HR, 04-10-2013, nr. 12/01985

HR, 04-10-2013, nr. 12/01985

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 04‑10‑2013

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Geldt verzet tegen verstekarrest als memorie van antwoord, waarbij geïntimeerde incidenteel hoger beroep mag instellen buiten het door principaal hoger beroep bestreken gebied? Art. 143 e.v. Rv jo. art. 353 lid 1 Rv. Bevoegdheid Nederlandse rechter. Kan art. 767 Rv rechtsmacht verschaffen opdat schuldeiser de langs deze weg verkregen beslissing ten uitvoer kan leggen op buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen schuldenaar? Misbruik van bevoegdheid? Art. 3:13 lid 2 BW.

Partij(en)

4 oktober 2013

Eerste Kamer

nr. 12/01985

RM/GB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De rechtspersoon naar Engels recht DONGRAY INDUSTRIAL LIMITED,gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

t e g e n

de vennootschap naar vreemd recht LA GÉNÉRALE DES CARRIÈRES ET DES MINES (GÉCAMINES),gevestigd te Lubumbashi, Democratische Republiek Congo,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. A. Knigge en mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Dongray en Gécamines.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 409584/HA ZA 08-2795 van de rechtbank Amsterdam van 26 november 2008;

b. het arrest in de zaak 200.032.062/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 augustus 2009;

c. de arresten in de zaak 200.059.010/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011 en 20 december 2011.

De arresten van het hof van 22 februari 2011 en 20 december 2011 zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen laatstvermelde arresten van het hof heeft Dongray beroep in cassatie ingesteld. Gécamines heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dongray mede door mr. D. Vlasblom, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1

Dongray is een rechtspersoon naar Engels recht, gevestigd te Londen. Gécamines is een rechtspersoon naar Congolees recht, gevestigd te Lubumbashi, Congo.

Dongray vordert in dit geding op de voet van art. 767 Rv de veroordeling van Gécamines tot betaling van € 5.684.108,20 in hoofdsom en van een vertragingsrente van 15,5 % over dit bedrag. Voorafgaand aan de inleidende dagvaarding heeft Dongray conservatoir beslag gelegd ten laste van Gécamines onder twee Nederlandse bankinstellingen en onder het in Nederland gevestigde bedrijf New Skies Satellites (hierna: NSS).

3.2.1 De rechtbank heeft Gécamines bij verstek veroordeeld tot betaling van de hiervoor in 3.1 genoemde hoofdsom, maar heeft de gevorderde vertragingsrente afgewezen.

Op het door Dongray ingestelde hoger beroep heeft het hof de vertragingsrente bij verstek alsnog toegewezen.

3.2.2

Gécamines heeft verzet ingesteld tegen het verstekarrest en heeft (in incidenteel hoger beroep) een grief aangevoerd tegen de toewijzing van de vordering door de rechtbank. Zij heeft daarbij gesteld dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht kennis te nemen van de vordering van Dongray en dat Dongray misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren.

Dongray heeft in de eerste plaats betoogd dat Gécamines niet kan worden ontvangen in het incidenteel hoger beroep. Dit betoog is door het hof in zijn tussenarrest (rov. 2.4) als volgt verworpen:

“2.4. Tegen het verstekvonnis stond aanvankelijk voor Gécamines als niet verschenen gedaagde op grond van artikel 143 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verzet open, terwijl tegen dat vonnis voor Dongray op de voet van art. 332 lid 1 Rv hoger beroep openstond. Doordat Dongray van het haar toekomende rechtsmiddel gebruik heeft gemaakt (en Gécamines tevoren niet in verzet was gekomen) is voor Gécamines op grond van art. 335 lid 1 Rv weliswaar de mogelijkheid van verzet vervallen, maar komt haar het recht toe incidenteel tegen het verstekvonnis te appelleren. Omdat Gécamines aanvankelijk in hoger beroep (wederom) verstek heeft laten gaan, heeft zij in de verstekprocedure voor het hof deze mogelijkheid niet benut. Op grond van art. 147 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv is door het tegen het verstekarrest ingestelde verzet de instantie heropend en heeft het verzetexploot als de memorie van antwoord te gelden. Tegen deze achtergrond bestaat er geen goede grond te oordelen dat Gécamines thans – louter vanwege het feit dat zij aanvankelijk (ook) in hoger beroep verstek heeft laten gaan – niet het recht zou hebben incidenteel tegen het verstekvonnis te appelleren. De tot een andere conclusie strekkende stellingen van Dongray worden dan ook verworpen.”

3.2.3

Met betrekking tot het betoog van Gécamines dat de rechtbank niet bevoegd was om kennis te nemen van de vordering van Dongray, heeft het hof in zijn tussenarrest, samengevat, het volgende overwogen.

De rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan in deze zaak uitsluitend worden gebaseerd op art. 767 Rv, omdat Dongray ten laste van Gécamines conservatoir beslag heeft gelegd onder NSS. De conservatoire beslagen die door Dongray ten laste van Gécamines waren gelegd onder twee Nederlandse bankinstellingen, hebben geen doel getroffen. (rov. 2.9)

De vordering van Gécamines op NSS beloopt maximaal € 100,-- . (rov. 2.10-2.14)

Het doel van art. 767 Rv is rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland verhaalsmogelijkheden bestaan voor de schuldeiser. Uit de wetsgeschiedenis blijkt enerzijds dat zo min mogelijk inbreuk dient te worden gemaakt op de gewone bevoegdheidsregels, anderzijds dat het onwenselijk is dat vermogensbestanddelen die zich in Nederland bevinden, aan iedere executie ten laste van de rechthebbende zouden zijn onttrokken. Gezien de – zeker in relatie tot de omvang van de vordering van Dongray – zeer bescheiden omvang van de vordering van Gécamines op NSS, moet worden geconcludeerd dat voor de vordering van Dongray geen reële verhaalsmogelijkheden in Nederland aanwezig zijn. (rov. 2.16)

Het hof heeft vragen voorgelegd aan Dongray teneinde te kunnen beoordelen of Dongray misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. (rov. 2.17-2.18)

3.2.4

In zijn eindarrest heeft het hof, kort gezegd, het volgende overwogen.

Art. 767 Rv stelt niet de eis dat een beslag als in dat artikel bedoeld, tot een bepaald beloop of zelfs tot het volledige beloop van de vordering van de beslaglegger doel moet hebben getroffen, maar dat neemt niet weg dat het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter op de voet van die bepaling zijn grond vindt in de omstandigheid dat in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. Dat Dongray haar vordering op basis van een uitspraak van de Nederlandse rechter zal kunnen verhalen op in het buitenland aanwezige vermogensbestanddelen van Gécamines, speelt, gelet op de ratio van art. 767 Rv, geen rol in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter op de voet van art. 767 Rv rechtsmacht heeft. (rov. 2.3)

Gezien de antwoorden op de door het hof aan Dongray gestelde vragen, moet worden aangenomen dat Dongray ten tijde van de inleidende dagvaarding ermee bekend was dat de vordering van Gécamines op NSS maximaal € 100,-- bedroeg. (rov. 2.4)

Bij deze stand van zaken kan de conclusie geen andere zijn dan dat Dongray het beslag onder NSS uitsluitend heeft gelegd om, kennelijk met het oog op verdere internationale executiemogelijkheden, rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren, en niet om – wat de ratio is van art. 767 Rv - in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden te benutten. Nu Dongray de onderhavige bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, heeft zij misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Dongray dient daarom verstoken te blijven van de haar in art. 767 Rv toegekende mogelijkheid. (rov. 2.5)

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van de vordering van Dongray kennis te nemen. De incidentele grief van Gécamines is dus gegrond. Dit betekent dat het verstekarrest en het verstekvonnis geen stand kunnen houden. (rov. 2.7)

3.3.1

Onderdeel 1 komt op tegen de hiervoor in 3.2.2 weergegeven rov. 2.4 van het tussenarrest, waarin het hof Gécamines ontvankelijk heeft verklaard in haar incidentele hoger beroep tegen het verstekvonnis.Het onderdeel klaagt dat Gécamines, nu zij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek heeft laten gaan, geen incidenteel hoger beroep mag instellen tegen oordelen van de rechtbank die buiten het door de grieven van Dongray bestreken terrein vallen. Volgens het onderdeel kan Gécamines vanaf het moment dat Dongray hoger beroep heeft ingesteld, niet meer in verzet komen tegen het vonnis van de rechtbank. Zij mag dat, aldus het onderdeel, ook niet op “indirecte wijze” doen door incidenteel appel in te stellen in het kader van haar verzet tegen het eindarrest.

3.3.2

De klacht faalt. Het rechtsmiddel van verzet heeft als strekking dat het geding waarin verstek was verleend, wordt heropend en op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet (art. 147 lid 1 Rv). Nu de art. 143 e.v. Rv van overeenkomstige toepassing zijn op de procedure in hoger beroep, is in het onderhavige geval de appelinstantie heropend met het door Gécamines ingestelde verzet tegen het verstekarrest en heeft de verzetdagvaarding te gelden als de memorie van antwoord van Gécamines (art. 147 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv). Anders dan het onderdeel betoogt, stondhet Gécamines vrij om daarbij in incidenteel hoger beroep grieven te richten tegen onderdelen van het verstekvonnis die niet werden bestreken door de grieven van Dongray.

3.4.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter in deze zaak geen rechtsmacht kan ontlenen aan art. 767 Rv (rov. 2.16-2.17 van het tussenarrest en rov. 2.3-2.7 van het eindarrest).

Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte misbruik van bevoegdheid heeft aangenomen. Volgens het onderdeel heeft de wetgever in art. 767 Rv uitdrukkelijk voorzien in bescherming tegen mogelijk misbruik van die bevoegdheidsgrond. Die bescherming bestaat in de eerste plaats in het vereiste dat het goed waarop beslag zal worden gelegd, in het verzoekschrift en het beslagexploot uitdrukkelijk is omschreven, en voorts in de mogelijkheid dat de schuldenaar op grond van art. 705 Rv te allen tijde opheffing van het beslag kan vorderen. Tegen die achtergrond levert de omstandigheid dat het vermogensbestanddeel waarop beslag is gelegd, geen reële verhaalsmogelijkheid biedt voor de vordering waarvoor het beslag is gelegd, geen misbruik op van de bevoegdheidsgrond van art. 767 Rv, aldus nog steeds het onderdeel.

3.4.2

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat het hof – in cassatie onbestreden – heeft overwogen dat in deze zaak de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluitend kan worden gebaseerd op art. 767 Rv.

Deze bepaling heeft tot doel rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser wel verhaalsmogelijkheden bestaan. Met de regeling vanart. 767 Rv is niet beoogd de schuldeiser in Nederland een bevoegde rechter te verschaffen opdat hij de beslissing die hij langs deze weg heeft verkregen, ten uitvoer kan leggen op buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6, p. 340-342)).

Het hof heeft overwogen dat, gezien de omvang van de vordering van Gécamines op NSS van maximaal € 100,-- en gelet op de afwezigheid van andere vermogensbestanddelen van Gécamines in Nederland, alsmede de omstandigheid dat Dongray ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding met een en ander bekend was, het beslag onder NSS door Dongray niet is gelegd en vervolgd met het oog op het benutten van in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden, zodat Dongray misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheidsgrond van art. 767 Rv. In het licht van de hiervoor weergegeven ratio van art. 767 Rv geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de wetgever de in het onderdeel genoemde waarborgen in het leven heeft geroepen om misbruik van art. 767 Rv tegen te gaan, staat niet eraan in de weg dat de rechter tot het oordeel komt dat de beslaglegger zijn bevoegdheid misbruikt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW en op grond daarvan oordeelt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt ter zake van de ingestelde vordering. De klacht faalt dus.

Voor zover het onderdeel klaagt over rov. 2.6 van het eindarrest, kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien de klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede.

3.5

Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt Dongray in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gécamines begroot op € 6118,34 aan verschotten € 2.200,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013.

Conclusie 07‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Geldt verzet tegen verstekarrest als memorie van antwoord, waarbij geïntimeerde incidenteel hoger beroep mag instellen buiten het door principaal hoger beroep bestreken gebied? Art. 143 e.v. Rv jo. art. 353 lid 1 Rv. Bevoegdheid Nederlandse rechter. Kan art. 767 Rv rechtsmacht verschaffen opdat schuldeiser de langs deze weg verkregen beslissing ten uitvoer kan leggen op buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen schuldenaar? Misbruik van bevoegdheid? Art. 3:13 lid 2 BW.

12/01985

Mr. P. Vlas

Zitting, 7 juni 2013

Conclusie inzake:

de vennootschap naar Engels recht Dongray Industrial Limited,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk

(hierna: Dongray)

tegen

de rechtspersoon naar het recht van het land van zijn vestiging La Générale des Carrières et des Mines (Gécamines), gevestigd te Lubumbashi, Democratische Republiek Congo

(hierna: Gécamines)

Deze zaak heeft vooral betrekking op de vraag of de Nederlandse rechter als forum arresti krachtens art. 767 Rv rechtsmacht heeft in de hoofdzaak betreffende een vordering van ruim € 5,6 miljoen, wanneer het op de voet van art. 765 Rv gelegde vreemdelingenbeslag een vordering op een derde van maximaal € 100,- betreft.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 In het onderhavige geding vordert Dongray dat Gécamines wordt veroordeeld tot betaling van € 5.684.108,20 in hoofdsom en van een contractuele vertragingsrente van 15,5 % over genoemd bedrag. Aan deze vordering legt Dongray ten grondslag dat zij in 1999 met Gécamines een overeenkomst heeft gesloten voor de levering van grondstoffen en dat Gécamines haar betalingsverplichtingen uit die overeenkomst niet is nagekomen.

1.2 De rechtbank Amsterdam heeft Gécamines bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 26 november 2008 veroordeeld tot betaling van de gevorderde hoofdsom vermeerderd met beslag- en proceskosten; de gevorderde vertragingsrente is afgewezen. Dongray is van deze beslissing in hoger beroep gekomen.

1.3 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekarrest van 4 augustus 2009 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover daarbij de gevorderde vertragingsrente is afgewezen, en Gécamines alsnog veroordeeld tot betaling van vertragingsrente aan Dongray.

1.4 Tegen het verstekarrest van het hof is Gécamines in verzet gekomen. Voor zover van belang, heeft Gécamines bij memorie van eis in oppositie in het door Dongray ingestelde (principaal) hoger beroep gesteld en gevorderd als in die memorie vermeld, harerzijds (in incidenteel hoger beroep) gegriefd tegen het verstekvonnis, geconcludeerd dat het hof zowel het verstekarrest als het verstekvonnis zal vernietigen en zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen van Dongray kennis te nemen althans die vorderingen zal afwijzen. Gécamines heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte rechtsmacht heeft aangenomen om van de vordering van Dongray kennis te nemen, alsmede dat Dongray misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren. Dongray heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.5 Bij tussenarrest van 22 februari 2011 heeft het hof overwogen dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in dit geval uitsluitend kan worden gebaseerd op art. 767 Rv, nu Dongray op 30 mei 2008 ten laste van Gécamines conservatoir beslag heeft gelegd onder New Skies Satellites B.V. te 's-Gravenhage (hierna: NSS). De door Dongray op of rond dezelfde datum ten laste van Gécamines gelegde conservatoire beslagen onder twee Nederlandse banken hebben geen doel getroffen (rov. 2.9). Bij gebreke van door Dongray concreet gestelde feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, heeft het hof vastgesteld dat de vordering van Gécamines op NSS maximaal een bedrag van € 100 beloopt (rov. 2.10 t/m 2.14). Volgens het hof is het doel van art. 767 Rv rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. Uit de wetgeschiedenis blijkt, enerzijds, dat zo min mogelijk inbreuk dient te worden gemaakt op de gewone bevoegdheidsregels, anderzijds, dat het onwenselijk is dat zich in Nederland bevindende vermogensbestanddelen aan iedere executie ten laste van de rechthebbende zouden zijn onttrokken. Gezien de, zeker in relatie tot de omvang van de vordering van Dongray, zeer bescheiden omvang van de vordering van Gécamines op NSS van maximaal € 100,-, moet worden geconcludeerd dat voor de vordering van Dongray geen reële verhaalsmogelijkheden in Nederland aanwezig zijn (rov. 2.16). Tegen deze achtergrond rijst volgens het hof de vraag of Dongray door onder NSS beslag te leggen en vervolgens op basis daarvan de Nederlandse rechter te adiëren, de desbetreffende bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, namelijk het creëren van rechtsmacht van de Nederlandse rechter als doel in zichzelf (rov. 2.17). Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden heeft het hof de zaak aangehouden en Dongray de in rov. 2.18 van het tussenarrest vermelde vragen voorgelegd.

1.6 Bij eindarrest van 20 december 2011 heeft het hof Amsterdam het verstekarrest van 4 augustus 2009 en het verstekvonnis van 26 november 2008 vernietigd en opnieuw rechtdoende verklaard dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van de vordering van Dongray kennis te nemen. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen. Art. 767 Rv stelt niet de eis dat een beslag tot een bepaald of zelfs het volledige beloop van de vordering van de beslaglegger doel moet hebben getroffen, maar dat neemt niet weg dat het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van deze wetsbepaling zijn grond vindt in de omstandigheid dat in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan.(2) Weliswaar zal Dongray haar vordering op grond van een Gécamines veroordelende uitspraak van de Nederlandse rechter kunnen verhalen op in het buitenland aanwezige vermogensbestanddelen van Gécamines, maar zulks speelt gelet op de ratio van art. 767 Rv geen rol in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan deze bepaling (rov. 2.3). Het hof is tot de conclusie gekomen dat Dongray het beslag onder NSS uitsluitend heeft gelegd om, kennelijk met het oog op verdere internationale executiemogelijkheden, rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren en niet om (in overeenstemming met de ratio van art. 767 Rv) in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden te benutten. Nu Dongray aldus de onderhavige bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, heeft zij misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Dit betekent dat Dongray verstoken dient te blijven van de haar in art. 767 Rv toegekende mogelijkheid (rov. 2.5). Nu is komen vast te staan dat de kosten van het beslag, de daarop volgende procedure en de executie de vordering van Gécamines op NSS (in ruime mate) zullen overtreffen en op grond van (onder meer) die omstandigheid misbruik van bevoegdheid is aangenomen, kan in het midden blijven of art. 767 Rv - in het algemeen - proportionaliteit vereist tussen de waarde van de beslagen goederen en de waarde van de vordering (rov. 2.6).

1.7 Dongray heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof Amsterdam. Gécamines heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 2.4 van het tussenarrest waarin het hof Gécamines ontvankelijk heeft verklaard in het incidentele appel tegen het verstekvonnis van de rechtbank. Het middel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de rechtsstrijd in deze procedure beperkt is tot het door de grieven van Dongray ontsloten terrein (dat wil zeggen: de rentevergoeding over de gevorderde hoofdsom) en Gécamines, die zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek heeft laten gaan, niet het recht heeft om incidenteel beroep in te stellen tegen oordelen van de rechtbank in het verstekvonnis die buiten het door deze grieven ontsloten terrein liggen. Vanaf het moment dat Dongray in hoger beroep is gegaan, heeft Gécamines niet meer het recht in verzet te komen tegen het vonnis van de rechtbank; zij mag dat ook niet op 'indirecte wijze' doen door incidenteel appel in te stellen in het kader van haar verzet tegen het verstekarrest van 4 augustus 2009, aldus het middel.

2.2 Over de vraag of de oorspronkelijk gedaagde die zowel in eerste aanleg als in appel niet is verschenen gebruik kan maken van de door art. 143 jo 353 lid 1 Rv geboden mogelijkheid, kan verschillend worden gedacht.(3) Ik meen dat uit de wet voortvloeit dat aan de oorspronkelijk gedaagde deze mogelijkheid in verband met het hem toekomende recht op hoor en wederhoor moet worden geboden. Het rechtsmiddel van verzet tegen een bij verstek gewezen beslissing, zoals geregeld in art. 143 e.v. Rv voor de procedure in eerste aanleg, heeft als strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. De verzetprocedure is zowel een procedure tot heropening en voortzetting van de met het verstekvonnis geëindigde instantie als een procedure waarin een rechtsmiddel tegen een eindvonnis wordt ingesteld en behandeld.(4) Gegeven de overeenkomstige toepassing van art. 143 e.v. Rv op de procedure in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv),(5) geldt in het onderhavige geval dat de appelinstantie als heropend moet worden beschouwd met het door Gécamines ingestelde verzet tegen het verstekarrest, terwijl het exploot van verzet als memorie van antwoord zijdens Gécamines heeft te gelden (art. 147 jo. art. 353 lid 1 Rv). In de aldus heropende appelprocedure stond het Gécamines vrij om in incidenteel beroep te grieven tegen onderdelen van het vonnis van de rechtbank die niet worden geraakt door de grieven van Dongray in de procedure die tot het verstekarrest heeft geleid. Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

2.3 Onderdeel 2 keert zich tegen het in rov. 2.16 en 2.17 van het tussenarrest en rov. 2.3 t/m 2.7 van het eindarrest vervatte oordeel van het hof, dat er op neerkomt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht (internationale bevoegdheid) kan ontlenen aan art. 767 Rv. Het onderdeel betoogt, kort gezegd, dat de wetgever in art. 767 Rv uitdrukkelijk heeft voorzien in bescherming tegen mogelijk misbruik van die bevoegdheidsgrond, welke bescherming blijkt uit het vereiste dat het goed waarop beslag zal worden gelegd in het verzoekschrift en het beslagexploot uitdrukkelijk is omschreven en voorts uit de mogelijkheid dat de schuldenaar krachtens art. 705 Rv te allen tijde opheffing van het beslag kan vorderen. De omstandigheid dat het vermogensbestanddeel waarop beslag is gelegd geen reële verhaalsmogelijkheid biedt voor de vordering waarop beslag is gelegd, levert volgens het middel geen misbruik van de bevoegdheid krachtens art. 767 Rv op.

2.4 Op grond van art. 767 Rv kan de eis in de hoofdzaak, inclusief de vordering ter zake van de beslagkosten, worden ingesteld voor de rechtbank waarvan de voorzieningenrechter het verlof tot het conservatoir vreemdelingenbeslag krachtens art. 765 Rv heeft verleend, wanneer een andere weg om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen ontbreekt. Deze bevoegdheidsgrond, die bekend staat als het forum arresti, maakt deel uit van het commune Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht en komt slechts aan de orde buiten de toepassing van verdragen en EU-verordeningen (zie art. 1 en 10 Rv). In deze zaak geldt in cassatie als uitgangspunt dat geen verdrag of EU-verordening van toepassing is, zodat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluitend kan worden gebaseerd op art. 767 Rv, nu de overige bevoegdheidsgronden uit het commune Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht (art. 2 e.v. Rv) niet voor toepassing in aanmerking komen.(6) Het cassatiemiddel stelt aan de orde de vraag naar de ratio en de grenzen van het forum arresti.

2.5 Uit de geschiedenis van de parlementaire totstandkoming van art. 767 Rv kan worden afgeleid dat het forum arresti is gebaseerd op de gedachte dat de in Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar die hier te lande geen bekende woonplaats heeft, veilig moeten worden gesteld als verhaalsobject ten behoeve van de schuldeiser, hetgeen wordt bewerkstelligd door het conservatoire vreemdelingenbeslag van art. 765 Rv, terwijl dit beslag tevens een voldoende basis moet bieden voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in de hoofdzaak om te voorkomen dat het beslag doel mist wanneer zou blijken dat het niet mogelijk is om op grond van de gewone bevoegdheidsregels hier te lande in de hoofdzaak een executoriale titel te verkrijgen.(7) Het vreemdelingenbeslag schept dus competentie voor de Nederlandse rechter in de hoofdzaak met het oog op het benutten van de in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden. Zie ook rov. 2.3 van het bestreden eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat 'het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van [art. 767 Rv, A-G] zijn grond vindt in de omstandigheid dat in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan', alsmede rov. 2.16 van het bestreden tussenarrest waarin wordt overwogen dat het doel van art. 767 Rv is 'rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan'.

2.6 De wetgever heeft bij de regeling van het forum arresti niet voor ogen gehad de schuldeiser in Nederland een bevoegde rechter te verschaffen teneinde een beslissing die aldus in de hoofdzaak langs de weg van het vreemdelingenbeslag is verkregen, ten uitvoer te leggen op de buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar. Integendeel, uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever het forum arresti vooral heeft bedoeld voor gevallen waarin de beslagen vermogensbestanddelen in Nederland liggen.(8) De eventuele verhaalsmogelijkheden buiten Nederland spelen in zoverre dan ook geen rol bij het beoordelen van de op het vreemdelingenbeslag gebaseerde rechtsmacht van de Nederlandse rechter krachtens art. 767 Rv. Hierop wijst ook het hof in rov. 2.3 van het bestreden eindarrest: 'Ten slotte moge het zo zijn dat Dongray haar vordering op grond van een Gécamines veroordelende uitspraak van de Nederlandse rechter zal kunnen verhalen op in het buitenland aanwezige vermogensbestanddelen van Gécamines, het bestaan van dergelijke verhaalsmogelijkheden speelt, gelet op voormelde ratio van art. 767 Rv, geen rol in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter op de voet van art. 767 Rv rechtsmacht heeft'. Dit neemt niet weg dat een beslissing in de hoofdzaak van de krachtens art. 767 Rv bevoegde Nederlandse rechter vatbaar zou kunnen zijn voor erkenning en tenuitvoerlegging in een ander land (bijvoorbeeld in een andere EU-lidstaat op grond van de EEX-Verordening).

2.7 Tegen de achtergrond van de hiervoor uiteengezette ratio van het forum arresti, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat 'Dongray in deze zaak verstoken dient te blijven van de haar in art. 767 Rv toegekende mogelijkheid', aangezien 'Dongray het beslag onder NSS uitsluitend heeft gelegd om, kennelijk met het oog op verdere internationale executiemogelijkheden, rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren en niet om - wat de ratio van art. 767 Rv is - in Nederland bestaande vermogensbestanddelen te benutten'.(9) Gelet op de bescheiden omvang van de vordering van Gécamines op NSS van maximaal € 100 en voorts gelet op de afwezigheid van andere nog niet beslagen vermogensbestanddelen van Gécamines in Nederland(10), staat in deze procedure vast dat 'voor de vordering van Dongray geen reële verhaalsmogelijkheden in Nederland aanwezig zijn'.(11) Gegeven het feit dat het forum arresti internationaal als een exorbitant forum wordt beschouwd(12), mag de rechtsmachtscheppende werking van het vreemdelingenbeslag niet worden uitgebreid tot gevallen waarvoor art. 767 Rv niet is bedoeld, te weten gevallen waarin het forum arresti niet wordt gebruikt voor het benutten van reële verhaalsmogelijkheden in Nederland maar voor het verkrijgen van een beslissing van de Nederlandse rechter met het oog op het benutten van executiemogelijkheden in het buitenland.(13)

2.8 Het adiëren van de Nederlandse rechter in een door de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval gekenmerkte situatie waarin aanspraak wordt gemaakt op het rechtsmachtscheppende gevolg van het vreemdelingenbeslag, laat zich niet anders kwalificeren dan een oneigenlijk gebruik van het bepaalde in art. 765 jo. 767 Rv.(14) In de woorden van het hof, rov. 2.5 van het bestreden eindarrest: 'Omdat Dongray aldus de onderhavige bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, heeft zij misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW'.(15)

2.9 Uit het bovenstaande volgt dat ook onderdeel 2 tevergeefs is voorgesteld en dat derhalve de klachten van het principale cassatiemiddel niet tot cassatie kunnen leiden, waarbij nog zij opgemerkt dat het Gécamines aan belang ontbreekt bij de klacht tegen 's hofs ten overvloede gegeven overweging in rov. 2.6 van het eindarrest. Nu het principale cassatiemiddel faalt, kan het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep onbesproken blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2.1 e.v. van het arrest van het hof Amsterdam van 4 augustus 2009.

2 Naast de vordering van Gécamines op NSS van maximaal € 100,- is in rechte niet komen vast te staan dat Gécamines beschikt over andere nog niet beslagen vermogensbestanddelen in Nederland (rov. 2.3 van het eindarrest).

3 Zie Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 143 Rv, aant. 7 (P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt).

4 HR 21 april 1995, LJN: ZC1710, NJ 1995/682, m.nt. HER, rov. 3.4.

5 Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 353 Rv, aant. 2 (E. van Geuns).

6 Zie rov. 2.9. en 2.16 van het tussenarrest.

7 Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 340; J.P. Verheul, Aspekten van Nederlands internationaal beslagrecht, diss. VU Amsterdam 1968, p. 90: 'De oer-funktie van het vreemdelingenbeslag is: het verschaffen van een verhaalsobjekt aan de schuldeiser'. Op p. 130 merkt Verheul op: 'Dit instituut heeft ten doel, de crediteur een verhaalsobjekt te verschaffen. Het verhaalbeginsel is de ratio van het vreemdelingenbeslag. In het licht van deze ratio moet men de vraag beantwoorden, of het beslag jurisdictie behoort te scheppen. Het antwoord luidt dan: alleen voor zover nodig om het verhaalsobjekt te realiseren. Elke regeling die verder gaat, moet als een denaturatie van het instituut worden beschouwd'. Voorts L.Th.L.G. Pellis, Forum arresti, diss. Groningen 1993, p. 2, 29, 30, 42; J.P. Verheul/M.W.C. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deel 2, Overige verdragen/Het commune IPR, 1986, p. 102-103; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2012, nr. 220, p. 227.

8 Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 341 en 342, waar wordt opgemerkt dat 'de werking van de verkregen titel in de praktijk toch bijna altijd alleen tot Nederland beperkt is'. Zie ook Strikwerda, t.a.p., die erop wijst dat het vreemdelingenbeslag 'van oorsprong bestemd was om neringdoenden te beschermen tegen rondreizende marskramers en marktkooplui die zonder hun schulden te betalen met de noorderzon vertrokken'.

9 Zie rov. 2.5 van het eindarrest.

10 Zie rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest.

11 Zie rov. 2.16 van het tussenarrest.

12 Zie o.a. L.Th.L.G. Pellis, a.w., p. 2; conclusie A-G Strikwerda onder nr. 23, vóór HR 25 april 1997, LJN: ZC2356, NJ 1998/665, m.nt. PV.

13 Zie ook de bezwaren tegen het forum arresti in: conclusie A-G Ten Kate, voor HR 8 maart 1974, LJN: AB4128, NJ 1975/9, m.nt. W.L.H.: '(...) dat het feit dat zich hier (wellicht toevallig) een vermogensbestanddeel van een buitenlandse debiteur bevindt, wel een zeer zwakke grond oplevert om de Nederlandse rechter bevoegd te achten van de hoofdvordering, die overigens met de Nederlandse rechtssfeer geen enkele aanraking heeft, kennis te nemen. (...) Juist het feit dat het hier om een "exorbitant forum" gaat en daartegen ernstige bezwaren bestaan, is reden niet te spoedig de werking van art. 767 Rv. uit te breiden. Hier schuilt een vraag omtrent de rechterlijke economie, nl. in hoeverre de Nederlandse rechter ter beschikking gesteld moet worden om ook van deze geheel buiten de Nederlandse rechtssfeer vallende vorderingen kennis te nemen'.

14 Zie ook J.P. Verheul/M.W.C. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deel 2, Overige verdragen/Het commune IPR, 1986, p. 106: 'Als onrechtmatig moet een beslag beschouwd worden dat, gezien de geringe waarde van de beslagen goederen (...) slechts ten doel heeft rechtsmacht te scheppen'. Zo ook L.Th.L.G. Pellis, a.w., p. 49: 'Vooral met het oog op de door Nederland met andere landen gesloten executieverdragen (zoals het EEX) wilde de wetgever namelijk voorkomen, dat de rechtsmacht van het forum arresti op oneigenlijke wijze zou worden gevestigd, namelijk door het leggen van beslag onder een derde die niets - noemenswaardig - van de beslagen schuldenaar onder zich heeft of aan deze verschuldigd is'.

15 Vgl. voor misbruik van recht in de sfeer van de rechtsmacht onder de EEX-Verordening: HR 7 mei 2010, LJN: BL3651, NJ 2010/556, m.nt. Th.M. de Boer.

Beroepschrift 21‑03‑2012

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, de twintigste maart tweeduizendtwaalf, op verzoek van de rechtspersoon naar Engels recht DONGRAY INDUSTRIAL LIMITED (‘Dongray’), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van de behandelend advocaat Mr J. de Bie Leuveling Tjeenk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan het Prinses Margrietplantsoen 76, 2595 BR Den Haag, ten kantore van Mr P.A. Ruig (Ruig & Partners), welke laatste door Dongray tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

heb ik,

[…]

AAN:

de rechtspersoon naar het recht van het land van zijn vestiging LA GÉNÉRALE DES CARRIÈRES ET DES MINES (GÉCAMINES), (‘Gécamines’), zonder bekende woonplaats binnen Nederland, maar met een bekend kantooradres te 419, Boulevard Kamanyola,

Lubumbashi, Democratische Republiek Congo.

Bij het doen van dit exploot heb ik de wijze van betekening overeenkomstig artikel 55 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in acht genomen, en wel als volgt:

1.

Ik heb exploot gedaan aan het parket van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad te 's‑Gravenhage, alwaar ik voor Gécamines [twee afschriften] van dit exploot heb

□

gelaten aan:[mevrouw S. Marbus, aldaar werkzaam;]

□

achtergelaten in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten.

2.

Daarbij heb ik de onder 1. vermelde advocaat-generaal verzocht het afschrift van dit exploot aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken te zenden.

3.

Tevens heb ik een afschrift van dit exploot rechtstreeks per aangetekende post toegezonden aan het hiervoor vermelde adres van Gécamines.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, Gécamines

AANGEZEGD:

dat Dongray in cassatieberoep komt van de door het gerechtshof te Amsterdam onder zaaknummer 200.059.010/01 gewezen arresten tussen Dongray als geopposeerde en Gécamines als opposante, die zijn uitgesproken op 22 februari 2011 (het ‘Tussenarrest’) respectievelijk 20 december 2011 (het ‘Eindarrest’),

alsmede

GEDAGVAARD:

om op vrijdag tien augustus tweeduizendtwaalf (10-08-2012) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

MET AANZEGGING:

dat van Gécamines bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven ter hoogte van EUR 6.047,00;

dat in het geval een verweerder in cassatie onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, te weten EUR 302,00, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1o.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2o.

een verklaring van de raad voor rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1 van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet (met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand);

dat Gécamines ervoor moet zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de roldatum waarop Gécamines in het geding verschijnt is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar deze zaak dient dan wel ter griffie is gestort;

dat indien Gécamines op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) verschijnt maar het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de Hoge Raad tegen Gécamines verstek verleent en het door haar in het cassatieberoep gevoerde verweer buiten beschouwing laat, alsmede het recht van Gécamines om in cassatie te komen vervalt;

TENEINDE:

alsdan namens Dongray tegen voormelde arresten te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arresten op de daarin vermeide gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die arresten is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Onderdeel 1: Verzet van Gécamines

Het Hof heeft in rov. 2.4 van het Tussenarrest overwogen:

‘2.4

Tegen het verstekvonnis stond aanvankelijk voor Gécamines als niet verschenen gedaagde op grond van artikel 143 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verzet open, terwijl tegen dat vonnis voor Dongray op de voet van art 332 lid 1 Rv hoger beroep openstond. Doordat Dongray van het haar toekomende rechtsmiddel gebruik heeft gemaakt (en Gécamines tevoren niet in verzet was gekomen) is voor Gécamines op grond van art. 335 lid 1 Rv weliswaar de mogelijkheid van verzet vervallen, maar komt haar het recht toe incidenteel tegen het verstekvonnis te appelleren. Omdat Gécamines aanvankelijk in hoger beroep (wederom) verstek heeft laten gaan, heeft zij in de verstekprocedure voor het hof deze mogelijkheid niet benut. Op grond van art. 147 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv is door het tegen het verstekarrest ingestelde verzet de instantie heropend en heeft het verzetexploot als de memorie van antwoord te gelden. Tegen deze achtergrond bestaat er geen goede grond te oordelen dat Gécamines thans — louter vanwege het feit dat zij aanvankelijk (ook) in hoger beroep verstek heeft laten gaan — niet het recht zou hebben incidenteel tegen het verstekvonnis te appelleren. De tot een andere conclusie strekkende stellingen van Dongray worden dan ook verworpen.’

's Hofs oordeel is rechtens onjuist. Aangezien Gécamines zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek heeft laten gaan, is de rechtsstrijd in de onderhavige procedure, die is ingeleid met het verzetexploot van 1 februari 2010, beperkt tot het door de grieven van Dongray ontsloten terrein. Gécamines heeft niet het recht om in incidenteel appel op te komen tegen enige andere beslissing van de Rechtbank dan die welke ligt binnen het door de grieven van Dongray ontsloten terrein. Het door de grieven van Dongray ontsloten terrein betreft de door Dongray gevorderde rente. Nu de beslissing van de Rechtbank op dit punt geheel in het voordeel van Gécamines is, heeft Gécamines dit punt in haar incidenteel appel terecht niet aan de orde gesteld. Tegen de beslissingen van de Rechtbank die wél in het nadeel van Gécamines zijn, mag Gécamines geen incidenteel beroep instellen, omdat zij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek heeft laten gaan. Vanaf het moment dat Dongray in hoger beroep is gegaan, heeft Gécamines niet meer het recht in verzet te komen tegen het vonnis van de Rechtbank. Zij mag dat ook niet op ‘indirecte wijze’ doen door incidenteel appel in te stellen in het kader van haar verzet tegen het verstekarrest van 4 augustus 2009.

Onderdeel 2: bevoegdheid Nederlandse rechter

Het Hof heeft in rov. 2.16 en 2.17 van het Tussenarrest overwogen:

‘2.16

Het hof herhaalt zijn oordeel (ovenweging 2.9) dat in deze zaak de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluitend is te baseren op art. 767 Rv. Het doel van deze bepaling is rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. Uit de wetsgeschiedenis — Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv 3, 5 en 6), blz 340 — blijkt immers, enerzijds, dat zo min mogelijk inbreuk dient te worden gemaakt op de gewone bevoegdheidsregels, anderzijds, dat het onwenselijk is dat zich in Nederland bevindende vermogensbestanddelen aan iedere executie ten laste van de rechthebbende (in casu Dongray) zouden zijn onttrokken. Gezien de, zeker in relatie tot de omvang van de vordering van Dongray, wel zeer bescheiden omvang van de vordering van Gécamines op NSS (maximaal € 100,-), moet worden geconcludeerd dat voor de vordering van Dongray geen reële verhaalsmogelijkheden in Nederland aanwezig zijn.

2.17.

Tegen deze achtergrond rijst de vraag of, zoals Gécamines kennelijk heeft aangevoerd, Dongray — door onder NSS beslag te leggen en vervolgens op basis daarvan de Nederlandse rechter te adiëren — de desbetreffende bevoegdheid (die is bestemd tot het verkrijgen van verhaal in Nederland) heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (namelijk het creëren van rechtsmacht van de Nederlandse rechter als doel in zichzelf) en aldus misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van artikel 3:13 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek.’

Het Hof heeft in rov. 2.3 tot en met 2.7 van het Eindarrest overwogen:

‘2.3.

Op zichzelf is juist dat artikel 767 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet de eis stelt dat een beslag als bedoeld in dat artikel ‘tot een bepaald of zelfs het volledige beloop van de vordering van de beslaglegger’ doel moet hebben getroffen. Dat neemt echter niet weg dat, zoals overwogen onder 2.16 van het tussenarrest, het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van die wetsbepaling zijn grond vindt in de omstandigheid dat in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. Aan de (door Gécamines betwiste) stelling van Dongray dat Gécamines over nog niet beslagen vermogensbestanddelen in Nederland beschikt gaat het hof voorbij, omdat deze in het geheel niet is toegelicht of met stukken is gestaafd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat zowel het verstekvonnis als het verstekarrest uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat Gécamines onweersproken heeft gesteld dat Dongray niet uit dien hoofde executoriaal beslag heeft gelegd op een vermogensbestanddeel van Gécamines in Nederland. Ten slotte moge het zo zijn dat Dongray haar vordering op grond van een Gécamines veroordelende uitspraak van de Nederlandse rechter zal kunnen verhalen op in het buitenland aanwezige vermogensbestanddelen van Gécamines, het bestaan van dergelijke verhaalsmogelijkheden speelt, gelet op voormelde ratio van art. 767 Rv, geen rol in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter op de voet van art. 767 Rv rechtsmacht heeft.

Omdat elke bevoegdheid kan worden misbruikt, acht het hof tegen deze achtergrond zijn in het tussenarrest geformuleerde vragen, althans voor zover deze hierna zullen worden besproken, nog steeds van belang voor de (verdere) beoordeling.

2.4.

Dongray heeft de vraag of zij ten tijde van de inleidende dagvaarding, 3 juli 2008, ermee bekend was dat de beslagen onder de twee Nederlandse bankinstellingen geen doel hadden getroffen (onderdeel van vraag 1) bevestigend beantwoord. Voorts heeft zij in antwoord op vraag 4 doen weten dat zij zich voorafgaand aan de beslaglegging van 30 mei 2008 door haar Belgische advocaat. mr. P. Walravens, heeft laten informeren over de aard van de vordering op NSS. Gelet op de (bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde) brief van 4 maart 2010 van mr. Walravens en diens (onder 2.13 van het tussenarrest genoemde) opinie van (kennelijk) 15 december 2010, alsmede op ovenweging 2.14 van het tussenarrest, moet worden aangenomen dat Dongray er ten tijde van de inleidende dagvaarding mee bekend was dat de vordering van Gécamines op NSS maximaal € 100,= beliep, althans dat de kosten van het beslag, de daarop volgende procedure en de executie de vordering van Gécamines op NSS (in ruime mate) zouden overtreffen. Deze vordering van Gécamines op NSS vormde dan ook geen vermogensbestanddeel van Gécamines waarop Dongray per saldo enig verhaal kon uitoefenen. In deze zin heeft Gécamines ook bij gelegenheid van de pleidooien op 22 november 2011 gesteld (pleitnotities, sub 3.2) en in vergelijkbare zin, zij het voorzichtiger, bij haar antwoordakte na tussenarrest (sub 3.17). Dongray heeft een en ander onweersproken gelaten.

2.5.

Bij deze stand van zaken kan de conclusie geen andere zijn dan dat Dongray het beslag onder NSS uitsluitend heeft gelegd om, kennelijk met het oog op verdere internationale executiemogelijkheden, rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren en niet om — wat de ratio is van de bijzondere bevoegdheidsregel van art. 767 Rv — in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden te benutten. Omdat Dongray aldus de onderhavige bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, heeft zij misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Dit betekent dat Dongray in deze zaak verstoken dient te blijven van de haar in art. 767 Rv toegekende mogelijkheid. Aan een belangenafweging komt het hof, gezien de grond waarop misbruik van bevoegdheid is aangenomen, niet toe, anders dan Dongray in haar akte na tussenarrest (sub 12 en 13) meent.

2.6.

Nu is komen vast te staan dat de kosten van het beslag, de daarop volgende procedure en de executie de vordering van Gécamines op NSS (in ruime mate) zullen overtreffen en op grond van (onder meer) die omstandigheid misbruik van bevoegdheid is aangenomen, kan in het midden blijven of art. 767 Rv — in het algemeen — proportionaliteit tussen de waarde van de beslagen goederen en de waarde van de vordering eist. Ten overvloede wordt naar aanleiding van het desbetreffende betoog van de advocaat van Dongray bij gelegenheid van de pleidooien op 22 november 2011 overwogen dat uit (de in diens pleitnota geciteerde gedeelten van) het Advies met betrekking tot de ontwerp Verordening Brussel I [document COM (2010) 748 d.d. 14 december 2010] van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht en de Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht aan de minister van Veiligheid en Justitie van 1 juli 2011 niet kan worden afgeleid dat deze commissies van oordeel zijn dat art. 767 Rv een dergelijke eis niet stelt.’

De hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen van het Hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Ten onrechte heeft het Hof misbruik van de bevoegdheid van art. 767 Rv. door Dongray aangenomen op grond van de overweging dat de waarde van de vordering van Gécamines op NSS, zo gering is dat die vordering geen reële verhaalsmogelijkheid biedt voor de vordering van Dongray op Gécamines, en de overweging dat Dongray onvoldoende heeft toegelicht dat Gécamines overige voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen in Nederland heeft. De wetgever heeft in art. 767 Rv. uitdrukkelijk voorzien in bescherming tegen mogelijk misbruik van die bevoegdheidsgrond in geval van derdenbeslag.1. Die bescherming bestaat eruit dat de wetgever in art. 767 Rv het vereiste heeft gesteld dat het goed waarop het beslag zal worden gelegd in het verzoekschrift en het beslagexploit uitdrukkelijk is omschreven. Daarnaast kan de schuldenaar op grond van art. 705 Rv. te allen tijde opheffing van het beslag vorderen (onder andere, maar niet uitsluitend, in het geval de grenzen van art. 475a lid 1 Rv. zijn overschreden). In het licht van deze wettelijke voorzieningen levert de omstandigheid dat het vermogensbestanddeel waarop beslag is gelegd, geen reële verhaalsmogelijkheid biedt voor de vordering waarvoor beslag is gelegd, geen misbruik van de bevoegdheid ex art. 767 Rv. op, ook niet wanneer niet is gebleken van andere verhaalsmogelijkheden in Nederland. Ten onrechte oordeelt het Hof dat bevoegdheid ex art. 767 Rv alleen kan worden aangenomen wanneer het vermogensbestanddeel waarop beslag is gelegd een reële verhaalsmogelijkheid biedt dan wel gebleken is van overige (op het moment van doen van de uitspraak) bestaande reële verhaalsmogelijkheden in Nederland. De aanlegger die, zoals Dongray, beoogt met de te verkrijgen executoriale titel verhaal te zoeken op vermogensbestanddelen in Nederland waarvan het bestaan ten tijde van het voeren van de procedure nog niet bekend of aangetoond is en/of vermogensbestanddelen in andere landen waar de in Nederland te verkrijgen uitspraak voor tenuitvoerlegging vatbaar is, met name andere EU-lidstaten, maakt geen misbruik van de bevoegdheid ex art. 767 Rv. De omstandigheid dat het vermogensbestanddeel waarop beslag is gelegd, als zodanig in het desbetreffende geval geen reëel verhaal biedt en ook overigens het bestaan van reële verhaalsmogelijkheden in Nederland nog niet is aangetoond, maakt dat niet anders.

's Hofs ten overvloede gegeven overweging in rov. 2.6 van het Eindarrest dat uit het Advies met betrekking tot de ontwerp Verordening Brussel I [document COM (2010) 748 d.d. 14 december 2010] van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht en de Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht aan de minister van Veiligheid en Justitie van 1 juli 2011 niet kan worden afgeleid dat deze commissies van oordeel zijn dat art. 767 Rv niet het vereiste van proportionaliteit tussen de waarde van de beslagen goederen en de waarde van de vordering stelt, is onbegrijpelijk. Uit paragraaf 4.3.2 van dat advies blijkt dat de Staatscommissie en de Adviescommissie van oordeel zijn dat art. 25 van de ontwerp-Verordening Brussel I strengere voorwaarden kent dan art. 767 Rv. door de cumulatieve vereisten van

(i)

proportionaliteit tussen de waarden van de goederen en de waarde van de vordering, en

(ii)

voldoende nauwe verbondenheid van het geschil met de aangezochte rechter.

Zij menen dat handhaving van de minder stringente voorwaarden van art. 767 Rv. de voorkeur verdient. Deze paragraaf valt niet anders te begrijpen dan dat de Staatscommissie en de Adviescommissie van oordeel zijn dat art. 767 Rv. de onder (i) en (ii) gestelde vereisten niet stelt.

Op grond van dit middel:

vordert Dongray dat de arresten waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zullen worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Deurwaarder

De kosten van dit exploot zijn: [€ 76,17]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.