Hof Den Haag, 23-01-2018, nr. 200.189.603/01

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

zaaknummer : 200.189.603/01

zaaknummer Hoge Raad : 12/03167

zaaknummer Hof Amsterdam : 200.078.395

zaak-/rolnummer rechtbank : 249808/HA ZA 08-1090

Arrest van 23 januari 2018

in de zaak van

PR Aviation B.V.,

gevestigd te Soest,

appellante,

nader te noemen: PR Aviation,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,

tegen

Ryanair Limited,

gevestigd te Dublin, Ierland,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Ryanair,

advocaat: mr. R.S. Le Poole te Haarlem.

Het verloop van het geding

1. Bij arrest van 11 maart 2016 heeft de Hoge Raad het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Partijen zijn verschenen. Vervolgens heeft Ryanair een memorie na verwijzing en vermeerdering van eis genomen, en PR Aviation een memorie na cassatie en verwijzing. Daarna hebben partijen de zaak laten bepleiten, Ryanair door haar advocaat voornoemd en mr. L. Broers, advocate te Haarlem, en PR Aviation door mr. A.P. Groen, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan de pleitzitting heeft Ryanair nadere stukken overgelegd, die in het proces-verbaal van de zitting zijn gespecificeerd. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Dit arrest is als volgt ingedeeld:

I. Feiten (rov. 3)

II. De procedure: eerdere instanties (rov. 4-14)

III. De omvang van de rechtsstrijd na verwijzing; eisvermeerdering (rov. 15-25)

IV. Contractuele grondslag (rov. 26-41)

V. Toepasselijk recht (rov. 42-94)

VI. Toepassing van Iers en Nederlands recht (rov. 95-102)

VII. Slotsom en proceskosten (rov. 103-114)

3. In dit geding na verwijzing kan, mede blijkens de op 17 januari 2014 en 11 maart 2016 uitgesproken arresten van de Hoge Raad, onder meer van de volgende, door de rechtbank Utrecht en het hof Amsterdam vastgestelde feiten worden uitgegaan.

1. Ryanair

Ryanair is een in Ierland gevestigde luchtvaartmaatschappij, die sinds 1985 vluchten in Europa uitvoert. De operationele activiteiten van Ryanair zijn gebaseerd op een concept van lage kosten.

Sinds 2000 exploiteert Ryanair de website www.ryanair.com. Onderaan de beginpagina van de website is vermeld: “Use of this site is subject to the Ryanair.com Terms and Conditions.” Deze zinsnede bevat een link naar de Terms of Use of the Ryanair Website, hierna te noemen: de gebruiksvoorwaarden.

De gebruiksvoorwaarden luidden tot het moment dat de onderhavige procedure op 27 mei 2008 werd geëntameerd – voor zover van belang – als volgt:

“1. Algemeen. De eigenaar van deze website is Ryanair Limited (…). Door het gebruik van deze website stemt u ermee in wettelijk gebonden te zijn aan en te handelen in overeenstemming met deze Gebruiksvoorwaarden en alle andere toepasselijke bepalingen; u stemt er in het bijzonder mee in niet de activiteiten uit te voeren die zijn verboden volgens artikel 3 tot en met 5 hierna. Als u niet instemt met deze Gebruiksvoorwaarden en/of met enige andere toepasselijke bepaling, is het u niet toegestaan deze website te gebruiken en gaat u hiermee akkoord.

2. Exclusief distributiekanaal. Deze website en het Ryanair callcenter zijn de exclusieve distributiekanalen van de diensten van Ryanair. (…) De diensten van Ryanair bestaan onder meer uit vluchten alsmede uit eventuele andere diensten die door of in samenwerking met Ryanair aan de passagiers van Ryanair en/of aan het publiek kunnen worden aangeboden.

3. Toegestaan gebruik. Het is u niet toegestaan deze website te gebruiken voor enig ander doeleinde dan de volgende particuliere en niet-commerciële doeleinden:

(i) het bekijken van deze website; (ii) het verrichten van boekingen; (iii) het doornemen/wijzigen van boekingen; (iv) het controleren van informatie betreffende aankomst-/vertrektijden; (v) online inchecken; (vi) naar andere websites gaan via koppelingen die worden geboden op deze website; en (vii) het gebruiken van andere voorzieningen die kunnen worden geboden op deze website. Het gebruik van deze website voor enig ander doeleinde dan de hiervoor vermelde particuliere en niet-commerciële doeleinden is verboden. In het bijzonder is het gebruik van enig geautomatiseerd systeem of software om gegevens te extraheren uit deze website voor weergave op een andere website (‘screen scraping’) verboden. Daarnaast mag de website niet zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van Ryanair worden gebruikt om op commerciële basis details van de vluchten van Ryanair te verstrekken aan anderen, de diensten van Ryanair ter verkoop aan te bieden aan anderen, de diensten van Ryanair aan te schaffen om deze door te verkopen aan anderen, of dergelijke activiteiten uit te voeren.

4. Intellectueel eigendom. Alle informatie, gegevens en materialen die te vinden zijn op deze website, met inbegrip van namen, logo’s, vluchtschema’s, prijzen, enzovoort, evenals het kleurenschema en de lay-out van de website, zijn onderhevig aan auteursrechten, rechten met betrekking tot handelsmerken, databaserechten en/of andere intellectuele-eigendomsrechten. U mag deze informatie, gegevens en materialen, en het kleurenschema en de lay-out van deze website uitsluitend gebruiken, wanneer en in de mate waarin dit is vereist voor uw toegestane persoonlijke, niet-commerciële doeleinden, zoals beschreven in artikel 3 hiervoor. Enig ander gebruik en/of reproductie van de informatie, gegevens of materialen, of van het kleurenschema of de lay-out van de website zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Ryanair is verboden, vormt een schending van deze gebruiksvoorwaarden en kan een schending inhouden van de intellectuele-eigendomsrechten van Ryanair. Ryanair behoudt zich het recht voor om zonder verdere kennisgeving de actie te ondernemen die het noodzakelijk acht met betrekking tot enig ongeautoriseerd gebruik van deze website, inclusief het ondernemen van gerechtelijke stappen.

5. Koppelingen naar deze website. U mag geen koppelingen maken en/of exploiteren naar deze website zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van Ryanair. Toestemming hiervoor kan op elk gewenst moment naar goeddunken van Ryanair worden ingetrokken.

6. Beperkte aansprakelijkheid. Ryanair wijst alle aansprakelijkheid van de hand voor enige verliezen en/of schade voortvloeiende uit het gebruik van deze website of van enige andere website waarnaar deze website een koppeling verstrekt, en/of van het gebruik van informatie die op deze website of enige andere website waarnaar wordt gekoppeld, te vinden is.

(…)”

In deze versie van de gebruiksvoorwaarden was vervolgens onder punt 7 een forumkeuze voor de Engelse rechter en een rechtskeuze voor Engels recht opgenomen, luidende (in het Engels):

“7. Applicable law and jurisdiction. Disputes arising from the use of this website and the interpretation of these Terms of Use of the Ryanair Website are governed by English law. All disputes relating to these Terms of Use and the use of the Ryanair Website are subject to the exclusive jurisdiction of the English Courts, save that Ryanair may, at its sole discretion, institute proceedings in the country of your domicile.”

Begin 2009 zijn de gebruiksvoorwaarden van Ryanair gewijzigd. Punt 7 van deze nieuwe versie luidde (in de Nederlandse versie) als volgt:

“7. Toepasselijke wetgeving en recht. Het is een voorwaarde voor het gebruik van de Ryanair-website, waaronder toegang tot informatie over vluchtgegevens, kosten, enzovoort, dat een dergelijke partij valt onder de exclusieve bevoegdheid van de Rechtbanken van de Republiek Ierland en dat de wetgeving in dat rechtsgebied van toepassing op deze partij, inclusief alle partijen die dergelijke informatie of functies gebruiken voor zichzelf of namens anderen. Uitsluitend naar eigen goeddunken van Ryanair, kan Ryanair een juridische procedure starten tegen een partij die deze voorwaarden en bepalingen schendt, naar keuze, in Ierland of op de locatie waar de schending heeft plaatsgevonden of in het land waar die partij woonachtig is, en in het geval van meerdere partijen in het land waarin een van deze partijen woonachtig is, hierbij zullen alle andere partijen zich onderwerpen aan de regelgeving dit rechtsgebied. Ter verduidelijking: wanneer een passagier of persoon die is vervoerd of zal worden vervoerd in navolging van een vervoerscontract met Ryanair een proces wil aanspannen tegen Ryanair op basis van een vervoerscontract, zal dit proces alleen worden aangespannen door de passagier in overeenstemming met de voorwaarden van het Verdrag van Montréal 1999 en EU-verordening 2027/1997 (gewijzigd bij Verordening 889/2002) of mogelijke verdere aanpassingen van het Verdrag van Montréal of verdere aanpassingen van de Verordening die van tijd tot tijd worden uitgevoerd.”

In maart 2012 – ten tijde van het arrest van het hof Amsterdam in deze zaak, zie hierna rov. 7 – waren de gebruiksvoorwaarden van Ryanair inmiddels wederom gewijzigd. Punten 2 en 3 van deze versie luiden, voor zover van belang, als volgt:

“2. Exclusief distributiekanaal. Deze website en het Ryanair callcenter zijn de exclusieve distributiekanalen van de diensten van Ryanair. Ryanair.com is de enige website die bevoegd is om vluchten van Ryanair te verkopen. Ryanair staat niet toe dat andere websites haar vluchten verkopen, hetzij op zichzelf of als onderdeel van een pakket. (...)

3. Toegestaan gebruik. U mag deze website uitsluitend gebruiken voor de volgende particuliere en niet-commerciële doeleinden: (i) deze website bekijken; (ii) boekingen verrichten; (iii) boekingen controleren/wijzigen; (iv) informatie over aankomst/vertrek controleren; (v) online inchecken; (vi) naar andere websites gaan via koppelingen op deze website; (vii) andere voorzieningen gebruiken die op deze website zijn te vinden. Het gebruik van geautomatiseerde systemen of software om gegevens aan deze website of de website www.bookryanair.com te onttrekken voor commerciële doeleinden (“screen scraping”) is verboden, tenzij derden rechtstreeks met Ryanair een schriftelijke licentieovereenkomst hebben afgesloten, waarin de desbetreffende partij uitsluitend voor het doel van prijsvergelijking toegang wordt verleend tot de informatie van Ryanair over prijzen, vluchten en dienstregelingen.”

In maart 2012 werkte de website van Ryanair zo dat bezoekers moesten aangeven dat zij de gebruiksvoorwaarden op de website van Ryanair accepteren (door het zetten van een vinkje in het daartoe bestemde hokje), alvorens een zoekopdracht te kunnen uitvoeren.

2. PR Aviation

PR Aviation is in 2004 begonnen met de exploitatie van de websites www.wegolo.com en www.wegolo.nl. Op deze websites kunnen consumenten (via het zogeheten Elsy Arres-systeem) vluchtgegevens zoeken en prijzen vergelijken van vluchten van zogenaamde ‘lage kosten luchtvaartmaatschappijen’, waaronder Ryanair. De consument kan er vervolgens voor kiezen om PR Aviation te laten bemiddelen bij het boeken van de vlucht bij een dergelijke luchtvaartmaatschappij. Het zoek- en boeksysteem werkt samengevat als volgt: a. de consument geeft op de website van PR Aviation een zoekopdracht naar een bepaalde vlucht;

b. het zoeksysteem van PR Aviation zoekt vervolgens in de computersystemen van 75 lage kosten luchtvaartmaatschappijen, waaronder Ryanair, naar vluchten die aan de zoekopdracht voldoen. De gegevens die nodig zijn om te voldoen aan een individuele zoekopdracht haalt PR Aviation, langs geautomatiseerde weg, dan uit de gegevensverzameling die is gekoppeld aan de ook voor consumenten toegankelijke website van Ryanair. Dit wordt screen scraping genoemd. De gegevens worden vervolgens ingevoerd in de website van PR Aviation, alwaar de door het systeem gevonden vluchten worden getoond aan de consument. In dit overzicht wordt achtereenvolgens bij alle heen- en terugvluchten die aan de zoekcriteria voldoen het volgende vermeld:

– het geldende tarief,

– de prijs (het geldende tarief met toeslagen),

– de vertrek- en aankomstplaatsen,

– de vertrek- en aankomsttijden;

c. de consument kan vervolgens een heen- (en indien van toepassing) een terugvlucht selecteren. Indien de consument dat doet, krijgt hij vervolgens een pagina in beeld waarop de geselecteerde vlucht of vluchten worden weergegeven, met vermelding van de desbetreffende luchtvaartmaatschappij, het vluchtnummer en de duur van de vlucht. De consument kan de vlucht vervolgens met bemiddeling van PR Aviation boeken door op de pagina:

– zijn persoonsgegevens in te vullen,

– aan te geven of hij een annuleringsverzekering wil afsluiten,

– zijn betalingsgegevens in te vullen,

– zich akkoord te verklaren met de voorwaarden van de desbetreffende luchtvaartmaatschappij, de voorwaarden van PR Aviation en (indien van toepassing) de voorwaarden van de annuleringsverzekeraar.

Op deze pagina is het te betalen totaalbedrag opgenomen, inclusief een bedrag aan bemiddelingskosten van PR Aviation van EUR 7,00 per geboekte vlucht per passagier;

d. de consument ontvangt tenslotte e-mails van PR Aviation en van de desbetreffende luchtvaartmaatschappij waarin het boeken van de desbetreffende vlucht wordt bevestigd.

Op de websites van PR Aviation is een link opgenomen naar haar Algemene Voorwaarden. Deze voorwaarden luiden – voor zover relevant – als volgt:

“(…)

Gebruik van PR Aviation websitesPR Aviation is geen reisorganisatie. De rol en functie van PR Aviation is gelimiteerd tot:

 het verschaffen van reisinformatie en -advies;

 het faciliteren van reserveringen en boekingen, welke direct worden gemaakt tussen de klant en de leverancier, waarbij PR Aviation uitsluitend als intermediair cq facilitator optreedt;

 het verstrekken van een bevestiging van deze reserveringen;

 het namens u overmaken van de betaling ten behoeve van de reservering aan de leverancier van het product cq de dienst; en

 het namens u bevestigen van de acceptatie van de (algemene) voorwaarden van de leverancier van het product cq de dienst.

(…)

Beperkingen m.b.t. persoonlijk en niet-commercieel gebruik

Deze website is voor uw persoonlijke en niet-commercieel gebruik. U mag de inhoud van deze website, inclusief alle HTML en andere programma code, niet aanpassen, kopiëren, distribueren, overdragen, weergeven, presenteren, reproduceren, publiceren, ten gelde maken, verplaatsen, of enige informatie, software, producten, of diensten ontleend uit deze website verkopen. (…)”

3. Het geschil

Bij brief van 11 januari 2008 heeft Ryanair PR Aviation gesommeerd het gebruik van de website van Ryanair in strijd met de gebruiksvoorwaarden te staken.

Bij brief van 27 maart 2009 heeft Ryanair aan PR Aviation – voor zover relevant – het volgende medegedeeld:

“(…)

We wish to inform you that Ryanair is in the process of amending our Terms of Use to allow third party websites access to www.ryanair.com for the purpose of accessing information on Ryanair flights strictly for use in comparing Ryanair’s prices with those of other airlines. Ryanair will licence access to its information strictly for price comparison purposes only and will continue to prohibit, as it always has, the use of Ryanair’s information for the reselling of Ryanair’s flights.(…)”

Ryanair heeft het vonnis van de rechtbank van 28 juli 2010 (zie hierna rov. 5) in augustus 2010 aan PR Aviation betekend. PR Aviation heeft daarna ieder gebruik van de data van Ryanair gestaakt.

1. Rechtbank Utrecht

4. Ryanair heeft PR Aviation op 27 mei 2008 gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Zij heeft aangevoerd dat PR Aviation inbreuk maakt op de voor Ryanair uit diens gegevensverzameling voortvloeiende databank- en auteursrechten, dat PR Aviation aldus onrechtmatig tegenover haar handelt, en dat PR Aviation in strijd handelt met de door haar aanvaarde voorwaarden van Ryanair voor het gebruik van de website, en dus wanprestatie pleegt ten aanzien van de tussen partijen gesloten gebruiksovereenkomst. Op deze gronden heeft Ryanair gevorderd dat PR Aviation zal worden veroordeeld – kort gezegd – zich van iedere inbreuk op haar rechten te onthouden, op straffe van een dwangsom. Voorts heeft zij gevorderd dat PR Aviation zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, inclusief winstafdracht in de zin van art. 5d Databankenwet of art. 27a Auteurswet, nader op te maken bij staat. De eis van Ryanair luidde als volgt:

“PR Aviation te veroordelen1. zich met onmiddellijke ingang na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te onthouden van

a. iedere inbreuk op de aan Ryanair toekomende databankrechten op de Ryanair-website;

b. iedere inbreuk op de auteursrechten van Ryanair op de inhoud van de Ryanair-website;

c. screen scraping van de Ryanair-website;

d. het bezoeken of gebruiken van de Ryanair-website voor commerciële doeleinden;

e. iedere inbreuk op de Gebruiksvoorwaarden van Ryanair die van toepassing zijn op het gebruik van de Ryanair-website;

2. tot betaling van een dwangsom van EUR 1.000.000,--, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom, voor iedere overtreding van de onder 1 verzochte bevelen, of, naar keuze van Ryanair, van EUR 100.000,-- voor iedere dag dat PR Aviation met de gehele of gedeeltelijke nakoming van die bevelen in gebreke blijft;

3. tot betaling van schadevergoeding, inclusief winstafdracht in de zin van artikel 5d Databankenwet en/of artikel 7a Auteurswet, nader op te maken bij staat;

4. tot betaling van de kosten van dit geding, primair overeenkomstig het bepaalde in artikel 1019h Rv en subsidiair tot betaling van de kosten van dit geding conform het gebruikelijke liquidatietarief;

Een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.”

5. In haar vonnis van 28 juli 2010 heeft de rechtbank de vorderingen niet toewijsbaar geacht voor zover zij zijn gebaseerd op schending van de Databankenrichtlijn1.en Databankenwet, maar wél toewijsbaar voor zover zij zijn gebaseerd op inbreuk op Ryanairs auteursrechten.2.De rechtbank wees de vorderingen op deze grond vrijwel geheel toe.

6. Over de contractuele grondslag overwoog de rechtbank onder meer:

“4.5. Voor zover de vorderingen hun grondslag vinden in de gestelde toerekenbare tekortkomingen van PR Aviation, verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of PR Aviation gebonden is aan de Gebruiksvoorwaarden van Ryanair waarin onder meer is bepaald dat Engels recht (oude versie) dan wel Iers recht (nieuwe versie) op de rechtsverhouding van toepassing is. Indien de rechtbank aan de behandeling van deze grondslag toekomt, zal daar de beoordeling van het toepasselijke recht plaatsvinden.”

Aangezien de rechtbank de vorderingen toewees op grond van auteursrechtinbreuk, kwam zij niet toe aan de contractuele grondslag en dus ook niet aan de vraag welk recht in dat verband van toepassing is (rov. 4.46).

2. Hof Amsterdam

7. PR Aviation is in hoger beroep gekomen. Ryanair heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, zich kerende tegen het oordeel van de rechtbank dat Ryanair geen aanspraak kan maken op de bescherming van de Databankenrichtlijn en -wet.

8. Bij arrest van 13 maart 2012 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, het bestreden vonnis in het principale beroep van PR Aviation vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Ryanair afgewezen; het hof heeft het incidentele beroep van Ryanair verworpen.3.Volgens het hof (i) heeft Ryanair onvoldoende duidelijk gemaakt dat sprake is van een “substantiële investering” in de gegevensverzameling zoals vereist voor bescherming krachtens de Databankenrichtlijn en -wet (rov. 4.7 - 4.14), (ii) gaat het beroep van Ryanair op geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 onder 1 Auteurswet niet op (rov. 4.15 - 4.23), en (iii) zijn de vorderingen van Ryanair niet toewijsbaar voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad of wanprestatie (rov. 4.24 - 4.26).

9. In rov. 4.26 overwoog het hof over de contractuele grondslag:

“Ryanair stelt ten slotte dat PR Aviation wanprestatie heeft gepleegd door in strijd met de gebruiksvoorwaarden van Ryanair haar website te gebruiken voor commerciële doeleinden en te bemiddelen bij de verkoop van tickets van Ryanair voor eigen zakelijk gewin. Ryanair stelt daarbij dat iedere bezoeker, en dus ook PR Aviation, bij gebruik van de website de gebruiksvoorwaarden moet accepteren en daaraan dus contractueel is gebonden. Ook dit betoog kan Ryanair niet baten. Zoals hiervoor is overwogen, staat het PR Aviation op grond van artikel 24a lid 1 Auteurswet vrij om als rechtmatige gebruiker gegevens van de website van Ryanair over te nemen zoals zij doet. Op grond van artikel 24a lid 3 Auteurswet kan die vrijheid bij overeenkomst niet ten nadele van de rechtmatige gebruiker worden ingeperkt. Ryanair heeft niet tegengesproken dat deze dwingendrechtelijke (met artikel 6 lid 1 van de Databankenrichtlijn corresponderende) beperking tussen partijen geldt, ongeacht welk recht op de gestelde overeenkomst van toepassing is. Ook als ervan wordt uitgegaan dat PR Aviation de gebruiksvoorwaarden heeft geaccepteerd (wat PR Aviation overigens heeft betwist), geldt dus dat zij niet is gebonden aan het verbod waarop Ryanair zich te dezen beroept. Van wanprestatie kan daarom ook geen sprake zijn. Ook deze grondslag kan de vorderingen van Ryanair dus niet dragen.”

3. Hoge Raad en Hof van Justitie EU

10. Ryanair heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam. Het cassatiemiddel bevatte drie onderdelen. Onderdeel 1 keerde zich tegen het oordeel van het hof dat het beroep van Ryanair op de geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 onder 1 Auteurswet niet opgaat, onderdeel 2 tegen kort gezegd de verwerping door het hof van het beroep van Ryanair op de omstandigheid dat PR Aviation de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Ryanair heeft aanvaard en dat deze voorwaarden onder meer het hiervoor in rov. 3.6 geciteerde art. 3 inhouden, terwijl onderdeel 3 een bezemklacht inhield.

11. In zijn op 17 januari 2014 uitgesproken arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden.4.In het kader van onderdeel 2 overwoog de Hoge Raad onder meer:

“In cassatie dient veronderstellenderwijs mede tot uitgangspunt dat PR Aviation de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Ryanair heeft aanvaard, en dus ook van het hiervoor in 3.1 onder (ii) geciteerde art. 3 daarvan.”

12. Vervolgens heeft de Hoge Raad de volgende prejudiciële vraag over de Databankenrichtlijn (afgekort als ‘DbRl’) gesteld aan het Hof van Justitie van de EU:

“Strekt de werking van de DbRl zich mede uit tot online databanken die niet, op de voet van hoofdstuk II van de Richtlijn, worden beschermd door het auteursrecht en ook niet, op de voet van hoofdstuk III, door een recht sui generis, en wel in die zin dat ook in zoverre de vrijheid om gebruik te maken van dergelijke databanken met (al dan niet overeenkomstige) toepassing van art. 6 lid 1 en 8 in verbinding met art. 15 DbRl, niet contractueel mag worden beperkt?”

13. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 15 januari 2015 geantwoord:5.

“Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken moet aldus worden uitgelegd dat zij geen toepassing vindt wanneer een databank niet op grond van deze richtlijn wordt beschermd door het auteursrecht of door het recht sui generis, zodat de artikelen 6, lid 1, 8 en 15 van de richtlijn zich er niet tegen verzetten dat de maker van een dergelijke databank contractuele beperkingen stelt aan het gebruik ervan door derden, onverminderd het toepasselijke nationale recht.”

14. Met inachtneming van dit antwoord heeft de Hoge Raad bij arrest van 11 maart 2016 klachten in onderdelen 2 en 3 gegrond bevonden en het arrest van het hof Amsterdam vernietigd, overwegende:6.

“2.3 Uit het door het HvJEU gegeven, hiervoor in 2.1 vermelde, antwoord op de prejudiciële vraag volgt dat de klachten van onderdeel 2 van het middel doel treffen voor zover zij betogen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het tot derden zoals PR Aviation gerichte verbod in de algemene voorwaarden van Ryanair – veronderstellenderwijs aangenomen dat deze voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn – om gebruik te maken van de databank van Ryanair, nietig is. Voor het overige behoeven de door het onderdeel aangevoerde klachten geen behandeling.

Voor zover de klachten van onderdeel 2 doel treffen geldt hetzelfde voor de klachten van onderdeel 3. Voor het overige behoeft dit onderdeel, dat geen zelfstandige betekenis heeft, geen behandeling.”

De Hoge Raad heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

III. De omvang van de rechtsstrijd na verwijzing; eisvermeerdering

15. Gelet op het voorgaande valt de auteursrechtgrondslag van Ryanairs vorderingen buiten de rechtsstrijd na verwijzing; de beslissing van het hof Amsterdam dat het beroep van Ryanair op geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 onder 1 Auteurswet niet opgaat, is in cassatie immers vergeefs bestreden. Ook de databankgrondslag valt buiten de rechtsstrijd na verwijzing; de beslissing van het hof Amsterdam dat de vorderingen van Ryanair niet toewijsbaar zijn op grond van de Databankenrichtlijn en -wet, is in cassatie immers niet bestreden; het desbetreffende, destijds door Ryanair ingestelde incidenteel hoger beroep is thans niet meer aan de orde.

16. Binnen de rechtsstrijd na verwijzing valt wel de contractuele grondslag; de desbetreffende beslissing van het hof Amsterdam is immers in cassatie met succes bestreden voor zover onderdelen 2 en 3 van het cassatiemiddel doel troffen. Deze grondslag van de vorderingen van Ryanair is door de rechtbank niet behandeld (zie rov. 4.63; punt 5.6 van het dictum van haar vonnis heeft dus geen betrekking op de vorderingen voor zover gebaseerd op deze grondslag). Het hof Amsterdam heeft vervolgens veronderstellenderwijs aangenomen dat PR Aviation toepasselijkheid van de gebruiksvoorwaarden heeft aanvaard. In cassatie is het bestaan van deze overeenkomst tot hypothetische feitelijke grondslag genomen.7.Gelet op de devolutieve werking dient dit hof alsnog te beoordelen of de vorderingen van Ryanair op deze grondslag toewijsbaar zijn. Daarbij moet worden beoordeeld of PR Aviation de toepasselijkheid van de gebruiksvoorwaarden had aanvaard (dit heeft zij in eerste aanleg betwist) en welk recht in dit verband van toepassing is (deze vraag is immers door het hof Amsterdam het midden gelaten).

17. In het kader van de contractuele grondslag verwijt Ryanair PR Aviation thans, na cassatie en verwijzing, schending van de punten 3 en 5 van haar gebruiksvoorwaarden. PR Aviation heeft er terecht op gewezen dat punt 5 (verbod om te hyperlinken) niet eerder in de procedure aan de orde is gekomen. Weliswaar eiste Ryanair in eerste aanleg een verbod van “iedere inbreuk op de Gebruiksvoorwaarden”, maar zij baseerde die vordering op schending van (alleen) punt 3. Op deze eisvermeerdering (schending van punt 5), waartegen PR Aviation bezwaar heeft gemaakt, zal het hof geen acht slaan omdat zij in strijd is met de tweeconclusieregel, die blijkens een recent arrest van de Hoge Raad in beginsel ook in een verwijzingsprocedure na cassatie van toepassing is.8.

18. Partijen verschillen van mening over de vraag of de onrechtmatigedaadgrondslag binnen de rechtsstrijd na verwijzing valt. Volgens Ryanair is dat het geval. Zij betoogt kort gezegd dat rov. 4.20 van het arrest van het hof Amsterdam met succes in cassatie is bestreden zodat zij thans een beroep kan doen op art. 3 van de gebruiksvoorwaarden in het kader van de onrechtmatigedaadgrondslag. Dit betoog faalt. Mede gelet op rov. 4.24 van het arrest van het hof Amsterdam kan genoemde rechtsoverweging niet anders worden verstaan dan als betrekking hebbend op de auteursrechtelijke grondslag c.q. de vraag of PR Aviation kan worden aangemerkt als ‘rechtmatige gebruiker’ als bedoeld in art. 24a lid 1 Auteurswet. Die grondslag valt, zoals hiervoor overwogen, buiten de rechtsstrijd na verwijzing. De onrechtmatigedaadsgrondslag is door het hof Amsterdam behandeld in rov. 4.24 en 4.25. Die beslissingen zijn in cassatie niet bestreden. Deze grondslag valt dus buiten de rechtsstrijd na verwijzing.

19. Ryanair heeft na verwijzing haar eis vermeerderd bij memorie na verwijzing en vermeerdering van eis. Thans vordert zij, in plaats van een verbod, kort gezegd een verklaring voor recht dat PR Aviation wanprestatie pleegde, subsidiair dat zij onrechtmatig handelde; aangezien PR Aviation niet langer de exploitant is van de betrokken websites, is een verbod niet langer noodzakelijk, aldus Ryanair. Ryanairs gewijzigde eis luidt als volgt:

“1. Primair: te verklaren voor recht dat PR Aviation toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van artikel 3 en/of artikel 5 van de Gebruiksvoorwaarden in de volgende periodes:

(i) de periode vanaf de aanvang van de exploitatie van de Wegolo-websites in 2004 door PR Aviation tot en met het staken van de exploitatie van de Wegolo websites naar aanleiding van het Vonnis op 11 augustus 2010; en

(ii) de periode vanaf 13 maart 2012 (datum Hof Arrest) tot en met het overdragen van de exploitatie van de Wegolo-websites aan Travix Nederland B.V.

2. Subsidiair: te verklaren voor recht dat PR Aviation onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ryanair in de volgende periodes:

(i) de periode vanaf de aanvang van de exploitatie van de Wegolo-websites in 2004 door PR Aviation tot en met het staken van de exploitatie van de Wegolo websites naar aanleiding van het Vonnis op 11 augustus 2010; en

(ii) de periode vanaf 13 maart 2012 (datum Hof Arrest) tot en met het overdragen van de exploitatie van de Wegolo-websites aan Travix Nederland B.V.

3. Primair en subsidiair: PR Aviation te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat;

4. Primair en subsidiair: PR Aviation te veroordelen tot terugbetaling van het door Ryanair aan PR Aviation onverschuldigd betaalde bedrag aan proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep van in totaal € 102.745,43 te vermeerderen met wettelijke rente tot en met de dag van betaling;

5. Primair en subsidiair: PR Aviation te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 131,-- zonder betekening, dan wel EUR 199,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na )kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.”

20. PR Aviation heeft zich verzet tegen deze eiswijziging.

21. Naar het oordeel van het hof is vordering 1 in het onderhavige geval in feite een eisvermindering ten opzichte van de oorspronkelijke vordering 1 onder e (verbod inbreuk te maken op de gebruiksvoorwaarden, zie hiervoor rov. 4). In dat verband merkt het hof ook op dat deze verandering geen nieuw debat opent en voor PR Aviation voordeliger is omdat niet langer de zwaardere maatregel van een verbod wordt gevorderd.9.Op grond van art. 129 Rv kan Ryanair haar eis – ook na cassatie en verwijzing – aldus verminderen.

22. Vordering 2 is gebaseerd op de onrechtmatigedaadsgrondslag. Het hof Amsterdam heeft de vordering voor zover gebaseerd op de onrechtmatigedaadsgrondslag echter afgewezen, en deze beslissing is onaantastbaar en bindend. De onrechtmatigedaadsgrondslag valt dus buiten de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing, zodat de onderhavige, daarop gebaseerde vordering buiten beschouwing moet blijven. Bovendien is het naar het oordeel van het hof in strijd met de goede procesorde om na cassatie en verwijzing de eis te vermeerderen met een grondslag die voor cassatie aan de orde was, maar in de cassatieprocedure niet meer.

23. Vordering 3 is een eisvermindering ten opzichte van de oorspronkelijke vordering 3 (Ryanair vordert niet langer winstafdracht in de zin van art. 5d Databankenwet en/of art. 7a Auteurswet). Op grond van art. 129 Rv kan Ryanair haar eis – ook na cassatie en verwijzing – aldus verminderen.

24. Op de vorderingen 4 en 5 zal het hof hierna in rov. 105 e.v. ingaan.

25. Door de uitspraken van de Hoge Raad en de gewijzigde eis ligt het geschil in hoger beroep in de hiervoor geschetste omvang aan dit hof voor. Daarbij dienen de hiervoor weergegeven feitelijke vaststellingen tot uitgangspunt.

IV. Contractuele grondslag

26. Voor zover de vorderingen van Ryanair op de contractuele grondslag zijn gebaseerd, stelt Ryanair dat PR Aviation is gebonden aan de gebruiksvoorwaarden en dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van punt 3 van deze voorwaarden doordat zij de website van Ryanair met behulp van screen scraping heeft gebruikt door vluchtgegevens te extraheren, zulks voor haar eigen commerciële doeleinden.

27. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of PR Aviation is gebonden aan de gebruiksvoorwaarden van Ryanair – volgens PR Aviation heeft zij de gebruiksvoorwaarden nooit aanvaard en is geen overeenkomst tot stand gekomen – en over de vraag welk recht te dezen van toepassing is.

28. Alvorens in te gaan op deze vragen is het nodig om vast te stellen om welke periode het in deze zaak gaat (par. 1) en hoe de website van Ryanair in die periode was opgezet wat betreft de gebruiksvoorwaarden (par. 2).

1. De relevante periode

29. De periode waar in deze zaak om gaat, begint in 2004. Toen begon PR Aviation immers met het bezoeken en met screen scraping van de website van Ryanair. Dit is in confesso. Volgens PR Aviation eindigt de relevante periode eind 2009 omdat zij toen de wegolo-websites verkocht aan een derde partij, en zij zelf vanaf dat moment elk gebruik van de website van Ryanair heeft gestaakt. Ryanair betwist dat. Zij stelt niet te weten wanneer de wegolo-websites zijn overgedragen, alsmede dat PR Aviation het gebruik van de website van Ryanair heeft gestaakt na de betekening op 5 dan wel 11 augustus 2010 van het vonnis van de rechtbank van 28 juli 2010.

30. In zijn arrest van 13 maart 2012 heeft het hof Amsterdam vastgesteld dat PR Aviation na de betekening in augustus 2010 van het vonnis van 28 juli 2010 ieder gebruik van de data van Ryanair heeft gestaakt (dit is in cassatie ook niet aangevochten). Hiervan zal dit hof dus ook moeten uitgaan. Overigens heeft PR Aviation naar het oordeel van het hof ook onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij pas in augustus 2010 het gebruik van de website van Ryanair heeft gestaakt. Zo heeft zij niet door middel van bijvoorbeeld overeenkomsten onderbouwd dat de verkoop en overdracht van de wegolo-websites eind 2009 plaatsvond. Voor zover het bewijsaanbod ter zake in haar memorie na cassatie en verwijzing moet worden opgevat als een aanbod tot getuigenbewijs zou het hof daar dus niet aan toekomen.

31. Het hof neemt dus tot uitgangspunt dat de relevante periode in deze zaak loopt van 2004 tot en met 11 augustus 2010. Het gaat dus alleen om de periode genoemd in vordering 1 onder (i).

2. Browse-wrapping en/of click-wrapping?

32. Vervolgens rijst de vraag hoe de website van Ryanair in de relevante periode was opgezet wat betreft de gang van zaken betreffende het overeenkomen van de gebruiksvoorwaarden. Hier moet een onderscheid worden gemaakt tussen wat wel wordt aangeduid als browse-wrapping en click-wrapping.

Een click-wrap overeenkomst is een overeenkomst die een aanvaardingshandeling van de website-gebruiker vereist zoals een klik op de knop met een tekst als ‘ik ga akkoord met de voorwaarden’ of het aanvinken van een vakje naast een dergelijke tekst. Deze voorwaarden kunnen dan worden geraadpleegd door te klikken op een hyperlink, waardoor zich een nieuw venster opent waarin de voorwaarden worden medegedeeld. Zij kunnen dan ook worden opgeslagen en/of afgedrukt.10.

Volgens het browse-wrapping concept is geen specifieke aanvaardingshandeling vereist. Op de (beginpagina van de) website wordt alleen – vaak onderaan in kleine lettertjes – melding gemaakt van bepaalde voorwaarden zoals gebruiks- of privacyvoorwaarden (‘Gebruiksvoorwaarden voor deze website’), die via een hyperlink kunnen worden geraadpleegd in een nieuw venster. Dit concept berust op de gedachte dat een website-gebruiker gebonden is aan deze voorwaarden wanneer hij gebruik maakt van de website door verder te gaan dan de beginpagina.

Het zal duidelijk zijn dat, algemeen gezegd, in geval van click-wrapping eerder sprake zal zijn van aanvaarding dan in geval van browse-wrapping.

33. Hoe was de website van Ryanair in dit opzicht opgezet in de relevante periode? Uit de vaststellingen door de rechtbank in haar vonnis van 28 juli 2010 blijkt dat sprake was van browse-wrapping (rov. 2.2 en 2.3). Het hof Amsterdam heeft zich vervolgens, in zijn arrest van 13 maart 2012, niet uitgelaten over de situatie vóór dat arrest, maar alleen geoordeeld dat de website van Ryanair “thans” (dus in 2012) zo werkt dat bezoekers moeten aangeven dat zij de gebruiksvoorwaarden op die website accepteren (door het zetten van een vinkje in het daartoe bestemde hokje), alvorens een zoekopdracht te kunnen uitvoeren (in rov. 3.4). Daarmee is dus nog niet geoordeeld over de situatie in de relevante periode (2004 tot en met 11 augustus 2010).

34. Ryanair heeft naar het oordeel van het hof weinig duidelijkheid verschaft over de vraag hoe haar website in dit opzicht was opgezet in de relevante periode. In haar inleidende dagvaarding van 27 mei 2008 stelde zij dat op het gebruiken van haar website de gebruiksvoorwaarden van toepassing zijn, waarnaar op de beginpagina wordt verwezen. Blijkens een schermafdruk van haar website van 25 mei 2008 (productie 1) lijkt er geen sprake van click-wrapping te zijn. Later, in haar memorie van antwoord van 5 april 2011 (in de procedure bij het hof Amsterdam), stelde zij dat haar website aldus werkt dat bezoekers de gebruiksvoorwaarden uitdrukkelijk moeten aanvaarden door het zetten van een vinkje in het daartoe bestemde hokje, dus via click-wrapping (par. 3.15). Ryanairs productie 69, een schermafdruk die dat aantoont, is gedateerd op 16 maart 2011.

35. PR Aviation heeft dat bij eerste gelegenheid, te weten tijdens het pleidooi bij het hof Amsterdam, gemotiveerd betwist (pleitnota, par. 75-77): volgens PR Aviation suggereerde Ryanair ten onrechte dat de website altijd al zo was opgezet. PR Aviation stelde dat de website pas sinds enkele maanden met click-wrapping werkte (dus sinds begin 2011).

36. Na cassatie en verwijzing, in haar memorie na verwijzing en vermeerdering van eis, heeft Ryanair hier niet op gereageerd. PR Aviation, van haar kant, herhaalde in haar memorie na cassatie en verwijzing dat de website van Ryanair pas sinds begin 2011 met click-wrapping werkt (par. 5.2). Zij heeft dat onderbouwd met schermafdrukken van Ryanairs website uit de jaren 2004 tot met 2009 waaruit blijkt dat deze website in die jaren werkte met browse-wrapping (productie 27). Pas ten pleidooie na cassatie en verwijzing heeft Ryanair in dit verband iets gesteld, namelijk (i) dat zij voor 2009 browse-wrapping hanteerde voor haar website (par. 3.9) en (ii) dat voor het daadwerkelijk boeken van een reis altijd click-wrapping is gehanteerd, ook voor 2009 (par. 3.33).

37. Naar het oordeel van het hof heeft Ryanair deze stellingname te laat betrokken, namelijk pas bij pleidooi in de procedure na verwijzing en cassatie, dus op het allerlaatste moment; het hof zal hier geen acht op slaan omdat dat in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Ryanair had in haar memorie na verwijzing en vermeerdering van eis moeten ingaan op het verweer terzake van PR Aviation bij pleidooi bij het hof Amsterdam dat de website sinds begin 2011 met click-wrapping werkte.

38. Overigens is deze stellingname van Ryanair ook te vaag: de stelling dat zij voor 2009 browse-wrapping hanteerde voor haar website, zegt strikt genomen nog niets over de vraag wanneer zij op click-wrapping is overgestapt.

39. Daarnaast – voor zover Ryanairs voormelde stelling (i) aldus moet worden opgevat dat zij sinds 2009 click-wrapping hanteert – zou die stellingname haar ook niet baten. Het is, gelet op het gemotiveerde verweer van PR Aviation (onbetwist onderbouwd met schermafdrukken uit onder meer het jaar 2009), aan Ryanair om bewijs te leveren van deze stelling. Zij heeft hiervan evenwel geen enkel bewijs bijgebracht, noch heeft zij ter zake getuigenbewijs aangeboden. Het hof zou er dan dus, met PR Aviation, van uitgaan dat de website pas sinds begin 2011 met click-wrapping werkt. Stelling (ii) is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en is daarnaast niet relevant omdat het in deze zaak gaat om screen scraping, en niet om de gevallen waarin PR Aviation (daarna) reizen heeft geboekt.

40. Gelet op het voorgaande neemt het hof aan dat de website van Ryanair tot begin 2011 met browse-wrapping werkte en daarna met click-wrapping.

41. Dat betekent dat het in deze zaak alleen gaat om browse-wrapping: in de relevante periode (2004 tot en met 11 augustus 2010) werkte de website van Ryanair immers met browse-wrapping. De vraag of sprake is van click-wrap overeenkomsten is niet aan de orde.

42. Na deze nadere feitelijke vaststellingen kan worden teruggekeerd naar de vraag of de gebruiksvoorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen, welke vraag nu als volgt kan worden gepreciseerd: zijn tussen Ryanair en PR Aviation, in de periode van 2004 tot en met 11 augustus 2010, de gebruiksvoorwaarden overeengekomen door browse-wrapping?

43. Voor de beantwoording van deze vraag zal eerst moeten worden vastgesteld aan de hand van welk recht dit dient te geschieden.

44. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van het EEG-Overeenkomstverdrag 1980 (‘EVO’)11.en de Rome I-Verordening12., die beide in materieel en formeel opzicht van toepassing zijn.Het EVO is temporeel van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten in de periode van 1 september 1991 tot 17 december 2009 (art. 17 EVO en art. 24 Rome I-Verordening); dit verdrag is in deze zaak dus van toepassing voor zover het gaat om de periode van 2004 tot 17 december 2009.De Rome I-Verordening is temporeel van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten op of na 17 december 2009 (art. 28 en 24); zij is in deze zaak dus van toepassing voor zover het gaat om de periode van 17 december 2009 tot 11 augustus 2010, indien er van moet worden uitgegaan dat de gebruiksvoorwaarden steeds opnieuw (moeten) worden overeengekomen bij elk bezoek aan de website (“gebruiksmoment”). Het EVO en de Rome I-Verordening – voor zover van belang voor deze zaak – zijn grotendeels gelijkluidend.

45. Volgens art. 8 EVO en art. 10 Rome I-Verordening worden het bestaan en de geldigheid van een overeenkomst of van een bepaling daarvan beheerst door het recht dat ingevolge het EVO respectievelijk de Rome I-Verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn.

1. Drie rechtskeuzes

46. Ten aanzien van de vraag welk recht ingevolge het EVO respectievelijk de Rome I-Verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst geldig zou zijn, beroept Ryanair zich op de rechtskeuze(s) in punt 7 van haar gebruiksvoorwaarden.

47. Voor 2009 was in dit punt 7 een rechtskeuze voor Engels recht opgenomen (zie rov. 3.4 hiervoor; de eerste rechtskeuze in deze zaak). In de inleidende dagvaarding beriep Ryanair zich op deze rechtskeuze, en naderhand legde zij bij akte een summiere legal opinion over Engels recht over (productie 37). PR Aviation betwistte dat Engels recht van toepassing is, en stelde dat Nederlands recht van toepassing is.

48. Begin 2009 is de rechtskeuze in punt 7 van de gebruiksvoorwaarden gewijzigd, en kwam zij te luiden zoals hiervoor weergegeven in rov. 3.5 (de tweede rechtskeuze in deze zaak). Volgens Ryanair is dat een rechtskeuze naar Iers recht, en PR Aviation heeft dat in eerste aanleg bevestigd (conclusie van dupliek, par. 96). De rechtbank stelde in haar vonnis van 28 juli 2010 in rov. 2.8 dan ook vast dat de rechtskeuze voor Engels recht was vervangen door een rechtskeuze voor Iers recht.

49. Thans, in haar memorie na verwijzing en cassatie, stelt PR Aviation echter dat deze rechtskeuze naar Nederlands recht leidt: als er, volgens de tweede alinea van punt 7 van de gebruiksvoorwaarden, voor wordt gekozen om de procedure niet in Ierland aanhangig te maken, maar in een ander land (in dit geval Nederland), dan zullen alle partijen zich onderwerpen aan de regelgeving van dit rechtsgebied (in dit geval dus Nederlands recht), zo betoogt PR Aviation.

50. Daargelaten de vraag of PR Aviation deze stelling, gelet op haar eerdergenoemde instemming in eerste aanleg, nog heeft mogen betrekken, gaat deze stelling ook niet op.

51. Hoewel de Nederlandstalige versie van punt 7 van de gebruiksvoorwaarden niet uitmunt in duidelijkheid, moet – zowel naar Iers als naar Nederlands recht – worden aangenomen dat de tweede alinea alleen betrekking heeft op internationale bevoegdheid, en niet (ook) op het toepasselijke recht. Dat spreekt voor zich voor wat betreft de tekst die vooraf gaat aan de laatste bijzin. De bijzin zelf (“hierbij zullen alle andere partijen zich onderwerpen aan de regelgeving dit rechtsgebied”) slaat vervolgens terug op de situatie van pluraliteit van gedaagden (“alle andere partijen”), welke situatie hier niet aan de orde is (reeds daarom gaat de stelling van PR Aviation niet op). Deze bijzin tracht tot uitdrukking te brengen dat men zich er niet tegen zal verzetten indien men wordt gedaagd voor de rechter van de woonplaats van een medegedaagde (vgl. art. 8 sub 1 Brussel I bis-Verordening).13.Daar komt bij dat het (overigens niet door PR Aviation aangevoerde) argument van Gleichlauf niet overtuigt nu in ieder geval duidelijk is dat geen rechtskeuze wordt gemaakt ingeval van procedures in het land waar de schending heeft plaatsgevonden of in het land waar de gedaagde woonachtig is.

52. Deze lezing vindt bevestiging in de (originele) Engelse tekst, zeker wanneer men de eerste alinea (rechtskeuze: “shall submit to the application of the law in that jurisdiction”) en de tweede alinea (“shall submit to that jurisdiction”) vergelijkt. Deze alinea’s luiden (productie 50; onderstreping toegevoegd):

“It is a condition precedent to the use of the Ryanair website, including access to information relating to flight details, costs etc., that any such party submits to the sole and exclusive jurisdiction of the Courts of the Republic of Ireland and to the application of the law in that jurisdiction, including any party accessing such information or facilities on their own behalf or on behalf of others. In the absolute and sole discretion of Ryanair, a legal action may be brought by Ryanair against any party in breach of these terms and conditions , at its election, in Ireland or the place of breach or the domicile of that party, and if more than one party, in the domicile of any one of those parties, and all other parties shall submit to that jurisdiction. (…).”

53. Overigens zou toepassing van Nederlands recht tot hetzelfde resultaat leiden in de onderhavige zaak (zie hierna rov. 96).

54. Tezamen genomen is in de relevante periode dus een rechtskeuze voor Engels recht aan de orde voor wat betreft het tijdvak 2004 tot begin 2009, en een rechtskeuze voor Iers recht voor wat betreft het tijdvak van begin 2009 tot en met 11 augustus 2010.

55. Partijen hebben zich in deze procedure, na de conclusie van repliek van 1 april 2009, geconcentreerd op Iers recht en niet op Engels recht, kennelijk in de veronderstelling dat dat recht niet (meer) van toepassing is. Ook in de procedure na cassatie en verwijzing zijn zij uitgebreid ingegaan op Iers recht, onder meer door legal opinions, maar niet op Engels recht. Het hof heeft partijen ten pleidooie gevraagd naar hun visie op de onderhavige zaak onder Engels recht. Beide partijen hebben bij monde van hun advocaten daarop verklaard de zaak niet te willen compliceren en te kennen gegeven dat mocht Engels recht van toepassing zijn, dat recht – als common law jurisdiction – huns inziens gelijkluidend is aan het Ierse recht, met het verzoek Iers recht dan toe te passen. Het hof begrijpt dit aldus dat partijen ten processe een uitdrukkelijke rechtskeuze hebben uitgebracht die inhoudt dat voor zover het hof tot het oordeel komt dat Engels recht van toepassing is, partijen kiezen voor Iers recht (art. 3 leden 1 en 2 Rome I-Verordening; de derde rechtskeuze in deze zaak).

Zijn de rechtskeuzes overeengekomen? Art. 3 lid 4 EVO (‘bootstrap principle’)

56. Nadat aldus is vastgesteld dat in de voorwaarden van Ryanair in de relevante periode sprake is van achtereenvolgende rechtskeuzes voor Engels recht en voor Iers recht, rijst vervolgens de vraag of deze rechtskeuzes door browse-wrapping ook daadwerkelijk zijn overeengekomen. PR Aviation betwist immers dat de (gebruiksvoorwaarden en dus ook daarin opgenomen) rechtskeuzes zijn overeengekomen.

57. In dit verband merkt het hof op dat een rechtskeuze moet worden gezien als een zelfstandige overeenkomst, die los staat van de overeenkomst waarin zij als clausule is opgenomen. Dat geldt ook indien de rechtskeuze is opgenomen – zoals in deze zaak – in website-gebruiksvoorwaarden.14.Partijen hebben deze separabiliteit van de rechtskeuze niet onderkend.

58. EVO en Rome I-Verordening bevatten geen autonome, materiële regels over het bestaan en de geldigheid van een rechtskeuze. Volgens art. 3 lid 4 juncto art. 8 EVO (art. 3 lid 5 juncto art. 10 Rome I-Verordening) worden bestaan en geldigheid van de rechtskeuze beheerst door het recht dat ingevolge die regeling toepasselijk zou zijn indien de rechtskeuze geldig zou zijn.

59. Dat betekent dat naar Engels respectievelijk Iers recht moet worden beoordeeld of tussen Ryanair en PR Aviation een rechtskeuze voor Engels respectievelijk Iers recht is overeengekomen. Nu partijen ten processe een rechtskeuze hebben uitgebracht die inhoudt dat voor zover het hof tot het oordeel komt dat Engels recht van toepassing is, partijen kiezen voor Iers recht (zie rov. 55), zal het hof naar Iers recht beoordelen of Ryanair en PR Aviation de rechtskeuze voor Engels respectievelijk Iers recht in punt 7 van de gebruiksvoorwaarden zijn overeengekomen door browse-wrapping.

Toepassing Iers recht

60. Op grond van art. 25 Rv en art. 10:2 BW past de rechter het buitenlandse recht ambtshalve toe. Het hof zal dus ambtshalve Iers recht toepassen. Het hof passeert het getuigenbewijsaanbod van Ryanair betreffende het Ierse en Engelse recht (memorie na verwijzing en vermeerdering van eis, par. 13.1 onder e en f). De inhoud van buitenlands recht is niet te beschouwen als een feit als bedoeld in art. 163 Rv. Wel zal het hof, voor zover nodig, ingaan op de uitlatingen van partijen over Iers contractenrecht. Ryanair heeft in dat verband een legal opinion van 11 juli 2016 van haar Ierse advocaat, Mr M. Hayden SC, in het geding gebracht (productie 109). PR Aviation heeft een legal opinion van 14 oktober 2016 van Mr J. Newman SC overgelegd (productie 30). Op deze laatste opinie heeft Mr Hayden gereageerd in een supplemental legal opinion van 9 februari 2017 (productie 112).

61. Volgens Ryanair gaat een bezoeker van haar website die verder gaat dan de beginpagina, naar Iers recht een browse-wrapping overeenkomst aan met Ryanair in de vorm van de gebruiksvoorwaarden; ook PR Aviation is dus gebonden aan die gebruiksvoorwaarden, en – zo begrijpt het hof – dus ook aan de daarin opgenomen rechtskeuze. Volgens PR Aviation is onder Iers recht daarentegen om verschillende redenen geen overeenkomst tot stand gekomen, en dus – zo begrijpt het hof – ook niet wat betreft de daarin opgenomen rechtskeuze.

62. Ryanair beroept zich op een viertal uitspraken van de Ierse rechter. Zij heeft deze uitspraken niet in het geding gebracht, maar het hof heeft ze eigener beweging geraadpleegd op www.bailii.org. Mr Hayden stelt in zijn legal opinion dat uit deze uitspraken blijkt dat in Noord Amerika ontwikkelde “legal principles of ‘Click Wrap’ and ‘Browse Wrap’ (…) have now been adopted into Irish law”. Volgens PR Aviation is dat niet het geval, en zijn deze uitspraken om verschillende redenen niet van belang voor de onderhavige zaak.

63. Naar het oordeel van het hof zijn deze vier uitspraken niet van belang voor de beslechting van de onderhavige zaak, en hebben zij (dus) geen precedentwerking. Het hof overweegt daartoe als volgt.

64. De eerste uitspraak is de beslissing van het High Court (Mr Justice Hanna) in Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH [2010] IEHC 47 (26 February 2010). Het ging in die zaak om een click-wrap overeenkomst. Hanna J constateert immers: “The inclusion by Ryanair of their website terms of use via a hyperlink that the website user is required to view and assent to results in the user entering into what is known as “a click-wrap agreement” with Ryanair.” In de thans voorliggende zaak gaat het echter om browse-wrapping. Dat betekent dat Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH reeds om deze reden niet relevant is voor de onderhavige zaak.

65. Daarnaast is de uitspraak niet relevant omdat het in die zaak ging om de vraag of de forumkeuze voor de Ierse rechter in punt 7 van Ryanairs gebruiksvoorwaarden was overeengekomen tussen partijen, en niet om de vraag of de gebruiksvoorwaarden voor het overige c.q. wat betreft de rechtskeuze waren overeengekomen. Om die reden zag McGovern J in Ryanair Ltd. v. Club Travel Ltd. [2012] IEHC 165 (23 March 2012) geen precedent in Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH :

“The plaintiff relies on the decision of Hanna J. in Ryanair Ltd. v. Billigfluege GmbH [2010] IEHC 47 as authority for the proposition that by its actions, the defendant is bound by the plaintiff's website Terms of Use. I do not accept that argument because it is clear that Hanna J. was only dealing with a jurisdiction issue in that judgment. He says at p. 2 of his judgment: "The only issue I have to determine at this juncture, therefore, is whether or not this Court has jurisdiction to hear these proceedings pursuant to the Brussels Regulation." He says that one of the issues which may ultimately fall to be determined by the Court if the plaintiff overcomes the initial hurdle of defeating the defendant's jurisdiction application is whether or not the plaintiff's website Terms of Use constitutes a valid and legally binding contract which was entered into by the defendant through its use of the website. This clearly suggests that he was postponing any decision on that issue. At p. 6 of his judgment, he holds that the jurisdiction clause is severable and distinct from the agreement in terms of validity and capable of surviving independently of it. On that basis he went on to consider the jurisdiction clause in the plaintiff's website's Terms of Use, notwithstanding the fact that the defendant in those proceedings disputed that document's validity.”

66. Bovendien biedt de uitspraak in Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH ook overigens geen precedent wat betreft het Ierse contractenrecht inzake elektronisch contracteren. Het ging in die zaak, als gezegd, om de vraag of de forumkeuze voor de Ierse rechter in punt 7 van Ryanairs gebruiksvoorwaarden was overeengekomen tussen partijen. Hanna J overwoog: “The only issue I have to determine at this juncture therefore is whether or not this Court has jurisdiction to hear these proceedings pursuant to the Brussels Regulation.” De vraag of de gebruiksvoorwaarden voor het overige waren overeengekomen, lag niet ter tafel: “One of the issues which may ultimately fall to be determined by this Court if the plaintiff overcomes the initial hurdle of defeating the defendant’s jurisdiction application, is whether or not the plaintiff’s website’s Terms of Use constitute a valid and legally binding contract which was entered into by the defendant’s through their use of the said website.” Op de vraag of de forumkeuze was overeengekomen paste Hanna J vervolgens Iers contractenrecht toe. Dat vond in beroep bij het Supreme Court of Ireland geen genade: in Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH & Ryanair Ltd. v. On the Beach Ltd. [2015] IESC 11 (19 February 2015) oordeelde het Supreme Court dat Hanna J ten onrechte Iers contractenrecht (“traditional contract principles of offer, acceptance and consideration”) had toegepast op de vraag of de forumkeuze in was overeengekomen; daarop had primair art. 23 van de Brussel I-Verordening moeten worden toegepast (“That emerges as the more correct approach”).15.Nu zou men zich in de onderhavige zaak kunnen afvragen – partijen hebben dat overigens niet gedaan – of de uitspraak van Hanna J niettemin een vorm van precedentwerking toekomt wat betreft het Ierse contractenrecht inzake elektronisch contracteren (dat Hanna J in die zaak ten onrechte had toegepast, maar in de onderhavige zaak wél moet worden toegepast). Naar het oordeel van het hof is dat echter niet het geval. Het Supreme Court kwam immers tot het oordeel dat deze forumkeuze was overeengekomen, maar dat de vraag of de gebruiksvoorwaarden voor het overige eveneens zijn overeengekomen, nog open ligt. In rov. 18 noteerde Charleton J immers: “It is not for the Court to now adjudicate on this matter, as essential to the rights asserted by Ryanair, and denied by the travel companies, are the rights and obligations under the contract, if any (…)”. En in rov. 45 overwoog het Supreme Court uitdrukkelijk: “In upholding that decision on this appeal, and in accordance with precedent, no decision is made that a binding contract was entered into, only that a clear choice of jurisdiction has been made by the parties.”

Al met al bieden uitspraken van het High Court en het Supreme Court in de zaak Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH dus geen houvast (persuasive noch binding authority) voor de beslechting van de onderhavige zaak.

67. Een tweede uitspraak waarop Ryanair zich beroept, is de uitspraak van het High Court (Ms Justice Laffoy) in Ryanair Ltd. v. On the Beach [2013] IEHC 124 (22 March 2013). Ook in die zaak lag de vraag voor of de forumkeuze in punt 7 van Ryanairs gebruiksvoorwaarden was overeengekomen. Anders dan in Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH lijkt in deze zaak niet alleen click-wrapping aan de orde, maar – anders dan Mr Newman in zijn legal opinion stelt – ook browse-wrapping. In deze uitspraak, in rov. 33, ging Ms Laffoy J in op uitspraken van Amerikaanse en Canadese rechters over browse-wrapping, zoals Specht v. Netscape Communications Corp 306 F. 3d 17 van het United States Court of Appeals, Second Circuit, en Century 21 Canada Limited Partnership v. Rogers Communications Inc [2011] BCSC 1196 van het Supreme Court of British Columbia in Canada. Laffoy J oordeelde echter – terecht – dat de vraag of de forumkeuze was overeengekomen in die zaak primair moest worden beoordeeld aan de hand van art. 23 Brussel I-Verordening: “Insofar, if at all, as the decision in the Century 21 case and the other decisions of the U.S. and Canadian courts relied upon by the plaintiff may assist in resolving the issue before this Court, they can only do so in the Court’s consideration of the application of Article 23 of the Brussels 1 Regulation.” (onderstreping toegevoegd). Vervolgens kwam zij, zonder referte aan deze Noord-Amerikaanse uitspraken, tot het oordeel dat sprake was van een forumkeuze op grond van art. 23 lid 1 sub c Brussel I-Verordening.

68. Wat er ook zij van deze beslissing – die in beroep is bevestigd door het Supreme Court in Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH & Ryanair Ltd. v. On the Beach Ltd. [2015] IESC 11 (19 February 2015) –, duidelijk is dat zij is gegeven onder de vigeur van (art. 23 van de) Brussel I-Verordening, en niet onder Iers contractenrecht of onder invloed van Noord-Amerikaanse uitspraken. Ook deze uitspraak vormt dus geen precedent.

69. Uit het voorgaande blijkt dat de derde uitspraak waar Ryanair zich op beroept, de hiervoor meermaals genoemde uitspraak van het Supreme Court – waarin in beroep werd geoordeeld in Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH en in Ryanair Ltd. v. On the Beach Ltd. – geen precedent vormt. Terzijde merkt het hof op dat in het handboek van McDermott over Iers contractenrecht over deze uitspraak wordt opgemerkt:

“The Supreme Courts’s reluctance to get into the difficult contract law aspects of the dispute arises from the fact that no final decision could be made as to the existence of a contract where the question before the court was only the interlocutory issue as to whether the Irish courts can assume jurisdiction over the litigation.”16.

70. Ten slotte wordt in de legal opinion van Mr Hayden de uitspraak van het High Court (Mr Justice McGovern) in Ryanair Ltd. v. Club Travel Ltd. [2012] IEHC 165 (23 March 2012) vermeld. Het ging in die zaak om een “interlocutory application whereby Ryanair sought injunctive relief”. De desbetreffende uitspraak – waarin Ryanairs verzoek overigens werd afgewezen – bevat geen beslissingen ten gronde en vormt naar Iers recht geen precedent, zo is niet in geschil. Bovendien accepteerde McGovern J, zoals hiervoor in rov. 65 bleek, Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH [2010] IEHC 47 niet als precedent voor wat betreft de vraag of de gebruiksvoorwaarden waren overeengekomen.

71. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat een (al dan niet in Noord Amerika ontwikkelde) browse-wrap doctrine in het Ierse recht is opgenomen, zoals Mr Hayden in zijn legal opinion stelt. Noch de High Court uitspraken, noch de Ierse Supreme Court uitspraak bevestigen die stelling.

72. Bij gebreke van precedenten en van een ‘browse-wrap doctrine’ in Iers contractenrecht, is het hof van oordeel dat, zoals Mr Newman in zijn legal opinion uiteenzet, “browsewrap cases simply involve factual circumstances, involving internet browsing, to which existing principles of Irish contract law must be applied.”

73. Deze algemene beginselen toepassend stelt het hof vast dat onder Iers contractenrecht voor de totstandkoming van een overeenkomst vier constitutieve elementen zijn vereist, te weten: offer (aanbod), acceptance (aanvaarding), consideration en intention to create legal obligations.

74. Er – met partijen – van uitgaande dat de in rov. 3.2 genoemde vermelding op de website van Ryanair (“Use of this site is subject to the Ryanair.com Terms and Conditions”) kan worden aangemerkt als een offer aan een ieder om deze website te gebruiken onder de gebruiksvoorwaarden en de daarin opgenomen rechtskeuze, rijst in de eerste plaats de vraag of PR Aviation dit heeft aanvaard (acceptance) door de website van Ryanair te gebruiken, dat wil zeggen te bezoeken en screen scraping te bedrijven.

75. Over acceptance wordt in het eerdergenoemde handboek van McDermott opgemerkt: “Acceptance may be defined as a final and unequivocal expression of agreement to the terms of an offer. Two aspects of acceptance must be considered: the fact of the acceptance and the communication of the acceptance”.17.Daarbij wordt onder “fact of acceptance” wordt onder meer de “intention to accept” geschaard: een aanvaarding is in beginsel niet geldig indien zij niet is gedaan met de wil om te aanvaarden. Aangenomen moet worden dat PR Aviation niet wilde aanvaarden, gezien ook hetgeen hierna in rov. 79 zal worden overwogen.

76. Gedrag (conduct) kan naar Iers recht ook aanvaarding meebrengen. In een aanbod kan worden aangegeven dat een bepaalde vorm van aanvaarding (in woord of door gedrag) is vereist of toegelaten; indien iemand aldus handelt, zal dat worden opgevat als aanvaarding, zo is bepaald in de Engelse uitspraak Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co [1893] 1 QB 256.

77. Dat neemt niet weg dat onder Iers recht ook het zogeheten ‘objective principle’ geldt. Professor Clark merkt daarover op in zijn handboek over Iers contractenrecht: “A person may be bound by his conduct if, objectively speaking, that person conducts himself or herself in such a way that the conduct would indicate to a reasonable person that he or she intends to be bound.”18.Dit beginsel is door Blackburn J als volgt geformuleerd in de Engelse uitspraak Smith v. Hughes (1871) LR 6 QB 597:

“If, whatever a man’s real intention may be, he so conducts himself that a reasonable man would believe that he was assenting to the terms proposed by the other party, and that other party upon that belief enters into the contract with him, the man thus conducting himself would be equally bound as if he had intended to agree to the other party’s terms.”

78. In de onderhavige zaak is de vraag dus of, objectief gezien, een redelijk persoon denkt dat PR Aviation de (rechtskeuze in de) gebruiksvoorwaarden wilde aanvaarden door gebruik te maken van de website van Ryanair (vgl. naar Nederlands recht art. 3:35 BW). Deze vraag is in essentie eerder in dit geschil aan de orde geweest (vgl. rov. 98).

79. Naar het oordeel van het hof is moet die vraag ontkennend worden beantwoord. PR Aviation bezocht de website, langs geautomatiseerde weg, om gegevens te verzamelen die voor een ieder gratis en vrij toegankelijk waren en juridisch door geen enkel recht werden beschermd – noch door een databankrecht noch door een auteursrecht noch anderszins. Waar deze juridisch onbeschermbare gegevens voor een ieder gratis en vrij toegankelijk zijn openbaar gemaakt op een openbare website, zal een redelijk persoon niet denken dat PR Aviation, louter door de website te bezoeken en/of deze gegevens te verzamelen, zich wilde binden aan de gebruiksvoorwaarden die haar verbieden om die gegevens te verzamelen en te gebruiken, noch aan de daarin opgenomen rechtskeuze. Ter vergelijking: wie op straat aan een muur, of in een étalage zichtbaar vanaf de openbare weg, een aanplakbiljet heeft opgehangen met een tekst waarvan de eerste regel luidt: “Wie verder leest, moet € 5,- betalen”, mag er niet zo maar op vertrouwen dat een voorbijganger die de tekst verder leest, zich heeft willen binden aan deze voorwaarde.

80. Aanvaarding (acceptance) kan in zo’n geval niet worden aangenomen. De omstandigheden dat PR Aviation wist of moest weten van deze gebruiksvoorwaarden, dat zij een professionele partij is, dat zij zelf ook via browse-wrapping gebruiksvoorwaarden gebruikt(e) op haar eigen website (zie rov. 3.9 hiervoor), en dat PR Aviation naderhand expliciet is gewezen op de gebruiksvoorwaarden van Ryanair, zoals bij brief van 11 januari 2008 (vgl. rov. 3.10 en 98), doen daar niet aan af. Deze omstandigheden – ieder voor zich en ook indien tezamen genomen – kunnen immers niet met zich brengen dat, objectief gezien, een redelijk persoon denkt dat PR Aviation (de rechtskeuze in) de gebruiksvoorwaarden wilde aanvaarden.

81. Om aanvaarding te kunnen aannemen is meer nodig. Daarvoor is bijvoorbeeld vereist dat de gegevens door een technische maatregel niet vrij toegankelijk zijn, maar pas worden vrijgegeven als de bezoeker van de website expliciet akkoord gaat met de gebruiksvoorwaarden. Dat is, zo blijkt uit de overgelegde stukken, in de huidige opzet van de website van Ryanair het geval. De bezoeker krijgt tegenwoordig de gegevens pas te zien nadat hij enkele reisgegevens heeft ingevuld en op de knop “Daar gaan we” te drukken, onder welke knop duidelijk staat vermeld “Door op Daar gaan we te klikken ga ik akkoord met de Gebruiksvoorwaarden van de Ryanair-website”, welke voorwaarden door middel van een hyperlink kunnen worden geraadpleegd. Dat is een schoolvoorbeeld van een click-wrap overeenkomst. Zou PR Aviation bij haar bezoek aan de website (langs geautomatiseerde weg) op deze knop hebben gedrukt om de gegevens te verzamelen, dan lijkt voor de hand te liggen om aan te nemen dat sprake zou zijn geweest van aanvaarding van de (rechtskeuze in de) gebruiksvoorwaarden. Over de vraag of dat naar Iers recht inderdaad het geval is, hoeft het hof zich niet uit te laten. In de onderhavige zaak is immers alleen browse-wrapping aan de orde.

82. Concluderend moet worden vastgesteld dat geen sprake is van aanvaarding door PR Aviation, en dat naar Iers recht dus geen sprake is van een (rechtskeuze-) overeenkomst tussen partijen. De vraag of sprake is van consideration en/of intention to create legal obligations kan dus in het midden blijven.

83. Ten slotte merkt het hof nog op dat in de overgelegde legal opinions in dit verband is gewezen op de uitspraak van het High Court (Costello P) in Carroll v. An Post National Lotery Company [1996] IEHC 50; [1996] 1 IR 443 (17 April 1996). Het ging in die zaak om de vraag of, gegeven een contractuele relatie, een contractspartij is gebonden aan bepaalde standaardvoorwaarden die de andere contractspartij op de achterzijde van een loterijformulier (playslip) heeft afgedrukt. Costello P oordeelde daarover in rov. 36:

“In the present case the plaintiff accepts that a contractual relationship arose between himself and the defendant company and has, as I understand the submissions made on his behalf, accepted that the contract arose when he filled in the playslip, paid the applicable charge, and received a ticket from the computer terminal. Dispute, however, arises as to the terms on which the parties contracted. I have found as a fact that the plaintiff knew that there were rules printed on the reverse side of the playslip and that he did not read them. This finding means that, subject to certain qualifications to which I will refer in a moment, the plaintiff is bound by them.”

84. Het ging in de zaak Carroll v. An Post National Lotery Company dus om de vraag of, gegeven een contractuele relatie, bepaalde voorwaarden geïncorporeerd zijn in deze overeenkomst, of geacht worden daarin te zijn geïncorporeerd. Vgl. ook Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes Ltd. [1989] QB 433, waarnaar Hanna J verwees in Ryanair Ltd. v. Billigfluege.de GmbH [2010] IEHC 47 (26 February 2010). In deze en andere uitspraken is de ‘doctrine of notice’ terug te vinden, volgens welke – kort gezegd – van belang is of de contractspartij “was given reasonable notice of the terms”. Bingham LJ merkte in Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes Ltd. op over de desbetreffende uitspraken:

“At one level they are concerned with a question of pure contractual analysis, whether one party has done enough to give the other notice of the incorporation of a term in the contract. At another level they are concerned with a somewhat different question, whether it would in all the circumstances be fair (or reasonable) to hold a party bound by any conditions or by a particular condition of an unusual and stringent nature.”

85. In de onderhavige zaak gaat het echter niet om de vraag of de (rechtskeuze in de) gebruiksvoorwaarden van Ryanair is/zijn geïncorporeerd in een andere overeenkomst tussen haar en Ryanair. Er is immers niet een andere contractuele relatie tussen partijen. De vraag die in de onderhavige zaak voorligt, is of er überhaupt een overeenkomst (in de vorm van de (rechtskeuze in de) gebruiksvoorwaarden) tussen partijen tot stand gekomen is. Daarin verschilt deze zaak dus van Carroll v. An Post National Lotery Company, zodat deze uitspraak zich daarom niet goed leent voor toepassing in de context van browse-wrapping zoals in deze zaak aan de orde. Voor zover de door Ryanair genoemde Noord-Amerikaanse uitspraken over browse-wrapping zijn gebaseerd op een doctine of notice of een Carroll-benadering, volgt dit hof deze daarom, alsook gelet op het hiervoor genoemde objective principle, niet. Daarnaast is het, zoals Mr Newman in par. 63 en 64 van zijn legal opinion opmerkt, niet waarschijnlijk dat de Ierse rechter deze uitspraken in dit verband relevant zal achten.

Conclusie rechtskeuzes; art. 8 lid 2 EVO

86. Uit het voorgaande blijkt dat naar Iers recht (zie rov. 59 hiervoor) geen geldige rechtskeuze voor Engels respectievelijk Iers recht is overeengekomen tussen Ryanair en PR Aviation.

87. Dat betekent dat het beroep van PR Aviation op art. 8 lid 2 EVO (art. 10 lid 2 Rome I-Verordening) niet beoordeeld hoeft te worden. Volgens deze bepaling kan PR Aviation zich, voor het bewijs dat zij haar toestemming niet heeft verleend, beroepen op het recht van het land waar zij haar gewone verblijfplaats heeft (Nederlands recht), indien uit de omstandigheden blijkt dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te bepalen overeenkomstig het recht bedoeld in art. 8 lid 1 EVO (art. 10 lid 1 Rome I-Verordening), dus Iers recht. Nu echter naar Iers recht geldt dat de rechtskeuzes niet zijn overeengekomen omdat PR Aviation deze niet heeft aanvaard, is toepassing van deze bepaling niet aan de orde.

88. De vraag of een professionele partij als PR Aviation, die doelbewust, systematisch en op grote schaal bepaalde websites van het Ierse Ryanair bezoekt, zich erop kan beroepen dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te bepalen overeenkomstig het Ierse recht, kan dus in het midden blijven.

89. Overigens zou ook onder Nederlands recht gelden dat geen (rechtskeuze-) overeenkomst tot stand gekomen is (zie rov. 96 hierna).

2. Het objectief toepasselijke recht

90. Nu er geen sprake is van een geldige rechtskeuze in de relevante periode, moet in verband met art. 8 EVO en art. 10 Rome I-Verordening worden vastgesteld welk recht ingevolge het EVO respectievelijk de Rome I-Verordening objectief toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst (de gebruiksvoorwaarden zonder de rechtskeuzes) geldig zou zijn.

91. Dat is, zowel onder het EVO als onder de Rome I-Verordening, Iers recht.

92. Volgens art. 4 EVO is Iers recht op de veronderstelde overeenkomst van toepassing. Ryanair is immers de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten (het ter beschikking stellen van de website), en zij had en heeft haar hoofdbestuur in Ierland (art. 4 lid 2). Voor zover niet geen sprake is van een kenmerkende prestatie, is de veronderstelde overeenkomst naar het oordeel van het hof het nauwst verbonden met Ierland, zodat ook dan Iers recht van toepassing is (art. 4 leden 1 en 5). Volgens het EVO wordt de veronderstelde overeenkomst dus beheerst door Iers recht.

93. Dat geldt ook onder de Rome I-Verordening. Voor zover de veronderstelde overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst inzake dienstverlening, wordt zij immers beheerst door het recht van het land waar dienstverlener Ryanair haar gewone verplaatsplaats heeft, dus door Iers recht (art. 4 lid 1 sub b). Voor zover de veronderstelde overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een overeenkomst inzake dienstverlening, geldt dat Iers recht van toepassing is omdat Ryanair – als partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten (het ter beschikking stellen van de website) – haar gewone verblijfplaats in Ierland had en heeft (art. 4 lid 2), terwijl niet blijkt dat de veronderstelde overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land (art. 4 lid 3). Voor zover niet kan worden gesproken over een kenmerkende prestatie, is de veronderstelde overeenkomst naar het oordeel van het hof het nauwst verbonden met Ierland, zodat ook dan Iers recht van toepassing is (art. 4 lid 4).

94. Dat betekent dat ingevolge art. 8 EVO en art. 10 Rome I-Verordening naar Iers recht moet worden beoordeeld of, in de periode van 2004 tot en met 11 augustus 2010, de gebruiksvoorwaarden tussen Ryanair en PR Aviation zijn overeengekomen door browse-wrapping.

VI. Toepassing van Iers en Nederlands recht

1. Iers recht

95. Naar Iers recht zijn, zoals hiervoor aan de orde kwam, de gebruiksvoorwaarden niet overeengekomen tussen Ryanair en PR Aviation. PR Aviation was hieraan dus niet gebonden.

2. Nederlands recht

96. Het hof merkt op dat dit onder Nederlands recht niet anders zou zijn. Aangenomen moet worden dat PR Aviation zich niet wilde binden, gezien ook het in rov. 79 overwogene. Ryanair mocht er in de in rov. 79 genoemde omstandigheden naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet op vertrouwen dat PR Aviation, door de website van Ryanair te bezoeken en aldaar gegevens te verzamelen, gebruiksvoorwaarden c.q. de rechtskeuzes daarin wilde aanvaarden die haar verbieden gegevens te verzamelen die voor een ieder gratis en vrij toegankelijk waren en juridisch door geen enkel recht werden beschermd (art. 3:35 BW).

97. De omstandigheden dat PR Aviation wist of moest weten van deze gebruiksvoorwaarden, dat zij een professionele partij is, dat zij zelf ook via browse-wrapping gebruiksvoorwaarden gebruikt(e) op haar eigen website (zie rov. 3.9 hiervoor), en dat PR Aviation naderhand expliciet is gewezen op de gebruiksvoorwaarden van Ryanair, zoals bij brief van 11 januari 2008 (zie rov. 3.10 hiervoor), doen daar niet aan af (vgl. rov. 80 hiervoor). Deze omstandigheden – ieder voor zich en ook indien tezamen genomen – kunnen immers niet met zich brengen dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen dat PR Aviation wilde aanvaarden.

98. Overigens merkt het hof, wat betreft laatstgenoemde omstandigheid, op dat Ryanair niet heeft gesteld dat zij reeds vanaf 2004 het gedrag van PR Aviation redelijkerwijs mocht opvatten als aanvaarding van de gebruiksvoorwaarden. Zij stelt slechts dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat PR Aviation de gebruiksvoorwaarden heeft aanvaard nadat deze per e-mail en per aangetekende post aan PR Aviation waren toegezonden op 21 januari 2008 (conclusie van repliek, par. 143 e.v.; memorie na cassatie en verwijzing, par. 8.10 e.v.). Daarbij vermeldt zij niet dat PR Aviation bij brief van 28 januari 2008 heeft gereageerd (productie 1 bij conclusie van antwoord), uit welke brief zij naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet mocht afleiden dat PR Aviation de gebruiksvoorwaarden wilde aanvaarden (conclusie van dupliek, par. 110).

3. Conclusie

99. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Ryanair, voor zover gebaseerd op de contractuele grondslag, moeten worden afgewezen.

100. Ten overvloede merkt het hof, naar aanleiding van hetgeen hiervoor in rov. 17 is overwogen, op dat zelfs indien wel zou moeten worden beoordeeld of sprake is van schending van punt 5 van de gebruiksvoorwaarden, dit Ryanair niet kan baten nu PR Aviation niet gebonden was aan de gebruiksvoorwaarden en dus ook niet aan punt 5 daarin. Overigens heeft Ryanair haar (door PR Aviation betwiste) stellingen in dit verband ook onvoldoende onderbouwd.

101. De vraag of PR Aviation onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ryanair is thans in deze procedure niet (meer) aan de orde (zie rov. 18 en 22 hiervoor).

102. Het bewijsaanbod van Ryanair in par. 13.1 van haar memorie na verwijzing en vermeerdering van eis is niet relevant, en zal door het hof worden gepasseerd.

VII. Slotsom en proceskosten

1. Slotsom

103. De thans voorliggende vorderingen van Ryanair – dat wil zeggen de vorderingen 1 en, voor zover gebaseerd op de contractuele grondslag, 3 – worden afgewezen.

104. Het bestreden vonnis van de rechtbank Utrecht, waarin wegens auteursrechtinbreuk een verbod met dwangsommen en een veroordeling tot betaling van schadevergoeding werd uitgesproken, kan niet in stand blijven gelet op de arresten van de Hoge Raad van 17 januari 2014 en 11 maart 2016. Het hof zal het vonnis vernietigen, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Ryanair afwijzen als hiervoor overwogen.

2. Proceskosten

105. In het bestreden vonnis van de rechtbank Utrecht is PR Aviation veroordeeld in de proceskosten van Ryanair, welke op de voet van art. 1019h Rv zijn begroot op € 25.325,80.

106. Het hof Amsterdam heeft – in zijn door de Hoge Raad vernietigde arrest – dit vonnis en de daarin opgenomen proceskostenveroordeling vernietigd en Ryanair veroordeeld in de proceskosten

107. Het hof overweegt als volgt.

108. Het vonnis van de rechtbank zal, zoals hiervoor overwogen, worden vernietigd. Dat geldt ook voor de veroordeling van PR Aviation in de proceskosten ad € 25.325,80. Dat betekent dat Ryanair dit bedrag aan PR Aviation zal moeten terugbetalen. Voorts zal het hof Ryanair veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg. Daarbij neemt het hof de begroting door het hof Amsterdam over, dus € 25.000,- voor salaris van de advocaat en op € 254,- voor griffierecht.

109. Ten aanzien van de procedure in hoger beroep – bij het hof Amsterdam, voortgezet bij dit hof – overweegt het hof dat Ryanair de (volledig) in het ongelijk gestelde partij is.Immers, voor zover haar vorderingen waren gebaseerd op auteursrecht en databankenrecht zijn deze, zo blijkt uit de arresten van de Hoge Raad en het Hof van Justitie EU, door het hof Amsterdam terecht afgewezen. Voor zover haar vorderingen waren gebaseerd op onrechtmatige daad, is Ryanair niet verder opgekomen tegen de afwijzing door het hof Amsterdam. En voor zover haar (gewijzigde) vorderingen waren gebaseerd op wanprestatie, worden zij door dit hof afgewezen.Het hof zal Ryanair daarom voor wat betreft de procedure bij het hof Amsterdam veroordelen in de door dat hof begrote proceskosten (dus € 50.713,89), en voor wat betreft de procedure bij dit hof in de proceskosten volgens het liquidatietarief (3 punten in tarief II, dus) € 2.682,-.

110. Tezamen genomen zal het hof Ryanair dus veroordelen tot betaling van een totaalbedrag van (€ 25.325,80 + € 25.254,- + € 50.713,89 + € 2.682,- =) € 103.975,69. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door PR Aviation gevorderd.

111. Ryanair heeft in haar memorie na verwijzing en vermeerdering van eis onbestreden gesteld dat zij in mei 2012 al een bedrag van € 102.745,43 (zijnde € 25.325,80 + € 25.254,- + € 50.713,89 = € 101.293,69, vermeerderd met rente) aan PR Aviation heeft betaald. Dat betekent dat Ryanair alleen nog het resterende bedrag voor de procedure na verwijzing (€ 2.682,-) zal moeten betalen aan PR Aviation.

112. Vordering 4 van Ryanair, strekkende tot terugbetaling van het eerdergenoemde bedrag van € 102.745,43, zal gelet op het voorgaande worden afgewezen. Dat geldt ook voor vordering 5.

113. PR Aviation heeft niet alleen verzocht om veroordeling van Ryanair in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, maar ook “in de kosten gemaakt in het kader van de procedure in cassatie, inclusief de kosten voor de procedure bij het Hof van Justitie, o.m. bestaande uit de volledige en daadwerkelijk gemaakte kosten ex artikel 1019h Rv.” Volgens PR Aviation brengt art. 14 van de Handhavingsrichtlijn mee dat alle proceskosten die PR Aviation in de gehele procedure heeft moeten maken, voor rekening van Ryanair komen.

114. Dit verzoek kan niet worden toegewezen. In de cassatieprocedure was PR Aviation op de grond dat de motivering van het oordeel van het hof Amsterdam dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd tegenover Ryanair, geen stand kan houden, als de in cassatie in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. Daarom is PR Aviation veroordeeld in de kosten voor die procedure en de daarmee samenhangende procedure bij het Hof van Justitie (HR 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:390, NJ 2016/174, rov. 2.5).

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 28 juli 2010,

en, opnieuw rechtdoende:

- wijst de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Ryanair af;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de proceskostenveroordeling.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.J. Schaafsma, M.Y. Bonneur en B. Smulders, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2018 in aanwezigheid van de griffier.