HR, 11-12-2020, nr. 20/00617

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

Delco Participation B.V. (hierna: Delco), opgericht in 2000, is voornamelijk actief (geweest) in de Volksrepubliek China als houdstermaatschappij van ondernemingen die zich bezighouden met de handel in recyclebare metalen.

HPL Metals B.V. (hierna: HPL) en SVO Company B.V. (hierna: SVO) zijn de persoonlijke vennootschappen van respectievelijk [verzoeker 3] (hierna: [verzoeker 3]) en [verweerder 2] (hierna: [verweerder 2]). HPL en SVO houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Delco. Zij vormen samen het bestuur en zijn gezamenlijk bevoegd Delco te vertegenwoordigen.

In 1999 hebben [verzoeker 3], [verweerder 2] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) een gezamenlijke onderneming opgericht, die later is overgegaan in Chiho-Tiande Group Limited (hierna: CT), een vennootschap naar het recht van de Kaaimaneilanden. Delco en HWH Holdings Inc. (een vennootschap gecontroleerd door [betrokkene 1], hierna: HWH) hielden elk 50% in het kapitaal van CT.

In 2012, 2014 en 2015 heeft Delco haar aandelen in het kapitaal van CT voor het grootste deel verkocht aan diverse investeerders. Een belang van 1% heeft Delco verkocht aan HWH ([betrokkene 1]).

Na de aandelenverkoop is tussen [verzoeker 3] (HPL) en [verweerder 2] (SVO) een verschil van inzicht gerezen over, kort gezegd, de afwikkeling van Delco’s belang in CT.3.

In december 2015 heeft HPL ([verzoeker 3]) namens Delco een advocatenkantoor in Hong Kong opdracht gegeven om procedures bij de High Court van Hong Kong te entameren tegen [betrokkene 1]. SVO ([verweerder 2]) heeft [verzoeker 3] bij e-mail van 19 december 2015 laten weten dat hiertoe binnen Delco geen bestuursbesluit was genomen.

Op 6 januari 2016 heeft HPL ([verzoeker 3]) op de voet van art. 2:345 BW de Ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Delco. Bij beschikking van 1 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat tussen de bestuurders van Delco een onoverbrugbaar verschil van mening bestaat over het jegens de zakenpartners/debiteuren van Delco te voeren beleid. De Ondernemingskamer heeft daarom een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Delco vanaf 1 januari 2015. Ook heeft de Ondernemingskamer bepaald dat bij wijze van onmiddellijke voorziening als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW een bestuurder van Delco wordt benoemd en dat deze bestuurder, die een beslissende stem toekomt, onder meer tot taak zal hebben het procesbeleid in de procedures te Hong Kong te bepalen.

Bij beschikking van 2 februari 2016 is [de OK-bestuurder] als derde bestuurder van Delco aangewezen (hierna: de OK-bestuurder). Hij heeft, na overleg met [verzoeker 3] en [verweerder 2], besloten de procedures in Hong Kong door te zetten.

Bij beschikking van 9 februari 2016 is mr. W.J.M. van Andel als onderzoeker aangewezen.

Bij verzoekschrift van 21 juni 2017 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht om op de voet van art. 2:352a BW vier getuigen te horen, onder wie [verweerder 2]. Deze is op 27 september 2017 ten overstaan van raadsheer-commissaris mr. M.M.M. Tillema als getuige gehoord.4.

De eind 2015 geëntameerde procedures in Hong Kong zijn nog steeds aanhangig. In geschil is met name welke afspraken tussen Delco en [betrokkene 1] zijn gemaakt over schulden en vorderingen op elkaar. Delco neemt het standpunt in dat er géén verrekeningsafspraak is gemaakt tussen Delco en [betrokkene 1] (door partijen aangeduid als de “2010 Agreement”), maar dat er wel een zogeheten “round-tripping Scheme” bestond. Onderdeel daarvan zou zijn dat in de boekhouding van Delco schulden aan [betrokkene 1] waren opgenomen die niet hoefden te worden terugbetaald, omdat ze niet werkelijk waren verschuldigd en [betrokkene 1] er ook geen tegenprestatie voor had verricht.

Delco acht het in haar belang om in deze procedures een witness statement van [verweerder 2] in te dienen waarin hij verklaart dat, kort gezegd, er met [betrokkene 1] geen verrekeningsafspraken zijn gemaakt zodat de openstaande vorderingen van Delco betaald moeten worden en dat beweerdelijke schulden van [betrokkene 1]-entiteiten in werkelijkheid niet bestaan.5.Een dergelijke witness statement zou moeten voldoen aan de specifieke vereisten die daaraan naar het procesrecht van Hong Kong worden gesteld. [verweerder 2] is echter niet bereid een dergelijke witness statement af te geven vanwege de daaraan voor hem verbonden risico’s (zie hierna, 1.17).6.

Op 29 november 2019 heeft Delco bij de Ondernemingskamer een verzoek ingediend om, voor zover in cassatie nog van belang,7.bij wijze van onmiddellijke voorziening te bevelen dat [verweerder 2] een door hem ondertekende witness statement afgeeft in de door de rechter te Hong Kong vereiste vorm, waarin hij naar beste weten verklaart over de “2010 Agreement” en de “round-tripping Scheme”, op straffe van verbeurte van dwangsommen van € 10.000 per dag, met een maximum van € 1.000.000.

Delco heeft, samengevat, aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij groot belang heeft bij de witness statement van [verweerder 2], omdat hij de enige is die de stellingen van Delco ten aanzien van de “2010 Agreement” kan staven en het ontbreken van zijn witness statement ertoe kan leiden dat de rechter ten nadele van Delco bewijs van het tegendeel aanneemt. Volgens Delco heeft [verweerder 2] geen rechtens te respecteren belang om de witness statement te weigeren, omdat hij slechts hoeft te bevestigen wat hij eerder onder ede heeft verklaard in een procedure op de Maagdeneilanden en bij het getuigenverhoor ten overstaan van mr. Tillema.

HPL en [verzoeker 3] hebben als belanghebbenden het verzoek van Delco ondersteund. De OK-bestuurder is eveneens als belanghebbende in de procedure aangemerkt.

SVO en [verweerder 2] hebben tegen het verzoek van Delco verweer gevoerd. Zij hebben betoogd dat [verweerder 2] niet bereid en ook niet gehouden is tot het afleggen van een witness statement, omdat de gevolgen daarvan voor hem niet goed zijn te overzien. Volgens [verweerders] kan aan het afleggen van een witness statement de verplichting worden gekoppeld om tijdens een trial in Hong Kong te verschijnen en daar aan een cross examination te worden onderworpen. Een getuige die aan die verplichting geen gehoor geeft, maakt zich volgens hem schuldig aan contempt of court met mogelijk verstrekkende gevolgen, waaronder gevangenisstraf. [verweerder 2] heeft zich echter wel bereid verklaard om in Nederland mee te werken aan een getuigenverhoor bij een rogatoire commissie overeenkomstig het Haags Bewijsverdrag 1970.8.

SVO en [verweerder 2] hebben bij de Ondernemingskamer drie verweren aangevoerd:

(i) Delco heeft de procedure bij de Ondernemingskamer geëntameerd zonder de daarvoor vereiste voorafgaande vennootschapsrechtelijke besluitvorming;

(ii) het verzoek is in strijd met de voorwaarden voor een onmiddellijke voorziening (art. 2:349a BW) ,omdat het niet strekt tot een voorziening in verband met de toestand van de rechtspersoon en/of in het belang van het onderzoek; en

(iii) [verweerder 2] kan als Nederlands staatsburger en Nederlands ingezetene niet worden gedwongen om op te treden als (partij)getuige in een procedure voor de rechter in Hong Kong, omdat daarvoor een wettelijke basis ontbreekt.

Bij beschikking van 8 januari 2020 heeft de Ondernemingskamer uitsluitend het meest principiële verweer, onder (iii), behandeld. Zij heeft dat verweer gegrond verklaard en het verzoek van Delco afgewezen.

In haar beschikking heeft de Ondernemingskamer eerst de kern van het geschil weergegeven:

“3.6 Het onderhavige verzoek betreft niet de inhoud van de door [verweerder 2] af te leggen verklaring; deze komt ook volgens Delco neer op een bevestiging van wat [verweerder 2] eerder heeft verklaard, tot welke bevestiging [verweerder 2] in beginsel bereid is.

De kern van de vraag die in dit geding centraal staat is of [verweerder 2] door een uitspraak van de Nederlandse rechter kan worden gedwongen (op straffe van verbeurte van dwangsommen) een witness statement af te leggen ten behoeve van een procedure voor de rechter in Hong Kong in de daarvoor vereiste vorm.”

De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat een expliciete wettelijke basis is vereist om [verweerder 2], die naar Nederlands recht als partijgetuige moet worden aangemerkt, te verplichten een verklaring af te leggen ten behoeve van een buitenlandse procedure. Een dergelijke wettelijke basis ontbreekt echter. De Ondernemingskamer heeft hiertoe het volgende overwogen:

“3.8 Tussen partijen is niet in geschil dat het naar het recht van Hong Kong niet mogelijk is om [verweerder 2] te verplichten een dergelijke witness statement af te leggen, laat staan die verplichting af te dwingen. Het Haags Bewijsverdrag 1970 voorziet in het horen van getuigen in andere staten door middel van een rogatoire commissie, maar dat verdrag voorziet niet in andere dwangmiddelen dan die zijn voorzien in de staat waar de rogatoire commissie wordt uitgevoerd; in het onderhavige geval zou dat Nederland zijn. Onder Nederlands burgerlijk procesrecht kan [verweerder 2] als partijgetuige ingevolge artikel 173 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering echter niet door gijzeling en evenmin door het opleggen van dwangsommen worden gedwongen een verklaring af te leggen (ECLI:NL:HR:2012:BV3403).

Ook uit het feit dat [verweerder 2] bestuurder is van de vennootschap vloeit als zodanig geen verplichting tot het afleggen van een dergelijke witness statement voort, ook niet ingevolge artikel 2:8 BW.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat een bevel een ingezetene die naar Nederlands burgerlijk procesrecht als partijgetuige moet worden aangemerkt, een verklaring ten behoeve van een buitenlandse procedure te laten afleggen, een expliciete wettelijke grondslag behoeft. Alleen dat waarborgt dat alle (soms tegenstrijdige) belangen van de verschillende betrokkenen, hun (grond-)rechten en de toepasselijke fundamentele rechtsbeginselen op evenwichtige wijze worden afgewogen bij de vraag onder welke omstandigheden een dergelijke verplichting geldt en aan welke beperkingen deze onderhevig is. Een expliciete wettelijke basis voor een dergelijk bevel ontbreekt echter. De wettelijke bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan bezwaarlijk als dergelijke expliciete wettelijke basis worden beschouwd. Ook de grote mate van vrijheid in aanmerking nemend die de Ondernemingskamer heeft bij het bepalen welke onmiddellijke voorzieningen zij treft, gaat het de rechtsvormende taak van de Ondernemingskamer te buiten om op basis van haar bestaande bevoegdheden te voorzien in het ontbreken van de wettelijke basis aan het verzoek.

De conclusie is dat het verzoek zal worden afgewezen. De overige verweren behoeven daarom geen bespreking.”

Met betrekking tot het belang van partijen bij het wel respectievelijk niet afgeven van de witness statement heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen:

“3.12 De Ondernemingskamer acht het overigens aannemelijk dat Delco belang heeft bij haar aangepaste verzoek, terwijl – in het licht van de onvoldoende bestreden uiteenzetting die Delco heeft gegeven over de gevolgen voor [verweerder 2] van het afgeven van een witness statement – voorshands betwijfeld kan worden of [verweerder 2] voldoende belang heeft om te weigeren een eenvoudige ontkenning van het bestaan van de “2010 Agreement” vast te leggen in de daarvoor naar het recht van Hong Kong vereiste vorm. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt evenwel dat het verzoek van Delco een rechtsvraag oproept die zich niet door een belangenafweging laat beantwoorden.”

Delco c.s. is – tijdig – in cassatie gekomen van de beschikking van de Ondernemingskamer van 8 januari 2020. [verweerders] heeft een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Inleiding: partijgetuigen

De Ondernemingskamer heeft overwogen dat [verweerder 2] naar Nederlands burgerlijk procesrecht is aan te merken als een partijgetuige (zie de in 1.21 geciteerde rov. 3.8 en 3.10).

Art. 164 Rv luidt als volgt:

“1. Ook partijen kunnen als getuige optreden.

2. Indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.

3. Indien een partij die gehouden is als getuige een verklaring af te leggen, niet ter zitting verschijnt, niet antwoordt op de haar gestelde vragen of weigert haar verklaring te ondertekenen, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.”

Het eerste lid van art. 164 Rv brengt tot uitdrukking dat een partij niet alleen als partij kan worden gehoord (bijvoorbeeld tijdens een comparitie), maar ook als getuige. Het tweede lid bepaalt dat de bewijskracht van een verklaring van een partijgetuigen onder bepaalde omstandigheden beperkt is. Slechts indien deze verklaart over feiten waarvoor de wederpartij het bewijsrisico draagt, kan de rechter aan de verklaring bewijs in het voordeel van de partijgetuige ontlenen.9.De beperkte bewijskracht van de partijgetuigenverklaring geldt niet als de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Het derde lid van art. 164 Rv bepaalt dat de partij die als getuige wordt opgeroepen, verplicht is te verschijnen en te verklaren. Indien de partijgetuige niet aan deze verplichtingen voldoet, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Anders dan een ‘gewone’ getuige, kan een partijgetuige niet in gijzeling worden genomen (zie art. 173 lid 1 Rv).10.Evenmin kan een partijgetuige worden veroordeeld te getuigen op straffe van een dwangsom.11.Ook de strafsanctie van art. 192 Sr is bij partijgetuigen terzijde gesteld.12.

Van oudsher gold in het Nederlands procesrecht dat partijen in een civiele procedure niet in hun eigen zaak konden getuigen. Reden daarvoor was dat omtrent een partij, die in zijn eigen zaak als getuige optreedt, onvoldoende waarborgen voor objectiviteit en “waarheidsliefde” bestaan om zijn verklaring als bewijs te gebruiken. Bij de voorbereiding van het nieuwe bewijsrecht is aanvankelijk aan die lijn vastgehouden.13.Gaandeweg is echter het inzicht gegroeid dat het algeheel verbieden van het gebruik van mogelijk minder betrouwbare bewijsmiddelen, zoals een partijgetuigenverklaring, een te vergaande remedie is. De belangrijkste redenen om (uiteindelijk) toch partijgetuigen toe te laten zijn de volgende geweest:14.

“– dat de verklaring van de partij zelf niet noodzakelijkerwijs of zelfs maar als regel minder betrouwbaar is, dan die van bij voorbeeld de echtgenoot of echtgenote of de naaste familieleden, waarvan het verhoor in het ontwerp nieuw bewijsrecht wèl is toegestaan;

– dat zich in de huidige rechtspraktijk verschillende veel voorkomende casusposities voordoen, waarin het als onbillijk ervaren kan worden, dat de partij-natuurlijke persoon niet onder ede gehoord kan worden, terwijl haar wederpartij, speciaal indien die rechtspersoon is, wel de aan haar zijde betrokken persoon als getuige kan voorbrengen, die materieel aan de aan het geding ten grondslag liggende feiten deelnam en toen tegenover de eerdergenoemde partij-natuurlijke persoon stond.”

De wetgever heeft de vraag wie als partijgetuige kan worden aangemerkt, net als onder het oude bewijsrecht, aan de rechter overgelaten.15.

Op 22 december 1995 heeft de Hoge Raad twee uitspraken gedaan over de vraag wie – onder het nieuwe bewijsrecht – als partijgetuige heeft te gelden.

In de zaak Reprotechniek/Traugott16.had de rechtbank een getuige (F.) als partijgetuige gekwalificeerd, omdat hij op enig moment directeur/aandeelhouder van Reprotechniek was geweest. De Hoge Raad oordeelde dat hiermee van een onjuiste rechtsopvatting was uitgegaan, omdat beslissend is het tijdstip waarop de getuige wordt gehoord en de getuige in kwestie op dat moment geen bestuurder meer was van Reprotechniek:

“3.4 (…) Nu [F.] – die in dit geding niet formele partij is en van wie niet is gesteld dat hij daarin als materiële partij optreedt – op het tijdstip waarop hij als getuige is gehoord, niet bestuurder van Reprotechniek was, terwijl niet is gesteld dat hij toen op andere gronden aan de wet of aan de statuten van Reprotechniek de bevoegdheid ontleende haar in rechte te vertegenwoordigen, kan zijn verklaring niet gelden als een verklaring van een partij-getuige in de zin van de art. 190 en 213 Rv. en is het derhalve niet juist haar als een zodanige verklaring te waarderen.”

In de zaak Masteco/Top-Pharm17.gaf de Hoge Raad een vergelijkbaar oordeel :

“3.4 (…) Nu de getuigen [G. en V.] – die in dit geding niet formele partijen zijn en van wie niet is gesteld dat zij daarin als materiële partijen optreden – op het tijdstip waarop zij als getuigen zijn gehoord, niet bestuurders van Top-Pharm waren, terwijl niet is gesteld dat zij toen op andere gronden aan de wet of aan de statuten van Top-Pharm de bevoegdheid ontleenden haar in rechte te vertegenwoordigen, zijn zij niet partijgetuigen in de zin van de art. 190 en 213 Rv.”

Volgens annotator Snijders heeft de Hoge Raad aldus de jurisprudentie omtrent partijgetuigen onder het oude bewijsrecht geprolongeerd:18.

“1. In deze zaken prolongeert de Hoge Raad de onder het oude bewijsrecht gewezen jurisprudentie over de vraag wie als partij-getuige valt aan te merken. Dat zijn: formele procespartijen, materiële procespartijen, statutaire bestuurders en andere wettelijk of statutair tot gerechtelijke vertegenwoordiging van een materiële of formele procespartij bevoegde personen.

IJkmoment vormt – en dat dient dunkt mij ook te gelden voor de hoedanigheid van formele of materiële procespartij zelf – het tijdstip waarop de beoordeelde persoon als getuige wordt gehoord, dit behoudens misbruik van recht.”

Ook in de literatuur is de heersende opvatting dat bestuurders van rechtspersonen als partijgetuigen moeten worden aangemerkt.

Asser:19.

“Partij is iedereen die als zodanig in de procedure wordt aangemerkt, dus over wiens rechten en belangen wordt geprocedeerd, de materiële partij, en de formele partij, dat wil zeggen degenen die de partij in rechte vertegenwoordigen, zoals de ouders van de minderjarige of de curator van een onder curatele gestelde.

Ook zij die zelf geen procespartij maar met de partij kunnen worden vereenzelvigd, zoals de statutaire bestuurders van een rechtspersoon, en de burgemeester van een gemeente (art. 171 lid 1 Gemeentewet), zijn voor de toepassing van art. 164 en 165 Rv te beschouwen als partij. Omdat de rechtspersoon zelf niet kan spreken moeten haar bestuurders dat doen en geldt voor hen hetzelfde regime als voor de partijgetuigen: zij hebben immers in hun hoedanigheid dezelfde procesbelangen als de procederende rechtspersoon.”

Van Nispen:20.

“De rechtspraak verruimt het partijbegrip in geval een rechtspersoon partij is. Als partijgetuige zijn aan te merken: formele procespartijen, materiële procespartijen, statutaire bestuurders en andere wettelijk of statutair tot gerechtelijke vertegenwoordiging van een materiële of formele procespartij bevoegde personen, beoordeeld naar het tijdstip waarop betrokkene als getuige wordt gehoord (HR 22 december 1995, NJ 1997/22 (Reprotechniek/Traugott) en NJ 1997/23 (Masteco/Top-Pharm)). De directeur uitvoering die niet bevoegd is de rechtspersoon in rechte te vertegenwoordigen, is niet als partijgetuige aan te merken (HR 23 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8689, JBPr 2008/41 (E&T/Hak)).”

Ik kom nu toe aan het middel. Ik begin met onderdeel 3, omdat dat is gericht tegen de kwalificatie van [verweerder 2] als partijgetuige en het (dragende) oordeel aanvecht waarom [verweerder 2] niet kan worden gedwongen een witness statement als verzocht af te leggen.

Onderdeel 3

Subonderdeel 3.1 klaagt dat de Ondernemingskamer in rov. 3.8 en 3.10 ten onrechte [verweerder 2] als partijgetuige heeft aangemerkt, waardoor hij niet door gijzeling of het opleggen van een dwangsom kan worden gedwongen een verklaring af te leggen. Delco c.s. betoogt dat de Ondernemingskamer haar oordeel heeft gebaseerd op het arrest van 6 april 2012 van de Hoge Raad (X/Karadzic)21.en daarbij heeft miskend dat het in die zaak om een wezenlijk andere situatie ging.

De klacht faalt.

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 164 Rv blijkt dat de wetgever het aan de rechtspraak heeft overgelaten om te bepalen wie als partijgetuige kan worden aangemerkt (zie hiervoor, 2.5). Uit deze rechtspraak blijkt dat personen, die op het moment dat zij als getuige worden gehoord bestuurder zijn van een rechtspersoon die partij is in de procedure, zowel onder het oude als onder het nieuwe bewijsrecht als partijgetuigen zijn aan te merken (zie hiervoor, 2.6 e.v.). [verweerder 2] was en is (middellijk) bestuurder van Delco, welke vennootschap partij is in de procedures in Hong Kong. De Ondernemingskamer heeft dan ook terecht geoordeeld dat [verweerder 2] naar Nederlands procesrecht een partijgetuige is.

De in het onderdeel ingenomen stelling dat de Ondernemingskamer dit oordeel (slechts) op het arrest van 6 april 2012 in de zaak X/Karadzic heeft gebaseerd, berust op een onvolledige lezing van de bestreden beschikking. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.8 naar dat arrest verwezen, omdat aan het slot van die rechtsoverweging wordt overwogen dat [verweerder 2] als partijgetuige niet door het opleggen van een dwangsom kan worden gedwongen een verklaring af te leggen. De Hoge Raad heeft dat in de zaak X/Karadzic voor het eerst uitgemaakt.22.Dit heeft ook te gelden voor personen die niet zelf procespartij zijn maar niettemin zijn aan te merken als partijgetuige, zoals een statutair bestuurder van een rechtspersoon.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de Hoge Raad in de aangehaalde uitspraken van 22 december 1995 het begrip ‘partijgetuige’ uitsluitend heeft uitgebreid tot bestuurders van een rechtspersoon met het oog op de beperkte bewijskracht van de verklaring van een partijgetuige (art. 164 lid 2 Rv). Er zou daarentegen onvoldoende grond bestaan voor verruiming van het partijgetuigenbegrip met het oog op de afdwingbaarheid van een getuigenverklaring van een bestuurder van een rechtspersoon, omdat (i) het principe dat een getuige niet kan worden gedwongen tegen zichzelf te verklaren in dan niet in het geding is en (ii) de reden om de afdwingbaarheid van een partijgetuigenverklaring uit te sluiten hier niet is een verklaring door de rechtspersoon zelf te vermijden.

Ik stel voorop dat in de beslissingen van 22 december 1995 het begrip ‘partijgetuige’ niet tot bestuurders van een rechtspersoon is “uitgebreid”. De Hoge Raad heeft verduidelijkt dat bestuurders van rechtspersonen ook onder het nieuwe bewijsrecht als partijgetuigen moeten worden beschouwd indien zij op het tijdstip dat zij getuigen (nog) bestuurder van de procederende rechtspersoon zijn. Net als bij andere partijgetuigen geldt bij een bestuurder van een rechtspersoon derhalve dat zijn getuigenverklaring beperkte bewijskracht heeft, maar ook dat hij niet moet kunnen worden gedwongen om tegen zichzelf als bestuurder (of tegen de rechtspersoon) een verklaring af te leggen, het nemo tenetur-beginsel. Dit elementaire beginsel lijdt geen uitzondering indien de rechtspersoon zelf wenst dat een van haar bestuurders een getuigenverklaring aflegt. Ook in dat geval kan de bestuurder niet worden gedwongen om tegen zichzelf als bestuurder te verklaren.

De vraag of [verweerder 2] als (middellijk) bestuurder van Delco – en derhalve als partijgetuige – kan worden gedwongen een verklaring af te leggen, is niet afhankelijk van de vraag welke gevolgen het afleggen van een dergelijke verklaring in concreto voor hem kan hebben. Anders zou er een systeem ontstaan waarin een bestuurder van een rechtspersoon onder bepaalde omstandigheden wel en onder andere omstandigheden niet als partijgetuige wordt aangemerkt – afhankelijk van de (voorafgaand aan het getuigenverhoor moeilijk te beantwoorden) vraag of hij mogelijk iets zal moeten verklaren dat op enig moment tegen hem zou kunnen werken. A-G Asser heeft er in conclusie vóór de arresten van 22 december 1995 reeds op gewezen dat een dergelijk ‘flexibel’ partijgetuigenbegrip minder wenselijk is:

“2.19 (…) Het liefst zou men, denk ik, voor het gehele bewijsrecht met één partijbegrip werken en de wetgever zal ook wel niets anders voor ogen hebben gestaan. In dat geval is de oude rechtspraak die beslissend achtte of men materiële of formele partij was dan wel krachtens wet of statuten bevoegd was de rechtspersoon in rechte te vertegenwoordigen, op zichzelf geenszins onbruikbaar, niettegenstaande de kritiek die men er op kan hebben. (…)

Als men het oude, formele en daarom meestal eenvoudig te controleren criterium loslaat en ook andere ‘belanghebbenden’ als partij gaat beschouwen, of voor de ene bepaling wel (…) en voor de andere niet (…), ontstaan er onzekerheden en m.i. zelfs extra ongelijkheden die ik eerlijk gezegd niet goed kan verdedigen. Ik denk dat hier het beste de eenvoud van het stelsel boven de uiterste rechtvaardigheid kan worden verkozen.”

Ik concludeer dat de klachten in onderdeel 3 falen.

Onderdeel 1

Het eerste onderdeel komt op tegen rov. 3.9 en rov. 3.12, laatste volzin, waarin de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het bestuurderschap op zichzelf noch art. 2:8 BW [verweerder 2] verplicht tot het afleggen van een witness statement en dat de vraag of sprake is van een dergelijke verplichting zich niet door een belangenafweging laat beantwoorden. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd, omdat de Ondernemingskamer op grond van art. 2:8, 2:9, 2:239 en/of 6:162 BW door middel van een concrete belangenafweging had moeten onderzoeken of uit de taakuitoefening van [verweerder 2] als bestuurder, gelet op het belang van Delco, voor hem een verplichting voortvloeit tot het afleggen van een witness statement.

De klachten falen. Uit art. 164 en 173 Rv volgt dat een partijgetuige weliswaar verplicht is een verklaring af te leggen, maar daartoe niet kan worden gedwongen. Dit betekent dat, indien een partijgetuige weigert een verklaring af te leggen, de rechter daaruit hoogstens de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht (art. 164 lid 3 Rv). Dit systeem, dat geldt voor partijgetuigen die in een Nederlandse procedure worden opgeroepen om te getuigen, geldt evenzeer voor personen die naar Nederlands recht als partijgetuigen worden aangemerkt en die worden gevraagd ten behoeve van een buitenlandse procedure te getuigen.

Voornoemd regime geldt bovendien voor alle partijgetuigen, derhalve ook voor partijgetuigen die als zodanig worden aangemerkt omdat zij bestuurder van de procederende rechtspersoon zijn. De normen neergelegd in art. 2:8 BW (aanvullende en beperkende werking redelijkheid en billijkheid), art. 2:9 BW (bestuurders zijn gehouden tot een behoorlijke taakvervulling), art. 2:239 lid 5 BW (bestuurders richten zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming) en art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) maken dit niet anders. Deze normen zijn te algemeen om de specifieke wettelijke bepalingen omtrent partijgetuigen en de rechtspraak die in dit kader is ontwikkeld opzij te zetten en vormen een onvoldoende wettelijke basis om bestuurders – in strijd met het geldende Nederlandse burgerlijk procesrecht – te dwingen als partijgetuige een verklaring af te leggen. De regel dat een partijgetuige niet kan worden gedwongen een verklaring af te leggen, geldt ongeacht welk belang een ander bij de verklaring stelt te hebben.

Het voorgaande betekent dat, zoals de Ondernemingskamer terecht heeft overwogen, aan een belangenafweging niet wordt toegekomen.

Onderdeel 2

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het onjuist is dat de Ondernemingskamer in rov. 3.10 heeft geoordeeld dat een expliciete wettelijke grondslag nodig is om een ingezetene, die naar Nederlands burgerlijk procesrecht als partijgetuige moet worden aangemerkt, een bevel te kunnen geven om een verklaring ten behoeve van een buitenlandse procedure af te leggen. De Ondernemingskamer heeft miskend dat de art. 2:8, 2:9 (jo. 2:239), 2:349a lid 2 en 6:162 BW hiertoe een voldoende wettelijke grondslag bieden, aldus de klacht.

De klacht betreft in wezen een herhaling van de klachten in onderdeel 1 en faalt om dezelfde reden.

Ook art. 2:349a lid 2 BW biedt geen wettelijke grondslag voor het verzochte bevel. Op grond van art. 2:349a lid 2 BW heeft de Ondernemingskamer de bevoegdheid een onmiddellijke voorziening te treffen indien dat in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist. Voor het treffen van dergelijke voorzieningen is blijkens de DSM-beschikking van de Hoge Raad slechts plaats indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van de gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon.23.Evenals eindvoorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW dienen onmiddellijke voorzieningen te zijn gericht op de doelstellingen van het enquêterecht.24.

Een bevel om een witness statement af te leggen in de procedures voor de rechter in Hong Kong valt daar niet onder. Ook al zou in dit geval het afleggen van een dergelijke verklaring in het belang van de vennootschap kunnen zijn (namelijk als de rechter in Hong Kong (mede) op basis daarvan in het voordeel van Delco zou oordelen), dan betekent dat nog niet dat is voldaan aan het materiële criterium van enquêterecht dat is genoemd in art. 2:349a lid 2 BW. De Ondernemingskamer is niet bevoegd een dergelijk bevel te geven.

Wat hier verder ook van zij, de Ondernemingskamer is aan dit punt niet toegekomen omdat zij het verzoek van Delco reeds (en uitsluitend) heeft afgewezen op de grond dat een wettelijke basis voor het verzochte bevel ontbreekt, terwijl voor het verzochte bevel een expliciete wettelijke grondslag is vereist.

De verwijzing van Delco c.s. naar de uitspraak van 25 juli 2019 in de zaak Prien Holding25.maakt het voorgaande niet anders. In die zaak ging het om een bevel zich te onthouden van bedreigende of lasterlijke uitlatingen of gedragingen jegens OK-functionarissen. Een dergelijk bevel betreft de gang van zaken van een enquête-onderzoek. Een bevel tot het als partijgetuige afleggen van een witness statement is van een andere orde want ziet op de externe verhouding met een derde (in dit geval [betrokkene 1], de wederpartij in de procedures in Hong Kong). Een dergelijk bevel is ook niet noodzakelijk voor het verloop van het onderzoek.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat geen expliciete wettelijke grondslag is vereist, omdat – anders dan bij de wettelijke getuigplicht van art. 173 Rv – aan de niet-naleving van de verplichtingen uit art. 2:8, 2:9 en 6:162 BW geen strafrechtelijke gevolgen zijn verbonden.

De klacht bouwt voort op de klachten in onderdeel 1 en 2, en faalt om dezelfde reden: de genoemde normen vormen een onvoldoende wettelijke grondslag om [verweerder 2] als bestuurder van Delco en derhalve als partijgetuige – in strijd met het geldende Nederlandse burgerlijke procesrecht – te dwingen om een getuigenverklaring af te leggen. Het is daarom niet relevant dat aan schending van de art. 2:8, 2:9 en 6:162 BW geen strafrechtelijke gevolgen zijn verbonden.

Delco c.s. klaagt verder dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat het verzoek om een witness statement af te leggen niet valt gelijk te stellen aan een verzoek van de rechter aan een getuige om een verklaring (onder ede) af te leggen, zoals bedoeld in art. 173 Rv.

Ook deze klacht faalt. Uit niets blijkt dat de Ondernemingskamer het voorgaande heeft miskend; Delco c.s. licht ook niet toe waaruit dit zou blijken.

Uit rov. 3.8 blijkt dat de Ondernemingskamer heeft onderkend dat (i) het hier gaat om een witness statement ten behoeve van procedures in Hong Kong, (ii) het recht van Hong Kong [verweerder 2] niet verplicht een dergelijke witness statement af te leggen, (iii) het Haags Bewijsverdrag 1970 voorziet in het horen van getuigen in andere staten door middel van een rogatoire commissie, (iv) bij het uitvoeren van de rogatoire commissie Nederlands recht van toepassing is (art. 9 Haags Bewijsverdrag 1970) en (v) naar Nederlands burgerlijk procesrecht [verweerder 2] als partijgetuige moet worden aangemerkt en niet kan worden gedwongen een verklaring af te leggen. Uit dit oordeel – dat niet onjuist is – blijkt niet dat de Ondernemingskamer het verzoek om een witness statement af te leggen heeft gelijkgesteld aan het afleggen van een verklaring (onder ede) op grond van art. 173 Rv.

Algemene klacht

Deze klacht vat in wezen de klachten in onderdeel 1 en met name onderdeel 2 samen en dient om dezelfde redenen te falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G