirecte procedurele verplichtingen voor de Staten. Anders dan de eerste categorie verplichtingen, leveren de indirecte procedurele implicaties minder harde vereisten op. Het Hof verlangt namelijk geen expliciete naleving van deze implicaties, maar wanneer de Straatsburgse en nationale beoordelingspraktijk te zeer uiteenlopen kan dit toch problemen opleveren. Een sprekend voorbeeld in dit verband biedt de Nederlandse zaak Salah Sheekh.24 In deze refoulement-zaak beriep klager zich op artikel 3 EVRM om een uitzetting naar het land van herkomst te voorkomen. Het Straatsburgse Hof beoordeelde de feiten en omstandigheden ex nunc. Daarnaast betrok het Hof ook meerdere bronnen in zijn oordeel. De beoordeling van het Hof week hiermee af van de nationale beoordeling. Deze uiteenlopende toetsing resulteerde in een veroordeling van Nederland onder artikel 3 EVRM. Bovendien toont deze uitspraak aan dat deze schending in de nationale procedure niet zichtbaar was geworden.25 Uit deze uitspraak, en ook uit latere uitspraken,26 volgen de indirecte procedurele verplichtingen voor de nationale rechters om net als de Straatsburgse rechters ex nunc te toetsen en meer bronnen in het nationale oordeel te betrekken.

Wanneer Staten op de hoogte zijn van de toetsingswijze van het Hof, kunnen zij hier op nationaal niveau al op anticiperen. Op die manier kunnen potentiële schendingen worden voorkomen. Bovendien kan zo de door Straatsburg en op nationaal niveau geboden (rechts)bescherming meer op een lijn worden gebracht.

De hiervoor beschreven tendensen vormen de aanleiding voor dit onderzoek. Hierbij gaat het om het aannemen van procedurele waarborgen onder materiële EVRM-rechten in de rechtspraak van het EHRM. Daarnaast gaat het om de indirecte procedurele implicaties die volgen uit de toetsingswijze van het Hof. Hoewel deze tendensen in de rechtswetenschappelijke literatuur zijn opgemerkt,27 ontbreekt tot op heden een meeromvattende studie waarin deze tendensen worden beschreven en geanalyseerd. Dit maakt deze studie ook voor het wetenschappelijke debat relevant. Verder is het niet alleen interessant en nuttig om deze ontwikkelingen in kaart te brengen ten behoeve van de discussie over de betekenis van het EVRM en de rol van het EHRM. Voor de nationale autoriteiten is het bovendien van belang om op de hoogte te zijn en te blijven van de extra procedurele verplichtingen waaraan in het kader van de bescherming van materiële EVRM-rechten op nationaal niveau moet worden voldaan. Het is tenslotte van belang dat schendingen en procedures voor het EHRM hierover zoveel mogelijk worden voorkomen. Gedegen en actuele kennis over deze tendensen is daarom onontbeerlijk. Voor de (gemachtigde van de) persoon in wiens recht een inmenging plaatsvindt, of waarvan juist wordt nagelaten zijn recht te beschermen, is het ook zeer waardevol om te weten welke procedurele waarborgen onderdeel zijn van het betreffende materiële EVRM-recht. Deze procedurele waarborgen verruimen immers potentieel de (rechts)bescherming van het individu. Het is dus zowel van praktisch nut om op de hoogte te zijn van de procedurele waarborgen als onderdeel van de materiële EVRM-bepalingen en de indirecte procedurele implicaties als vanuit de idee van (optimale) effectieve rechtsbescherming.