Hof Amsterdam, 20-12-2011, nr. 200.059.010/01

Het hof heeft op 22 februari 2011 een tussenarrest (verder ook: het tussenarrest) gewezen. Voor het verloop van het geding in verzet tot dan toe wordt naar dat arrest verwezen.

Ingevolge het tussenarrest heeft Dongray - onder overlegging van een productie - een akte na tussenarrest genomen, waarna Gécamines een antwoordakte na tussenarrest heeft genomen.

Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 22 november 2011 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities (andermaal) doen bepleiten, Gécamines door mr. M.J. Sturm, advocaat te Rotterdam, Dongray door haar in de kop van dit arrest genoemde advocaat.

Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

In overweging 2.18 van het tussenarrest heeft het hof Dongray een aantal vragen gesteld, teneinde de (in overweging 2.17 van dat arrest gestelde) vraag te kunnen beantwoorden of Dongray - door onder NSS beslag te leggen en vervolgens op basis daarvan de Nederlandse rechter te adiëren – de desbetreffende bevoegdheid (die is bestemd tot het verkrijgen van verhaal in Nederland) heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (namelijk het enkel - creëren van rechtsmacht van de Nederlandse rechter als doel in zichzelf) en aldus misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van artikel 3:13 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Alvorens in te gaan op de door Dongray gegeven antwoorden overweegt het hof naar aanleiding van het door Dongray gestelde in haar akte na tussenarrest, sub 5-9, als volgt.

Op zichzelf is juist dat artikel 767 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet de eis stelt dat een beslag als bedoeld in dat artikel “tot een bepaald of zelfs het volledige beloop van de vordering van de beslaglegger” doel moet hebben getroffen. Dat neemt echter niet weg dat, zoals overwogen onder 2.16 van het tussenarrest, het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van die wetsbepaling zijn grond vindt in de omstandigheid dat in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. Aan de (door Gécamines betwiste) stelling van Dongray dat Gécamines over nog niet beslagen vermogensbestanddelen in Nederland beschikt gaat het hof voorbij, omdat deze in het geheel niet is toegelicht of met stukken is gestaafd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat zowel het verstekvonnis als het verstekarrest uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat Gécamines onweersproken heeft gesteld dat Dongray niet uit dien hoofde executoriaal beslag heeft gelegd op een vermogens-bestanddeel van Gécamines in Nederland. Ten slotte moge het zo zijn dat Dongray haar vordering op grond van een Gécamines veroordelende uitspraak van de Nederlandse rechter zal kunnen verhalen op in het buitenland aanwezige vermogensbestanddelen van Gécamines, het bestaan van dergelijke verhaalsmogelijkhe-den speelt, gelet op voormelde ratio van art. 767 Rv, geen rol in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter op de voet van art. 767 Rv rechtsmacht heeft. Omdat elke bevoegdheid kan worden misbruikt, acht het hof tegen deze achtergrond zijn in het tussenarrest geformuleerde vragen, althans voor zover deze hierna zullen worden besproken, nog steeds van belang voor de (verdere) beoordeling.

Dongray heeft de vraag of zij ten tijde van de inleidende dagvaarding, 3 juli 2008, ermee bekend was dat de beslagen onder de twee Nederlandse bankinstellingen geen doel hadden getroffen (onderdeel van vraag 1) bevestigend beantwoord. Voorts heeft zij in antwoord op vraag 4 doen weten dat zij zich voorafgaand aan de beslaglegging van 30 mei 2008 door haar Belgische advocaat. mr. P. Walravens, heeft laten informeren over de aard van de vordering op NSS. Gelet op de (bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde) brief van 4 maart 2010 van mr. Walravens en diens (onder 2.13 van het tussenarrest genoemde) opinie van (kennelijk) 15 december 2010, alsmede op overweging 2.14 van het tussenar-rest, moet worden aangenomen dat Dongray er ten tijde van de inleidende dagvaarding mee bekend was dat de vordering van Gécamines op NSS maximaal € 100,= beliep, althans dat de kosten van het beslag, de daarop volgende procedure en de executie de vordering van Gécamines op NSS (in ruime mate) zouden overtreffen. Deze vordering van Gécamines op NSS vormde dan ook geen vermogensbestanddeel van Gécamines waarop Dongray per saldo enig verhaal kon uitoefenen. In deze zin heeft Gécamines ook bij gelegenheid van de pleidooien op 22 november 2011 gesteld (pleitnotities, sub 3.2) en in vergelijkbare zin, zij het voorzichtiger, bij haar antwoordakte na tussenarrest (sub 3.17). Dongray heeft een en ander onweersproken gelaten.

Bij deze stand van zaken kan de conclusie geen andere zijn dan dat Dongray het beslag onder NSS uitsluitend heeft gelegd om, kennelijk met het oog op verdere internationale executiemogelijkheden, rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren en niet om – wat de ratio is van de bijzondere bevoegdheidsregel van art. 767 Rv - in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden te benutten. Omdat Dongray aldus de onderhavige bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, heeft zij misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Dit betekent dat Dongray in deze zaak verstoken dient te blijven van de haar in art. 767 Rv toegekende mogelijkheid. Aan een belangenafweging komt het hof, gezien de grond waarop misbruik van bevoegdheid is aangenomen, niet toe, anders dan Dongray in haar akte na tussenarrest (sub 12 en 13) meent.

Nu is komen vast te staan dat de kosten van het beslag, de daarop volgende procedure en de executie de vordering van Gécamines op NSS (in ruime mate) zullen overtreffen en op grond van (onder meer) die omstandigheid misbruik van bevoegdheid is aangenomen, kan in het midden blijven of art. 767 Rv – in het algemeen - proportionaliteit tussen de waarde van de beslagen goederen en de waarde van de vordering eist. Ten overvloede wordt naar aanleiding van het desbetreffende betoog van de advocaat van Dongray bij gelegenheid van de pleidooien op 22 november 2011 overwogen dat uit (de in diens pleitnota geciteerde gedeelten van) het Advies met betrekking tot de ontwerp Verordening Brussel I [document COM (2010) 748 d.d. 14 december 2010] van de Staatscommissie voor het Inter-nationaal Privaatrecht en de Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht aan de minister van Veiligheid en Justitie van 1 juli 2011 niet kan worden afgeleid dat deze commissies van oordeel zijn dat art. 767 Rv een dergelijke eis niet stelt.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van de vordering van Dongray kennis te nemen. De desbetreffende incidentele grief van Gécamines is dus gegrond. Dit betekent dat het verstekarrest en het verstekvonnis geen stand kunnen houden en dat in overeenstemming met voormelde slotsom dient te worden beslist. Hieruit volgt tevens dat het principaal hoger beroep, dat betrekking heeft op de door Gécamines over de hoofdsom te betalen rente, geen succes heeft. Alle andere stellingen van partijen kunnen onbesproken blijven, terwijl het bewijsaanbod van Dongray als te algemeen en te vaag van de hand moet worden gewezen.

Dongray zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg, het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep. De kosten van het verzetexploot zullen echter – bij gebreke van een uitleg voor haar aanvankelijke niet verschijnen in hoger beroep - voor rekening van Gécamines worden gelaten.

Het hof:

vernietigt het onder zaaknummer 200.032.062/01 door dit hof tussen partijen gewezen verstekarrest van 4 augustus 2009, waarvan verzet, en opnieuw rechtdoende:

vernietigt het onder zaaknummer/rolnummer 409584/HA ZA 08-2795 tussen partijen gewezen verstekvonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 november 2008, waarvan (principaal en incidenteel) hoger beroep en, opnieuw rechtdoende:

verklaart dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van de vordering van Dongray kennis te nemen;

verwijst Dongray in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Gécamines gevallen en tot op heden begroot op nihil;

verwijst Dongray in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Gécamines gevallen en tot op heden begroot op € 6.190,= wegens verschotten en € 4.580,= wegens salaris van de advocaat;

verwijst Dongray in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Gécamines gevallen en tot op heden begroot op € 13.740,= wegens salaris van de advocaat;

veroordeelt Dongray tot de betaling van de wettelijke rente over voormelde bedragen, indien en voor zover deze niet zijn betaald binnen acht dagen na betekening van dit arrest, zulks tot de dag der voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en D. Kingma, en is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011 door de rolraadsheer.