HR, 22-01-2013, nr. 11/00699

Verzoeker is bij arrest van 2 februari 2011 door het Gerechtshof te Arnhem wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en goederen" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 80 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 40 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en daarbij aan verzoeker een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander op de wijze als in het arrest vermeld.

Namens verzoeker heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat de verwerping van het verweer dat sprake is van een vormverzuim, nu verzoeker niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn consultatierecht, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.2.

Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 19 januari 2011 is namens verzoeker het volgende verweer gevoerd:

Het Hof heeft in het bestreden arrest dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

Alvorens het middel te bespreken, lijkt het mij nuttig een beeld te schetsen van de handelwijze in de praktijk - na het verschijnen van het Salduz-arrest van EHRM 27 november 2008, LJN BH0402, NJ 2009/214 en het arrest van HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 m.nt. Schalken - om binnen het wettelijk kader het consultatierecht van de aangehouden verdachte mogelijk te maken. Als bekend heeft de Hoge Raad in dat arrest -samengevat - met betrekking tot de fase die aan het eerste politieverhoor voorafgaat geoordeeld dat de aangehouden meerderjarige verdachte recht heeft op consultatie van een advocaat en dat deze verdachte op dat recht dient te worden gewezen ongeacht de aard of ernst van het strafbare feit waarvan hij wordt verdacht. Voor de aangehouden jeugdige verdachte geldt niet alleen hetzelfde, maar tevens dat hij recht heeft op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het politieverhoor. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een raadsman te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Dit betekent, aldus de Hoge Raad, dat het vormverzuim na een daartoe strekkend verweer in de regel - dat wil zeggen afgezien van het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het consultatierecht - zal dienen te leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Omdat verzoeker ten tijde van het hem tenlastegelegde feit meerderjarig was, zal ik hieronder het accent sterk leggen op de positie van de aangehouden meerderjarige verdachte.

De hier relevante artikelen luiden als volgt:

Artikel 40 Sv:

Artikel 57 Sv:

Artikel 58 Sv:

Diverse arresten van het EHRM, waarin het recht op "access to a lawyer" is verwoord3., hebben geleid tot de inwerkingtreding op 1 april 2010 van de "Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor" (verder de Aanwijzing te noemen).4. De Aanwijzing wil voorzien in een aanpassing van het bestaande beleid inzake de bijstand door raadslieden aan verdachten die in het kader van het opsporingsonderzoek door opsporingsambtenaren worden verhoord, in afwachting van formele wetgeving hierover.5. Allereerst worden regels gegeven voor de verwezenlijking van het recht van de aangehouden verdachte om voorafgaand aan het verhoor van de politie een raadsman te raadplegen, ook wel het "recht op consultatiebijstand" genoemd.6. Ten aanzien van de wijze waarop het recht op consultatiebijstand wordt geëffectueerd, zijn zaken gecategoriseerd: naarmate het feit waarop de verdenking betrekking heeft ernstiger is - categorie A - worden zwaardere eisen gesteld aan de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het recht op consultatiebijstand. Categorie B betreft misdrijven waarbij voorlopige hechtenis is toegelaten en niet onder categorie A vallen. Categorie C ten slotte ziet op misdrijven waarbij voorlopige hechtenis niet is toegelaten en op overtredingen. In alle categorieën wordt de komst van de raadsman voor het verlenen van consultatiebijstand maximaal twee uur afgewacht. Het spreekt vanzelf dat deze betrekkelijk korte tijdsduur voor de advocaat problematisch kan zijn. Daarom is hier een taak weggelegd voor de Raad voor Rechtsbijstand. De piketcentrale dient na melding door de politie er zorg voor te dragen dat raadslieden worden opgeroepen om binnen die twee uur consultatiebijstand te verlenen. Behoudens noodgevallen (zoals een dringend belang gelegen in situaties van gijzeling en ontvoering), wordt gedurende de periode van twee uur de komst van de raadsman afgewacht en geen aanvang gemaakt met het verhoor van de verdachte. Belangrijk is het uitgangspunt in de Aanwijzing dat de verdachte niet (meer) in verzekering wordt gesteld, louter om de komst van een raadsman af te wachten. De consultatiebijstand vindt plaats in de periode van zes uur als bedoeld in art. 61, eerste lid, Sv. Pas nadat de verdachte (in de daarvoor in aanmerking komende gevallen) in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren, wordt hij, indien daartoe op grond van art. 57, eerste lid, Sv aanleiding is, aan een hulpofficier van Justitie voorgeleid met het oog op de inverzekeringstelling.

Afzonderlijke vermelding verdient de mededeling in de Aanwijzing onder het hoofd "Overgangsrecht", dat met de inwerkingtreding van de Aanwijzing het voordien geldende (derde) WBOM-standpunt is komen te vervallen en daarmee ook de onder het regime van dat WBOM-standpunt gebruikelijke handelwijze om de inverzekeringstelling 'naar voren te halen'. Het 'naar voren halen van de inverzekeringstelling' wil zeggen: het in verzekering stellen van de verdachte met het enkele doel om aangaande de rechtsbijstand te kunnen handelen binnen het kader van de piketregeling, ook al is de inverzekeringstelling zelf om onderzoeksredenen niet of nog niet geïndiceerd. De noodzaak daartoe ontbreekt sinds de inwerkingtreding van de Aanwijzing, door de nieuwe financieringsregeling van de Raad voor Rechtsbijstand7. en de verkorting van de termijn waarbinnen de komst van de raadsman wordt afgewacht, van vier uur naar twee uur (waarna de raadsman gedurende maximaal dertig minuten met de aangehouden verdachte kan spreken).

Maar de noodzaak tot het naar voren halen van de inverzekeringstelling ten behoeve van de effectuering van het consultatierecht was er wel ten tijde van de drie WBOM-standpunten die achtereenvolgens in de periode tussen het Salduz-arrest van het EHRM en de inwerkingtreding van de Aanwijzing verschenen. Ofschoon deze WBOM-standpunten slechts een niet-bindend advies behelsden en niet de rechtskracht hadden van een beleidsregel, werd in de politiepraktijk gehandeld naar de daarin beschreven werkinstructies. Met nadruk merk ik op dat de drie WBOM-standpunten moeten worden bezien in het licht van het ontbreken van een adequate piketregeling voor de 'zesuurtermijn' als bedoeld in art. 61, eerste lid, Sv. Artikel 40 Sv voorziet in een toevoegingsregeling vanaf de inverzekeringstelling en niet in de daaraan voorafgaande fase.8. Met de piketregeling, waaronder mede het verlenen van een piketvergoeding aan de raadsman is te verstaan, kon dus pas worden gewerkt zodra de aangehouden verdachte in verzekering was gesteld. Onderkend werd dat dit in concrete gevallen een (substantiële) verlenging van de vrijheidsbeneming van de verdachte kon meebrengen waaraan geen onderzoekstechnische argumenten in de zin van art. 57, eerste lid, Sv ten grondslag lagen. Om die reden mocht de verdachte zo min mogelijk nadeel van de inverzekeringstelling ondervinden. In de rechtspraktijk werd in formulieren de aangehouden verdachte op de onderhavige gang van zaken gewezen (althans was opgenomen de zin dat het een en ander met betrekking tot het consultatierecht aan hem was uitgelegd) en hem de keuze gegeven afstand te doen van zijn consultatierecht dan wel daarvan gebruik te maken met dien verstande dat hij dan in verzekering zou worden gesteld.

Nadat eerder al achtereenvolgens het eerste WBOM-standpunt op 18 december 2008 en het tweede WBOM-standpunt op 20 maart 2009 waren uitgebracht9., verscheen op 10 juli 2009 het derde, met het oog op HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 geactualiseerde WBOM-standpunt. Opgenomen werd de instructie dat iedere aangehouden meerderjarige verdachte, ongeacht de ernst van het feit waarvoor hij was aangehouden, het consultatierecht toekwam en daarop vóór de aanvang van het eerste verhoor diende te worden gewezen. Gehandhaafd werd de categorale indeling naar A en B-zaken.10. Voor de categorie A-zaken werd het contact met de advocaat voor de verdachte tot stand gebracht en de inverzekeringstelling in voorkomende gevallen standaard naar voren gehaald. In categorie B zaken kon de verdachte afstand doen van zijn consultatierecht, zij het dat dit - gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad - op ondubbelzinnige wijze diende te worden gedaan. Het lag voor de hand dat het afstand doen adequaat werd vermeld. Wanneer de verdachte gebruik wenste te maken van zijn consultatierecht, werd de inverzekeringstelling 'naar voren gehaald' en kwam na melding van de inverzekeringstelling een advocaat naar het politiebureau waarbij een termijn van vier uur in acht werd genomen.

Terug naar de onderhavige zaak. Toen verzoeker begin augustus 2009 werd aangehouden, was hij meerderjarig. Het feit waarvan verzoeker wordt verdacht betreft kort gezegd 'openlijke geweldpleging in groepsverband tegen de politie' (strafbaar gesteld in art. 141 Sr). Dit is een misdrijf waarvoor ook al ten tijde van de aanhouding van verzoeker inverzekeringstelling was toegelaten (art. 58, eerste lid Sv in verbinding met art. 67, eerste lid aanhef en onder a, Sv).

Op het moment van aanhouding van verzoeker was nog niet de Aanwijzing doch de werkinstructie in de zin van het derde WBOM-standpunt van toepassing. Deze vaststelling is hier van belang, nu in die werkinstructie de inverzekeringstelling een centrale rol speelde. Als gezegd: pas met het ingaan van de inverzekeringstelling ontstond immers een aanspraak op bijstand door en het verlenen van een piketvergoeding aan de raadsman van de aangehouden (meerderjarige) verdachte. Omdat met de piketregeling eerst kon worden gewerkt zodra de verdachte in verzekering was gesteld, werd de 'niet-voorziene inverzekeringstelling' naar voren gehaald, ook al was de inverzekeringstelling zelf om onderzoeksredenen niet of nog niet geïndiceerd. Bovendien bleek de wettelijke 'zesuurtermijn' als bedoeld in art. 61, eerste lid, Sv voor het ophouden voor onderzoek na aanhouding van een verdachte in veel gevallen te kort om de komst van de raadsman af te wachten en aansluitend gelegenheid te bieden voor consult van maximaal 30 minuten voorafgaand aan het verhoor.11. Het naar voren halen van de niet-voorziene inverzekeringstelling in gevallen als het onderhavige diende kortom het belang van de aangehouden verdachte voor zover het de effectuering van zijn consultatierecht door middel van de piketregeling betrof.

Verder wil ik hier de volgende passage uit de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge vóór 30 juni 2009, LJN BH3081, NJ 2009/350 niet onvermeld laten:

In het licht van het voorgaande moet dan ook het formulier betreffende het consultatierecht worden begrepen, dat verzoeker voorafgaand aan het eerste politieverhoor is voorgehouden. De tekst daarvan luidt als volgt:

Verzoeker heeft op dat formulier het tweede vakje aangekruist, inhoudende dat hij geen gebruik wenste te maken van het consultatierecht, en het formulier op de daartoe bestemde plaats van zijn handtekening voorzien.

De steller van het middel is van mening dat door de vermelding in het bovenaangehaalde formulier dat bij eventuele gebruikmaking van het consultatierecht zal worden overgegaan tot inverzekeringstelling, er geen sprake meer kan zijn van het ondubbelzinnig afstand doen van dat recht door verzoeker. Door te stellen dat de consequentie van verwezenlijking van het consultatierecht de inverzekeringstelling is, wordt "ongeoorloofde druk uitgeoefend op verzoeker waardoor de wilsvrijheid beknot wordt". In dat opzicht heeft het Hof de verwerping van het verweer van de verdediging niet naar behoren gemotiveerd, aldus de steller van het middel.

Naar de kern genomen, heeft de raadsman op de terechtzitting van het Hof enkel aangevoerd dat verzoeker onvoldoende is gewezen op het consultatierecht en dat niet kan worden uitgesloten dat hij niet vrijwillig voor afstand van het consultatierecht heeft getekend. Anders dan de steller van het middel, acht ik dat verweer niet zo sterk. In de eerste plaats kan gezien de inhoud van dat formulier niet worden gezegd dat verzoeker niet voldoende op zijn consultatierecht is gewezen. Daarin staat namelijk dat verzoeker ter zake het consultatierecht uitleg is gegeven. In de tweede plaats willen de in het verweer gebezigde bewoordingen - niet kan worden uitgesloten - allerminst zeggen dat verzoeker daadwerkelijk onvrijwillig en onder druk voor afstand van het consultatierecht heeft getekend. Voor zover het middel naar dat verweer verwijst, ontbeert het mijns inziens een deugdelijke basis. Dat neemt evenwel niet weg dat het Hof het verweer aldus heeft verstaan dat de politie in strijd met de Salduz-rechtspraak heeft gehandeld en dat het middel zich tegen de motivering van 's Hofs verwerping van dat verweer keert.

Het oordeel van het Hof dat op grond van de enigszins ongelukkig geformuleerde tekst op het formulier niet kan worden vastgesteld dat verzoeker niet vrij is geweest om een keuze te maken, acht ik gelet op het voorgaande en de zwakheid van het verweer niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Een inverzekeringstelling zou onder de toen geldende omstandigheden de meest aangewezen weg zijn om tegemoet te komen aan het consultatierecht van verzoeker. Uit de stukken van het geding is mij niet gebleken van aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling dat verzoeker onder bovenmatige druk is gezet om het tweede vakje op het formulier aan te kruisen. Dat hem informatie is verschaft over een mogelijke inverzekeringstelling betekent nog niet dat daardoor verzoeker het tweede vakje op dat formulier onvrijwillig heeft aangekruist. Ik meen dan ook dat verzoeker met het aankruisen van het tweede vakje en het ondertekenen van het formulier kenbaar heeft gemaakt dat hij uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn consultatierecht. Mitsdien mocht het Hof de (nadien) door verzoeker afgelegde verklaringen voor het bewijs gebruiken.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat sprake is van een vormverzuim met betrekking tot de herkenning van verzoeker bij een fotoconfrontatie door de getuige, wiens verklaring door het Hof tot het bewijs is gebezigd.

Namens verzoeker is ter terechtzitting het volgende verweer gevoerd:

Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende voor het bewijs gebruikt:

Op de terechtzitting van het Hof zijn de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] als getuigen gehoord. Verbalisant [verbalisant 2] heeft aldaar, kort gezegd, verklaard dat hij 100 procent zeker weet dat het in beide situaties dezelfde persoon, verdachte [verdachte], is geweest die hem aansprak en uitdaagde en dat na het gebeuren een collega op het politiebureau hem meerdere foto's heeft getoond, waarna hij op een van deze foto's verzoeker herkende als de persoon die hem had uitgedaagd. Ook verbalisant [verbalisant 3] heeft verklaard dat hem een foto is getoond waarop hij verzoeker herkende als een persoon die betrokken was bij de ongeregeldheden.

Het Hof is blijkens zijn bewijsoverweging van oordeel dat het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] duidelijk is en ondersteund wordt door de voor het bewijs gebruikte verklaringen van verzoeker en medeverdachte [betrokkene 1].13. Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat de getuige [verbalisant 2] zijn bevindingen met betrekking tot verzoeker overtuigend heeft bevestigd. Gelet op de inhoud van deze verklaringen is het oordeel van het Hof dat er geen reden is om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van de bewijsmiddelen, dus met inbegrip van de fotoherkenning, te twijfelen niet onbegrijpelijk. Voorts is dit oordeel in het licht van hetgeen door de raadsman ter terechtzitting is aangevoerd, toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt dat de redelijke inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het gerechtshof zijn ingezonden.

Het cassatieberoep is ingesteld op 11 februari 2011. Blijkens een op de aanbiedingsbrief van de processtukken geplaatst stempel zijn de stukken van het geding eerst op 21 december 2011 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met twee maanden en tien dagen is overschreden. Deze overschrijding kan niet door een bijzonder voortvarende behandeling worden gecompenseerd. Dit zal ertoe dienen te leiden dat de opgelegde straf door de Hoge Raad wordt verminderd.14.

Het middel is terecht voorgesteld.

Het eerste en het tweede middel falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.