Hof Amsterdam, 22-02-2011, nr. 200.059.010/01

Gécamines is bij exploot van 1 februari 2010, met producties, in verzet gekomen van het in deze zaak door dit hof onder zaaknummer 200.032.062/01 gewezen verstekarrest van 4 augustus 2009 (verder ook: het verstekarrest) op het door Dongray ingestelde hoger beroep tegen het onder zaaknummer/rolnummer 409584/HA ZA 08-2795 gewezen verstekvonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 november 2008 (verder ook: het verstek-vonnis). Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot de datum van het verstekarrest wordt naar dat arrest verwezen.

Voor zover thans van belang, heeft Gécamines bij memorie van eis in oppositie in het door Dongray ingestelde (principaal) hoger beroep gesteld en gevorderd als in die memorie vermeld, harerzijds (in incidenteel hoger beroep) een uit een aantal onderdelen bestaande grief tegen het verstekvonnis aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof zowel het verstekarrest als het verstekvonnis zal vernietigen en zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen van Dongray kennis te nemen, althans die vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Dongray in de kosten van – naar het hof begrijpt – beide instanties, met wettelijke rente daarover.

Nadat Dongray - onder overlegging van producties – een akte en Gécamines een antwoordakte had genomen, heeft de rolraadsheer bij beslissing van 18 mei 2010, voor zover thans van belang, de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord van Dongray in incidenteel hoger beroep.

Vervolgens heeft Dongray bij memorie verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof Gécamines niet-ontvankelijk zal verklaren in het incidenteel hoger beroep, althans dat beroep, met bekrachtiging in zoverre van het verstekvonnis, zal verwerpen en Gécamines in de kosten van dat beroep zal veroordelen.

Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 16 december 2010 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, Gécamines door mr. M.J. Sturm, advocaat te Rotterdam, Dongray door haar in de kop van dit arrest genoemde advocaat. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Tot goed begrip van de zaak wordt allereerst verwezen naar de overwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het verstekarrest, met dien verstande dat onder 2.1 per abuis niet is vermeld dat Dongray aanspraak maakt op samengestelde rente en (aldus) een bedrag vordert van € 13.493.581,20 (hoofdsom plus contractuele vertragingsrente tot 13 februari 2008), vermeerderd met een vertragingsrente van 15,5% daarover, te rekenen vanaf

Bij het verstekarrest heeft het hof, de grieven van Dongray gegrond achtend, het verstekvonnis vernietigd, voor zover daarbij de door Dongray gevorderde rente is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Gécamines veroordeeld om

“aan Dongray ter zake van met ingang van 12 februari 2002 ver-schenen vertragingsrente te betalen een bedrag van € 7.809.473,-, plus een rente van 15,5% over € 5.684.108,20 te rekenen vanaf

Het hof zal allereerst ingaan op het uitvoerige betoog van Dongray dat Gécamines niet in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep kan worden ontvangen.

Tegen het verstekvonnis stond aanvankelijk voor Gécamines als niet verschenen gedaagde op grond van artikel 143 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verzet open, terwijl tegen dat vonnis voor Dongray op de voet van art. 332 lid 1 Rv hoger beroep openstond. Doordat Dongray van het haar toekomende rechtsmiddel gebruik heeft gemaakt (en Gécamines tevoren niet in verzet was gekomen) is voor Gécamines op grond van art. 335 lid 1 Rv weliswaar de mogelijkheid van verzet vervallen, maar komt haar het recht toe incidenteel tegen het verstekvonnis te appelleren. Omdat Gécamines aanvankelijk in hoger beroep (wederom) verstek heeft laten gaan, heeft zij in de verstekprocedure voor het hof deze mogelijkheid niet benut. Op grond van art. 147 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv is door het tegen het verstekarrest ingestelde verzet de instantie heropend en heeft het verzetexploot als de memorie van antwoord te gelden. Tegen deze achtergrond bestaat er geen goede grond te oordelen dat Gécamines thans - louter vanwege het feit dat zij aanvankelijk (ook) in hoger beroep verstek heeft laten gaan - niet het recht zou hebben incidenteel tegen het verstekvonnis te appelleren. De tot een andere conclusie strekkende stellingen van Dongray worden dan ook verworpen.

Het door Dongray tegen het verstekvonnis ingestelde hoger beroep had en heeft uitsluitend betrekking op de door Dongray gevorderde rente, voor zover door de rechtbank afgewezen. De door Gécamines in hoger beroep geponeerde stellingen en tegen het verstekvonnis opgeworpen incidentele grief hebben echter een verder gaande strekking en zullen daarom eerst worden besproken.

In haar memorie van eis in oppositie, herhaald bij pleidooi, heeft Gécamines allereerst aangevoerd dat mr. Wiersma niet bevoegd is Dongray in dit geding te vertegen-woordigen en dat dit ertoe leidt dat Dongray in haar vordering niet kan worden ontvangen. Deze stelling moet, zo merkt het hof ter voorkoming van misverstanden op, worden onderscheiden van de – zo nodig in een later stadium van dit geding te bespreken – stelling van Gécamines dat Dongray evenmin in haar vordering kan worden ontvangen, omdat zij daarbij geen belang heeft vanwege het feit dat Hannover Reinsurance Africa Limited (verder: Hannover Re) in haar rechten is gesubrogeerd.

Mr. Wiersma stelt in de memorie van antwoord in inciden-teel appel dat hij sinds 3 oktober 2003 door Hannover Re (als gesubrogeerd herverzekeraar van Dongray) is geïnstrueerd om, kort gezegd, op naam van Dongray de onderhavige vordering geldend te maken, alsmede, dat Dongray hiervan op de hoogte was en ermee akkoord is gegaan. Aldus stelt hij tevens dat hij bevoegd was en is Dongray in dit geding te vertegenwoordigen. Mede in aanmerking genomen dat een advocaat in beginsel op zijn woord wordt geloofd, ziet het hof in de omstandigheden dat mr. Wiersma feitelijk is geïnstrueerd door Hannover Re en dat – mogelijk - slechts Hannover Re belang bij de vordering heeft, geen aanleiding de vertegenwoordigingsbevoegdheid van mr. Wiersma in twijfel te trekken. Het hof merkt daarbij ten overvloede op dat de aanleiding voor de twijfel van Gécamines over de bevoegdheid van mr. Wiersma, te weten het door haar van de liquidator van Dongray ontvangen bericht dat Dongray per 29 april 2009 is ontbonden en opgehouden te bestaan, aan belang heeft ingeboet. Uit de door Dongray bij pleidooi overgelegde en door Gécamines niet betwiste – stukken is immers gebleken, kort gezegd, dat Dongray sinds 26 oktober 2010 weer in het Engelse handelsregister is ingeschreven en dat daaruit volgt dat zij geacht kan worden na 28 april 2009 te zijn blijven bestaan. De conclusie is dat het hof ervan uitgaat dat mr. Wiersma bevoegd is Dongray in dit geding te vertegenwoordigen.

Gécamines voert, voorts, aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij bevoegd is van de vordering van Dongray kennis te nemen en betoogt in dit verband dat Dongray misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door bevoegd-heid van de Nederlandse rechter te creëren. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Bij gebreke van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen is in deze zaak de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluitend te baseren op art. 767 Rv, en wel omdat Dongray, op 30 mei 2008, ten laste van Gécamines conservatoir beslag heeft gelegd onder New Skies Satellites B.V. (verder: NSS) te ’s-Gravenhage. Tussen partijen staat vast dat door Dongray op of rond de zojuist genoemde datum ten laste van Gécamines gelegde conservatoire beslagen onder een tweetal Nederlandse bankinstellingen (vgl. inleidende dagvaar-ding, sub 10) geen doel hebben getroffen.

In het desbetreffende verzoekschrift van 27 mei 2008 (productie 4 bij de akte in eerste aanleg van 15 oktober 2008) heeft Dongray, voor zover thans van belang, het volgende gesteld:

“5. Verzoekster (Dongray; hof) (...) verzoekt U Edelachtbare haar, (...) verlof te verlenen tot het doen leggen van de derden-beslagen ten laste van Gecamines onder de navolgende entiteiten en vennootschappen die (onder meer) nader te noemen gelden en/of geldswaarden en/of waardepapieren en/of zaken aan Gecamines ver-schuldigd zijn en/of onder zich hebben en/of zullen verkrijgen:

(...)

De door NSS op 23 juni 2008 afgelegde verklaring als bedoeld in de artt. 475 lid 2 en 476a Rv houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:

“Tussen de derde (NSS; hof) en de schuldenaar (Gécamines; hof) bestaat/bestaan (nog) de volgende rechtsverhouding(en): New Skies Satellites (“NSS”) is sinds 11 augustus 2004 op grond van de Belgische wet schuldenaar van Gecamines op grond van een beslag-procedure in België. De begroting van de vordering van Gecamines op NSS volgt uit de Belgische wet en is nog niet definitief.”

In zijn door Gécamines als productie G5 bij pleidooi overgelegde brief van 10 december 2010, die het hof – anders dan Dongray wenst – bij de beoordeling zal betrekken omdat Dongray daarop - als onder 2.13 te melden - uitvoerig heeft gereageerd, merkt prof. dr. Hakim Boularbah (verbonden aan de Université Libre de Bruxelles) onder meer het volgende op:

“Indien een derde-beslagene om vergoeding vraagt van kosten (als bedoeld in artikel 1454 van het Belgisch gerechtelijk wetboek; hof), kan hij deze kosten zelf begroten. Er is immers geen wettelijk bepaald tarief voor de onkostenvergoeding van een verklaring van derden-beslag. Door de band genomen, varieert het gevorderde bedrag meestal tussen 50 en 100 EURO.

(...)

(...) het (...) gaat om gemiddeld 50 à 75 EURO.”

P. Walravens, verbonden aan het Belgische (advocaten-) kantoor Verhaegen Walravens, wijst er in zijn (uit randnummer 19 van de pleitnota van Dongray te kennen) opinie op dat (lees:) artikel 6 aanhef en sub 5 van het van 30 november 1970 daterende Belgische Koninklijk besluit tot vaststelling van het tarief van de invorderbare kosten bedoeld in artikel 1022 van het gerechtelijk wetboek te dezen in een forfaitair bedrag van 500 BEF (€ 12,39; hof) voorzag, en dat dit Koninklijk besluit, opgeheven bij Koninklijk besluit van 26 oktober 2007, nog gold op 18 augustus 2004, de dag dat Dongray in de Belgische procedure haar verklaring als derde-beslagene heeft afgelegd.

Bij gebreke van door Dongray concreet gestelde feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen leidt het hof uit wat het onder 2.10 tot en met 2.13 heeft overwogen af, dat de vordering van Gécamines op NSS maximaal een bedrag van

€ 100,= beloopt.

Gécamines betwist echter, voor zover in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft van belang, dat zij ten tijde van de beslaglegging en/of het uitbrengen van de inleidende dagvaarding door Dongray, 30 mei 2008 respectievelijk 3 juli 2008, (nog) een vordering op NSS had, maar daaraan gaat het hof voorbij. De vordering van Gécamines op NSS vloeit, mede gezien voormelde bepaling van het Belgische Koninklijk besluit van 30 november 1970, direct voort uit de Belgische wetgeving. Daarom is niet relevant dat Gécamines in haar verklaring als derde-beslagene van

Het hof herhaalt zijn oordeel (overweging 2.9) dat in deze zaak de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitslui-tend is te baseren op art. 767 Rv. Het doel van deze bepaling is rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. Uit de wetsgeschiedenis - Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv 3,5 en 6), blz 340 - blijkt immers, enerzijds, dat zo min mogelijk inbreuk dient te worden gemaakt op de gewone bevoegdheidsregels, anderzijds, dat het onwenselijk is dat zich in Nederland bevindende vermogensbestanddelen aan iedere executie ten laste van de rechthebbende (in casu Dongray) zouden zijn onttrokken. Gezien de, zeker in relatie tot de omvang van de vordering van Dongray, wel zeer bescheiden omvang van de vordering van Gécamines op NSS (maximaal € 100,=), moet worden geconcludeerd dat voor de vordering van Dongray geen reële verhaalsmogelijk-heden in Nederland aanwezig zijn.

Tegen deze achtergrond rijst de vraag of, zoals Gécamines kennelijk heeft aangevoerd, Dongray - door onder NSS beslag te leggen en vervolgens op basis daarvan de Nederlandse rechter te adiëren – de desbetreffende bevoegdheid (die is bestemd tot het verkrijgen van verhaal in Nederland) heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (namelijk het creëren van rechtsmacht van de Nederlandse rechter als doel in zichzelf) en aldus misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van artikel 3:13 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek.

Het hof wenst, teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden, van Dongray antwoord te krijgen op de volgende vragen:

De zaak naar de rol worden verwezen opdat Dongray de zojuist gestelde vragen bij akte kan beantwoorden. Vervolgens zal Gécamines hierop bij antwoordakte mogen reageren.

Omdat een ontkennende beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter te dezen bevoegd is ten principale aan een verdere (inhoudelijke) behandeling van de zaak in de weg staat, zal het hof thans iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 22 maart 2011 voor het nemen van een akte door Dongray met het doel als onder 2.19 aangegeven, waarna Gécamines hierop bij antwoordakte zal mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, P.C. Römer en