Hof Amsterdam, 24-12-2009, nr. 08/01043

Indien een inhoudingsplichtige – zoals zich in dezen voordoet – een verzoek doet als bedoeld in (thans) artikel 31, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1e, van de Wet op de loonbelasting 1964, en de daartoe vereiste gegevens verstrekt, moet een dergelijke verzoek in beginsel worden gehonoreerd. Het verzoek kan echter niet met succes worden gedaan indien reeds ten tijde van de uitbetaling van het loon de mogelijkheid van verhaal op de belasting¬plichtige feitelijk of rechtens niet bestond (Hoge Raad, 24 september 2004, nr. 39303, BNB 2004/414).

De last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de mogelijkheid van verhaal feitelijk bestond ligt, bij betwisting door de inspecteur, in redelijkheid op de inhoudingsplichtige. De verhaalsmogelijkheid moet voorts reeds bestaan ten tijde van het uitbetalen van het loon. Het is derhalve niet van belang of de desbetreffende inhoudingsplichtige (geruime tijd) later, indien hij met naheffing wordt geconfronteerd, in staat is naam, adres en woonplaats van de belastingplichtige te achterhalen.

Belanghebbende beschikte ten tijde van het uitbetalen van het loon aan B. slechts over summiere gegevens. In de fax d.d. 27 juni 2007 van belanghebbendes gemachtigde aan de inspecteur schrijft de gemachtigde ten aanzien van de ‘correctie B.’: “cliënt tracht nog immer NAW-gegevens te achterhalen waaruit blijkt waar de heer B. woonachtig is”. In het verslag van het hoorgesprek – dat heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2007 – is onder andere vermeld:

“De heer E. [Hof: de gemachtigde van belanghebbende] vertelt dat de heer D. (de beherend vennoot van belanghebbende) heeft geprobeerd het adres van de heer B. te achterhalen. De heer T. [Hof: aanwezig namens belanghebbende] vermoedt dat de heer B. ten tijde van de werkzaamheden voor belanghebbende woonachtig was in Afrika. (…)

De heer E. vraagt of de heer S. [Hof: aanwezig namens de Belastingdienst] kan nakijken waar de heer B. woont.”

Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende in het licht van hetgeen hiervoor is weergegeven niet in de op hem rustende, onder 4.2. bedoelde bewijslast geslaagd. Aannemelijk is veeleer dat zij over onvoldoende gegevens beschikte om verhaal ten tijde van het uitbetalen van het loon feitelijk mogelijk te doen zijn. Reeds hierom is het verzoek eindheffing achterwege te laten terecht afgewezen.

Het Hof is voorts van oordeel dat nu belanghebbende en B. kennelijk hebben afgesproken dat B. met betrekking tot de door hem verrichte werkzaamheden zou declareren op de wijze zoals hij heeft gedaan en belanghebbende daarop zonder enig voorbehoud het volledige met B. afgesproken en door hem gedeclareerde bedrag heeft uitbetaald, de verhaalsmogelijkheid voor belanghebbende ook rechtens niet bestond. Ook hierom is het verzoek eindheffing achterwege te laten terecht gepasseerd.

De mogelijkheid tot verhaal heeft ten aanzien van het loon van B. van aanvang af ontbroken. Ten aanzien van de naheffing is dat loon derhalve terecht als eindheffing¬bestand¬deel in aanmerking genomen en er is terecht nageheven naar het tabeltarief.

Ten aanzien van de boete

Belanghebbende zelf heeft B. en M. aangenomen. Zij waren verplicht tegen betaling van een overeengekomen vergoeding gedurende zekere tijd in een gezagsverhou¬ding tot belanghebbende persoonlijk arbeid te verrichten. Beiden beschikten niet over een verklaring arbeidsrelatie, en de door hen aan belanghebbende gezonden rekeningen (bijlagen 12 en 14 bij het verweerschrift in eerste aanleg) bevatten geen enkele aanwijzing dat B. en/of M. de werkzaamheden hebben verricht in het kader van een door hen geëxploi¬teer¬de onderneming. Er kan derhalve redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat sprake is van een dienstbetrekking. Dit moet belanghebbende ook hebben beseft en zo er bij haar toch twijfel zou hebben bestaan, had het op haar weg gelegen zich ter zake te informeren of laten adviseren. Zou zij dit hebben gedaan dan is nagenoeg ondenkbaar dat niet (vrijwel) onmid¬del¬lijk naar voren zou zijn gekomen dat haar handelwijze ten aanzien van de betalingen aan B. en M. onjuist was.

Door desalniettemin tot uitbetaling van de door B. en M. gedeclareerde bedragen over te gaan zonder enig bedrag aan loonheffing in te houden en af te dragen heeft belang¬hebbende dermate verregaand onzorgvuldig gehandeld dat de inspecteur haar terecht grove schuld verwijt. Een boete van 25% acht het Hof daarbij in beginsel op zijn plaats. Nu er in dezen terecht sprake is van directe brutering omdat verhaal op de werknemers van aanvang af onmogelijk was, wordt de grondslag voor de boete gevormd door de gehele naheffings¬aanslag, inclusief het daarin begrepen ‘bruteringsdeel’. Deze omstandigheid dient weliswaar in aanmerking te worden genomen bij de vraag welke boete passend en geboden is maar geeft het Hof in dezen geen aanleiding de boete te verminderen.

Anders dan de inspecteur is het Hof – met belanghebbende – van mening dat in ieder geval met de onder 2.6. aangehaalde brief waarin wordt gesproken over ‘een mogelijke boete’ de ‘criminal charge’ een aanvang neemt. De verzending van die brief moet worden aangemerkt als het moment dat vanwege de inspecteur jegens belanghebbende een handeling is verricht waaraan zij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat haar een boete zal worden opgelegd.

De ‘criminal charge’ vangt aan op 20 juni 2006. Nu de rechtbank pas op 14 augustus 2008 uitspraak heeft gedaan is de redelijke termijn overschreden.

Voor het bieden van compensatie ten aanzien van de uit de overschrijding van de redelijke termijn voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM hanteert het Hof de volgende uitgangspunten (vgl. Hof Amsterdam, 2 juli 2009, nr. 04/03329, LJN BJ1298, overweging 5.7.3.7):

Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de beslissing omtrent de onderhavige op grond van de AWR opgelegde boete is aan te merken als een besluit genomen op grond van een wettelijk voorschrift inzake belastingen in de zin van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht. De waarde per punt voor handelingen in de bezwaarfase bedraagt derhalve € 161.

Voorts is nu slechts één bezwaarschrift, één beroepschrift en één beroepschrift in appèl is ingediend en de zaak in geen enkele instantie in meer zaken is gesplitst, in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2005, nr. 38541 (BNB 2005/187) sprake van één zaak en niet van samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het hiervoor gemelde besluit, ook al heeft de zaak betrekking op meer dan één besluit. Het Hof vindt voorts geen termen aanwezig om een hogere wegingsfactor dan 1 in aanmerking te nemen.

Het vorenstaande brengt mee dat de inspecteur een juiste vergoeding heeft toegekend voor de kosten in de bezwaarfase (2 punten à € 161 = € 322). Belanghebbende heeft, nu het hoger beroep in zoverre gegrond is dat de boete moet worden verminderd tot € 2.552, recht op vergoeding van het griffierecht in beide instanties en op proceskosten op de voet van artikel 8:75 Awb.

Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de vergoeding wegens verleende rechtsbijstand gesteld op € 1.449 (indienen beroepschrift, indienen beroepschrift in appèl, verschijnen ter zitting van de rechtbank en het Hof, inlichtingen na de zitting, dat is 4,5 punten maal € 322 met wegingsfactor 1).

Heffingsrente

Tegen de heffingsrente zijn geen afzonderlijke grieven aangevoerd.