HR, 23-09-2011, nr. 10/01841

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het gerechtshof op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat [X] door het negeren van de identificatieplicht ten aanzien van de betreffende werknemers zich in een positie heeft gemanoeuvreerd die het haar onmogelijk maakte de benodigde kopieën van identiteitsbewijzen van deze werknemers vast te leggen, en waarin de kans op verhaal van de verschuldigde en ingehouden doch niet afgedragen loonbelasting op die werknemers tot nihil is afgenomen en dat het aan een serieus verhaalsonderzoek door [X] heeft ontbroken (r.o. 5.1.).

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 1, onderdeel C van de Wet van 26 maart 1998, Stb. 1998, 203 (‘Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet en overige andere wetten teneinde de aanspraak van vreemdelingen jegens bestuursorganen op verstrekkingen, voorzieningen, uitkeringen, ontheffingen en vergunningen te koppelen aan het rechtmatig verblijf van de vreemdeling in Nederland’), artikel 3, lid 3, Ziektewet/Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering/Werkloosheidswet en artikel 16a Besluit uitbreiding en beperking kring van verzekerden werknemersverzekeringen 1990 (‘BUB 1990’) (besluit van 23 augustus 1989, Stb. 1989, 402) en/of schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat uit de loonbelastingverklaringen en de boekhouding van [X] blijkt dat de desbetreffende werknemers premie Ziekenfondswet zijn verschuldigd, zodat het gehanteerde percentage van 129,7 inzake het eindheffingstarief dat geldt voor anonieme werknemers juist is berekend en toegepast (r.o. 5.2.).

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en/of schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat een feit of omstandigheid die hoopt tot verlaging of zelfvernietiging van de boete niet gesteld of gebleken is (r.o. 5.3.).

[X] heeft alles in het werk gesteld om de betrokken werknemers te achterhalen om de verschuldigde loonbelasting op die personen te verhalen. Alle betrokken werknemers hebben zich geïdentificeerd aan de hand van een geldig paspoort en hebben daarnaast allen een loonbelastingverklaring ingevuld en ingeleverd bij [X].

Op de bedoelde loonbelastingverklaringen hebben de personen naast hun personalia ook hun woonadres alsmede hun sofi-nummer vermeld. In een aantal gevallen is er nog aanvullende informatie van overheidsinstanties waaruit naar voren komt dat zij op de hoogte zijn van het verblijf van die personen in Nederland op de door de personen vermelde adressen op de loonbelastingverklaringen.

Uit de bij de loonbelastingverklaringen gevoegde informatie alsmede uit de terugontvangen stukken van de aangetekende brieven komt naar voren dat de personen hebben gewoond op de adressen zoals op de loonbelastingverklaringen is vermeld.

Het enkele feit dat [X] de identiteit van die medewerkers niet op — een voor de Nederlandse loonbelastingwetgeving — juiste wijze zou hebben vastgesteld, houdt niet in dat [X] zich in een positie heeft gebracht dat verhaal van de verschuldigde belasting op de desbetreffende werknemers niet mogelijk is.

Zoals hiervoor is vermeld, beschikte [X] wel over die informatie. Alleen op het moment dat de verschuldigde loonbelasting door de Belastingdienst is vastgesteld en [X] de verschuldigde loonbelasting wilde verhalen op die personen, heeft [X] moeten vaststellen dat de werknemers na de uitdiensttreding bij haar zijn vertrokken van de bij [X] bekende woon- en verblijfplaats.

In dit kader wijst [X] op de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam (24 december 2009, nr. 08/01403, LJN: BK9200). In deze uitspraak oordeelt het gerechtshof dat de verhaalsmogelijkheid ten tijde van het betalen van loon dient te bestaan. Het is volgens het gerechtshof niet van belang of de desbetreffende inhoudingsplichtige (geruime tijd) later, indien hij met naheffing wordt geconfronteerd, in staat is naam, adres en woonplaats van de belastingplichtige te achterhalen.

Tevens wijst [X] op de uitspraak van Rechtbank Haarlem (25 november 2009, nr. 09/429, LJN: BK4738). De rechtbank oordeelt in deze uitspraak dat het enkele feit dat er ID-bewijzen ontbreken nog niet met zich brengt dat de werkgever bij voorbaat heeft afgezien van verhaal of dat verhaal bij voorbaat is uitgesloten.

Op grond van het bovenstaande is [X] van mening dat wel degelijk sprake is geweest van een serieus verhaalsonderzoek. Derhalve is geen sprake van het negeren van de identificatieplicht ten aanzien van de betreffende werknemers, zodat [X] zich niet in een positie heeft gemanoeuvreerd die het haar onmogelijk maakte de benodigde kopieën van identiteitsbewijzen van deze werknemers vast te leggen, en waarin de kans op verhaal van de verschuldigde en ingehouden doch niet afgedragen loonbelasting op die werknemers tot nihil is afgenomen.

De bovengenoemde stellingen zijn in het hoger beroepschrift van 31 juli 2009 (ons kenmerk: 5259/JHPMR/00438) in onderdeel 4.1 naar voren gebracht. De uitspraak van het gerechtshof maakt in r.o. 5.1. niet duidelijk dat en in hoeverre het gerechtshof vorengenoemde argumenten heeft beoordeeld. De uitspraak biedt dan ook onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het gerechtshof, zodat de uitspraak onvoldoende met redenen is omkleed.

Het gehanteerde percentage van 129,70% hoort bij het eindheffingstarief voor anonieme werknemers die verzekerd zijn voor de Ziekenfondswet (Zfw).

De Belastingdienst stelt dat de betrokken werknemers zich hebben gelegitimeerd aan de hand van een geldig paspoort van een land van buiten de EU. Aangezien die betrokken personen geen verblijfsdocument hebben, zijn zij illegaal in Nederland.

Op grond van artikel 1, onderdeel C van de zogeheten Koppelingswet (Wet van 26 maart 1998, Stb. 1998, 203, ‘Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet en overige andere wetten teneinde de aanspraak van vreemdelingen jegens bestuursorganen op verstrekkingen, voorzieningen, uitkeringen, ontheffingen en vergunningen te koppelen aan het rechtmatig verblijf van de vreemdeling in Nederland’) zijn niet rechtmatig in Nederland verblijvende werknemers uitgesloten van toegang tot het Nederlandse sociale stelsel.

Ingevolge artikel 3, lid 3, Ziektewet/Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering/Werkloosheidswet is van de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen uitgesloten de vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van afdeling I, artikel 8, onderdeel a tot en met e, van de Vreemdelingenwet 2000. Ingevolge het bepaalde in artikel 16a Besluit uitbreiding en beperking kring van verzekerden werknemersverzekeringen 1990 (‘BUB 1990’) (besluit van 23 augustus 1989, Stb. 1989, 402) is voorts uitgesloten van verzekeringsplicht de vreemdeling die weliswaar rechtmatig in Nederland verblijf houdt, maar voor wie de werkgever niet beschikt over een tewerkstellingsvergunning op grond van de Wet arbeid vreemdelingen.

Het ontbreken van verzekeringsplicht voor de sociale verzekeringen betekent dat voor die wetten ook geen premies verschuldigd zijn. Dit is bevestigd in de wetsgeschiedenis van de Koppelingswet (Kamerstukken II, vergaderjaar 1994/1995, 24 233, nr. 3, blz. 42).

Daar de betrokken werknemers niet over een geldige tewerkstellingsvergunning als bedoeld in de Wet arbeid vreemdelingen beschikten, zijn zij mitsdien illegaal. Door de Belastingdienst is ten onrechte rekening gehouden met verschuldigde ziekenfondspremie.

Ten slotte merkt [X] op dat bij het anoniementarief van 52% het gebruteerde tarief voor eindheffing, uitgaande van een werknemer die jonger is dan 65 jaar, 108,3% (52/48 × 100) bedraagt. [X] verwijst in dit verband naar de tabel eindheffing in het Handboek Loonheffingen. De opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting is derhalve tot een te hoog bedrag vastgesteld.

De bovengenoemde stellingen zijn in het hoger beroepschrift van 31 juli 2009 (onskenmerk: 5259/JHPMR/00438) in onderdeel 4.2.4 tot en met 4.2.10 naar voren gebracht. De uitspraak van het gerechtshof maakt in r.o. 5.2. niet duidelijk dat en in hoeverre het gerechtshof vorengenoemde argumenten heeft beoordeeld. De uitspraak biedt dan ook onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het gerechtshof, zodat de uitspraak onvoldoende met redenen is omkleed. Voorts is de uitspraak strijdig met het recht doordat het gerechtshof geen aandacht heeft besteed aan het juridische gevolg van het illegaal verblijf houden in Nederland, te weten het ontbreken van verzekeringsplicht voor de hiervoor genoemde wettelijke regelingen.

[X] maakt gebruik van een externe adviseur, een boekhouder. Deze boekhouder verzorgt de gehele (loon)administratie van [X] In uw arrest Hoge Raad 1 december 2006, nr. 40 369, BNB 2007/151 oordeelt de Hoge Raad dat op grond van het voor het commune strafrecht gewezen IJzerdraad-arrest (Hoge Raad 23 februari 1954, NJ 1954, 378) wat betreft fiscale vergrijpboeten toerekening van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige in beginsel is uitgesloten. De inspecteur kan bij het opleggen van een boete niet volstaan met het bewijs van opzet of grove schuld van de adviseur. Hij dient te bewijzen dat bij de belastingplichtige zelf sprake is van opzet of grove schuld.

Hierbij is van belang dat de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en de samenwerking met die adviseur. In Hoge Raad 13 februari 2009 nr. 07/12891, BNB 2009/114 heeft u geoordeeld dat:

Tevens verwijst [X] in dit kader naar de uitspraak van Gerechtshof 's‑Gravenhage, MK 1, 16 februari 2010, nr. BK-09/00279. In deze uitspraak doet het gerechtshof de zaak af op de formulering van de Hoge Raad in het arrest BNB 2009/114. Daarnaast laat de Minister van Financiën in zijn toelichting bij de uitspraak van het gerechtshof weten af te zien van het instellen van cassatieberoep.

Voor de onderhavige zaak betekent het bovenstaande dat aan [X] geen grove schuld kan worden verweten. [X] heeft een volledig gebrek aan fiscale kennis en heeft daarom een deskundig adviseur ingeschakeld. [X] mocht erop vertrouwen dat zijn deskundige adviseur zorg zou dragen voor een correcte (loon)administratie. Niets wijst erop dat de adviseur in het verleden soortgelijke fouten heeft gemaakt, zodat van [X] geen extra mate van oplettendheid hoefde te worden verwacht. Voorts was [X] niet gehouden te controleren of zijn deskundige adviseur daadwerkelijk een juiste (loon)administratie voerde.

De bovengenoemde stellingen in onderdeel 3.3.1, 3.3.2 en 3.3.4 zijn reeds in het hoger beroepschrift van 31 juli 2009 (ons kenmerk: 5259/JHPMR/00438) in onderdeel 4.3.2 en 4.3.3 naar voren gebracht. De uitspraak van het gerechtshof maakt in r.o. 5.3. niet duidelijk dat en in hoeverre het gerechtshof vorengenoemde argumenten heeft beoordeeld. De uitspraak biedt dan ook onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het gerechtshof, zodat de uitspraak onvoldoende met redenen is omkleed. [X] is overigens van mening dat de uitspraak van het gerechtshof strijdig is met het recht nu het gerechtshof uw hiervoor aangehaalde rechtspraak niet heeft toegepast.