Hof Amsterdam, 08-01-2020, nr. 200.183.207/04 OK

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 1, 2 en 9 februari 2016 en van 3 juli 2017, 8 november 2017 en de andere beschikking van heden in deze zaak. Bij de beschikkingen van 1, 2 en 9 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – en onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Delco over de periode vanaf 1 januari 2015, mr. drs. W.J.M. van Andel benoemd teneinde het onderzoek te verrichten alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – Hammerstein te Amsterdam benoemd als bestuurder van Delco.

Delco heeft bij op 29 november 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.

[A] c.s. hebben bij op 10 december 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Delco niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit af te wijzen en Delco te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

[B] c.s. hebben bij op 10 december 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties laten weten het verzoekschrift van Delco te ondersteunen.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 december 2019. Aan de zijde van Delco zijn verschenen mrs. Duynstee en Drenth voornoemd alsmede Chris Yates, verbonden aan Clifford Chance en zowel solicitor in Engeland en Wales als in Hong Kong. Aan de zijde van [A] c.s. zijn mrs. Van de Muijsenbergh en Verkerk voornoemd verschenen en aan de zijde van [B] c.s. mr. Olden. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht (behoudens wat mr. Olden betreft) aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en (wat mr. Duynstee betreft) onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting heeft Delco haar verzoek gewijzigd zoals hierna onder 3.3 is verwoord.

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

Aanleiding voor het enquêteverzoek was de onenigheid tussen [A] en [B] over een drietal procedures die door Delco in Hong Kong werden gevoerd. Deze procedures betreffen – zeer verkort weergegeven – door Delco gestelde vorderingen in het kader van de afwikkeling van Delco’s belang in een onderneming in Hong Kong die zij gezamenlijk met een zekere Fang Ankong (hierna: Fang) had opgezet. In dat verband werd in de beschikking van 1 februari 2016 (r.o. 3.10) overwogen dat deze bestuurder “onder meer tot taak [zal] hebben het procesbeleid in de procedures te Hong Kong te bepalen en te beslissen over eventuele (andere) incassomaatregelen”.

Hammerstein heeft, na overleg met [A] en [B] , besloten de procedures in Hong Kong door te zetten. In die procedures neemt Delco – voor zover in dit geding van belang – de positie in dat, anders dan Fang beweert, er geen zogeheten “2010 Agreement” (een mondelinge verrekeningsafspraak) bestaat en tevens, dat er een zogenaamde “round-tripping Scheme” was, waarvan onderdeel uitmaakte dat in de boekhouding van Delco schulden aan Fang waren opgenomen die niet hoefden te worden terugbetaald, omdat ze niet werkelijk verschuldigd waren en Fang er ook geen tegenprestatie voor had verricht.

Bij beschikking van 3 juli 2017 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een getuigenverhoor gelast op de voet van artikel 2:352a BW. De getuigenverhoren hebben op 13 en 27 september 2017 plaatsgevonden ten overstaan van mr. M.M.M. Tillema als raadsheer-commissaris. [A] is op 27 september 2017 als getuige gehoord. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.

In de procedures in Hong Kong heeft de rechter thans een datum voor het indienen van witness statements bepaald, te weten op 24 januari 2020. Delco wenst dan (onder meer) een witness statement van [A] in te dienen die voldoet aan de specifieke vereisten die daaraan in de procedures in Hong Kong worden gesteld.

[A] is niet bereid een dergelijke witness statement af te geven.

Delco heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij groot belang heeft bij een witness statement van [A] , omdat hij de enige is die de stellingen van Delco ten aanzien van de “2010 Agreement” kan staven. [A] heeft geen rechtens te respecteren belang om die witness statement te weigeren; hij hoeft immers slechts te bevestigen wat hij eerder heeft verklaard. Dat [A] in andere procedures al onder ede heeft verklaard doet er niet aan af dat de witness statement in een bepaalde vorm moet zijn opgemaakt om in de procedures in Hong Kong als zodanig toelaatbaar te zijn. Het ontbreken van [A] witness statement kan in een procedure voor een Hong Kong Court bovendien leiden tot een adverse inference, te weten dat de rechter daaraan bewijs van het tegendeel ontleent. [A] weigerachtige houding is in strijd met hetgeen het vennootschappelijke belang van Delco vordert, saboteert Delco’s proceskansen in Hong Kong met potentieel grote nadelige gevolgen voor Delco (het belang van de zaak betreft enkele tientallen miljoenen euro), en frustreert bovendien de onmiddellijke voorziening die de Ondernemingskamer met de benoeming van Hammerstein heeft getroffen. Laatstgenoemde wordt door de opstelling van [A] in de uitoefening van zijn taak gehinderd, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat, aldus steeds Delco. Delco meent dat de Ondernemingskamer bevoegd is om haar verzoeken toe te wijzen, omdat de gevraagde onmiddellijke voorziening geboden is in verband met de toestand van de rechtspersoon (de vorderingen zijn het enige actief dat Delco nog heeft) en ertoe dient wanbeleid van een van de bestuurders van Delco te voorkomen althans te verhelpen.

[A] c.s. hebben bij verweerschrift vooropgesteld dat [A] bereid is in Nederland mee te werken aan een getuigenverhoor dat is verzocht en ingericht overeenkomstig de vereisten van het Haags Bewijsverdrag 1970 (Verdrag van 18 maart 1970, Trb. 1979/38), waarbij zowel Nederland als Hong Kong is aangesloten. Tevens is [A] bereid, op voorwaarde dat hij niet in Hong Kong hoeft te verschijnen om als getuige aan een cross-examination te worden blootgesteld, de volgende stukken in de procedure in Hong Kong in het geding te laten brengen:

- de tekst van zijn in een procedure op de Maagdeneilanden onder ede afgegeven verklaring waarin staat dat van de door Fang gestelde “2010 Agreement” geen sprake is, en

- de tekst van zijn ten overstaan van raadsheer-commissaris mr. Tillema onder ede afgegeven verklaring ten aanzien van het zogenaamde “Scheme”.

[A] is niet bereid tot het afleggen van een witness statement, omdat de gevolgen daarvan voor hem in de procedures in Hong Kong niet goed zijn te overzien. Hij meent dat aan het afleggen van een witness statement de verplichting kan worden gekoppeld om tijdens een zitting in Hong Kong aan een cross examination te worden onderworpen. Een getuige die aan die verplichting geen gehoor geeft maakt zich schuldig aan contempt of court met mogelijk verstrekkende gevolgen, waaronder zelfs gevangenisstraf.

Nadat [A] ter zitting heeft herhaald dat hij in geval van een rogatoire commissie onder het Haags Bewijsverdrag 1970 een verklaring zal afleggen, heeft Delco haar verzoek onder 2) ingetrokken maar wel haar verzoek onder 1) gehandhaafd, in ieder geval met betrekking tot de “2010 Agreement”. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat de procedure volgens het Haags Bewijsverdrag 1970 weliswaar een (onaantrekkelijk, want langdurig, kostbaar en met onzekerheden omgeven) alternatief vormt voor de cross-examination voor de rechter in Hong Kong, maar niet voor de aan cross-examination voorafgaande en in de procedure in Hong Kong onontbeerlijke witness statement; daardoor houdt zij ondanks de toezeggingen van [A] onverminderd belang bij haar verzoek.

[A] c.s. menen dat Delco (ook) in haar resterende verzoek primair niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Zij hebben daartoe aangevoerd dat (i) de onderhavige procedure is gestart zonder de daarvoor vereiste voorafgaande vennootschapsrechtelijke besluitvorming, (ii) het verzoek in strijd is met artikel 2:349a BW omdat het niet strekt tot een voorziening in verband met de toestand van de rechtspersoon en/of in het belang van het onderzoek en (iii) [A] als Nederlands staatburger en Nederlands ingezetene niet kan worden gedwongen als getuige op te treden in een procedure voor de rechter in Hong Kong, omdat daarvoor een wettelijke basis ontbreekt. Dat geldt temeer nu [A] naar Nederlands procesrecht als partijgetuige moet worden aangemerkt.

De Ondernemingskamer zal eerst het onder (iii) gevoerde verweer bespreken.

Het onderhavige verzoek betreft niet de inhoud van de door [A] af te leggen verklaring; deze komt ook volgens Delco neer op een bevestiging van wat [A] eerder heeft verklaard, tot welke bevestiging [A] in beginsel bereid is.

De kern van de vraag die in dit geding centraal staat is of [A] door een uitspraak van de Nederlandse rechter kan worden gedwongen (op straffe van verbeurte van dwangsommen) een witness statement af te leggen ten behoeve van een procedure voor de rechter in Hong Kong in de daarvoor vereiste vorm.

Tussen partijen is niet in geschil dat het naar het recht van Hong Kong niet mogelijk is om [A] te verplichten een dergelijke witness statement af te leggen, laat staan die verplichting af te dwingen. Het Haags Bewijsverdrag 1970 voorziet in het horen van getuigen in andere staten door middel van een rogatoire commissie, maar dat verdrag voorziet niet in andere dwangmiddelen dan die zijn voorzien in de staat waar de rogatoire commissie wordt uitgevoerd; in het onderhavige geval zou dat Nederland zijn. Onder Nederlands burgerlijk procesrecht kan [A] als partijgetuige ingevolge artikel 173 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering echter niet door gijzeling en evenmin door het opleggen van dwangsommen worden gedwongen een verklaring af te leggen (ECLI:NL:HR:2012:BV3403).

Ook uit het feit dat [A] bestuurder is van de vennootschap vloeit als zodanig geen verplichting tot het afleggen van een dergelijke witness statement voort, ook niet ingevolge artikel 2:8 BW.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat een bevel een ingezetene die naar Nederlands burgerlijk procesrecht als partijgetuige moet worden aangemerkt, een verklaring ten behoeve van een buitenlandse procedure te laten afleggen, een expliciete wettelijke grondslag behoeft. Alleen dat waarborgt dat alle (soms tegenstrijdige) belangen van de verschillende betrokkenen, hun (grond-)rechten en de toepasselijke fundamentele rechtsbeginselen op evenwichtige wijze worden afgewogen bij de vraag onder welke omstandigheden een dergelijke verplichting geldt en aan welke beperkingen deze onderhevig is. Een expliciete wettelijke basis voor een dergelijk bevel ontbreekt echter. De wettelijke bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan bezwaarlijk als dergelijke expliciete wettelijke basis worden beschouwd. Ook de grote mate van vrijheid in aanmerking nemend die de Ondernemingskamer heeft bij het bepalen welke onmiddellijke voorzieningen zij treft, gaat het de rechtsvormende taak van de Ondernemingskamer te buiten om op basis van haar bestaande bevoegdheden te voorzien in het ontbreken van de wettelijke basis aan het verzoek.

De conclusie is dat het verzoek zal worden afgewezen. De overige verweren behoeven daarom geen bespreking.

De Ondernemingskamer acht het overigens aannemelijk dat Delco belang heeft bij haar aangepaste verzoek, terwijl – in het licht van de onvoldoende bestreden uiteenzetting die Delco heeft gegeven over de gevolgen voor [A] van het afgeven van een witness statement – voorshands betwijfeld kan worden of [A] voldoende belang heeft om te weigeren een eenvoudige ontkenning van het bestaan van de “2010 Agreement” vast te leggen in de daarvoor naar het recht van Hong Kong vereiste vorm. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt evenwel dat het verzoek van Delco een rechtsvraag oproept die zich niet door een belangenafweging laat beantwoorden.

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond.

De Ondernemingskamer zal Delco als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Delco Participation B.V. af;

veroordeelt Delco Participation B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van SVO Company B.V. en [A] begroot op € 3.963.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, mr. C.C. Meijer en mr. J. den Boer, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2020.

Verweerster wordt hierna aangeduid met Delco.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 1, 2 en 9 februari 2016 en van 3 juli 2017 en 8 november 2017 in deze zaak. Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Delco over de periode vanaf 1 januari 2015, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 50.000 (exclusief btw), mr. drs. W.J.M. van Andel (hierna: Van Andel) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – mr. E. Hammerstein (hierna: Hammerstein) benoemd als bestuurder van Delco.

Bij beschikking van 3 juli 2017 heeft de Ondernemingskamer mr. K. Rutten (hierna: Rutten), naast Van Andel, benoemd als (tweede) onderzoeker in deze zaak omdat Van Andel tijdelijk in het buitenland verbleef terwijl voortvarend onderzoek was geboden.

Bij beschikking van 8 november 2018 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de onderzoekers het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 130.000 (exclusief btw).

Bij e-mail/brief aan de Ondernemingskamer van 12 december 2019 heeft Rutten verzocht hem te ontheffen uit zijn functie van onderzoeker omdat voor zijn betrokkenheid geen aanleiding meer is nu Van Andel niet langer in het buitenland verblijft.

Bij e-mail/brief aan de Ondernemingskamer van 16 december 2019 hebben Van Andel en Rutten de Ondernemingskamer verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen tot € 185.000.

Bij e-mail van 17 december 2019 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zich uiterlijk op 24 december 2019 uit te laten over de in 1.5 en 1.6 bedoelde verzoeken.

Bij e-mail aan de Ondernemingskamer van 17 december 2019 heeft Hammerstein laten weten dat van de kant van Delco geen bezwaar bestaat tegen de verzoeken. Van de overige partijen is niet vernomen.

Nu partijen noch tegen ontheffing van Rutten uit zijn functie van onderzoeker noch tegen verhoging van het onderzoeksbudget bezwaar hebben gemaakt, en verhoging van dat budget de Ondernemingskamer ook niet onredelijk voorkomt, zal de Ondernemingskamer de verzoeken toewijzen.

De Ondernemingskamer:

ontheft mr. K. Rutten, te Utrecht, uit zijn functie van onderzoeker;

verhoogt het bedrag dat het bij beschikking van 1 februari 2016 bevolen onderzoek ten hoogste mag kosten tot € 185.000 (exclusief btw);

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, mr. C.C. Meijer en mr. J. den Boer, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2020.