6.4.3.1 De Commissie Gelijke Behandeling

De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) kan de sollicitant die in de fase van werving, selectie en aanstelling ongelijk wordt behandeld, steunen. Zo kan de CGB op schriftelijk verzoek onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, en de discriminatie-gronden als bedoeld in de artikelen 7:646, 7:648 en 7:649 BW. In geval van 'andere gronden', zoals bedoeld in artikel 1 van de Grondwet, is er geen wettelijke basis voor de inschakeling van de CGB en kan de sollicitant een rechtsvordering instellen bij de civiele rechter. Sinds enige tijd bestaat ook de mogelijkheid om een klacht in te dienen via de website van de CGB. Het onderzoek door de CGB beperkt zich tot de vraag of er al dan niet sprake is van discriminatoir handelen of van overtreding van de wet. Bij haar oordeel kan de CGB aanbevelingen doen aan degene die het onderscheid zou maken (art. 13 lid 2 AWGB).1 De CGB is niet bevoegd om te oordelen over arbeidsrechtelijke kwesties.2

Het oordeel van de CGB heeft geen rechtsgevolgen. Als een persoon weigert om mee te werken aan een procedure bij de CGB, levert dat een strafbaar feit op (art. 84 Wetboek van Strafrecht: het niet opvolgen van een ambtelijk bevel). Als een uitspraak van de CGB niet wordt opgevolgd, kan een strafrechtelijke aangifte worden gedaan. In de praktijk werkt vaak alleen al de dreiging hiermee als stimulans om het oordeel op te volgen. De gelijkebehandelingswetgeving kent geen eigen sanctiesysteem.

De CGB heeft ook zelfstandig de bevoegdheid om een rechtsvordering bij de rechter in te stellen ter verkrijging van een bindend oordeel, waarbij een gedraging onrechtmatig kan worden verklaard, wordt verboden of een bevel wordt gegeven om de gevolgen van de gedraging ongedaan te maken (art. 15 lid 1 van de Algemene wet gelijke behandeling).

De CGB mag de bedoelde rechtsvordering niet instellen indien het slachtoffer van de discriminatie daartegen bezwaar heeft (art. 15 lid 2 Algemene wet gelijke behandeling).3

De CGB zal tot het instellen van deze rechtsvordering overgaan op grond van de ernst van het onderscheid, de verwachte precedentwerking of de aard van de afweging van de in het geding zijnde belangen.4 Uit de jaarverslagen van de CGB blijkt niet dat zij van die mogelijkheid tot op heden gebruik heeft gemaakt. Ook kan de CGB, indien zodanig onderscheid stelselmatig wordt gemaakt in de openbare dienst, zelfstandig tot een onderzoek overgaan en haar oordeel daarover kenbaar maken (art. 12 lid 1 Algemene wet gelijke behandeling). Dergelijk onderzoek kan zich echter niet op één bepaald bedrijf of één bepaalde instelling richten, maar op de bedrijven en instellingen die werkzaam zijn binnen een of meer sectoren van het maatschappelijk leven. In 2005 hebben evenwel de Eerste en de Tweede Kamer ingestemd met de Evaluatiewet gelijke behandeling,5 op basis waarvan de CGB ook de bevoegdheid verkrijgt om binnen enkele bedrijven onderzoek te doen. Aan zo'n onderzoek gaat een vooronderzoek vooraf. Er wordt pas een individueel onderzoek ingesteld bij signalen vanuit de samenleving en/of verzoeken van als zodanig ervaren maatschappelijke problemen.

De Hoge Raad6 heeft bepaald dat voor het afwijken van het oordeel van de CGB deugdelijke motieven moeten worden aangevoerd, gelet op de deskundigheid van de CGB. Het is evenwel de vraag of de regel uit dit arrest tegenwoordig nog wel van kracht is. Asscher-Vonk7 heeft erop gewezen dat het arrest Gielen/St. Bavo is gewezen in de tijd dat de Wet gelijk loon gold. Op basis van deze wet bestond er een 'Commissie Gelijk Loon voor mannen en vrouwen' die na de totstandkoming van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid in 1980 werd samengevoegd met de CGB. In de zaak Gielen/St Bavo ging het om een vordering die op de Wet gelijk loon was gebaseerd. Daardoor kan volgens Asscher-Vonk de in Gielen/St. Bavo geformuleerde regel niet algemeen op de oordelen van de CGB worden toegepast. De specifieke deskundigheid van de CGB had immers betrekking op het gelijke loon en de advisering door de Commissie Gelijk Loon was destijds verplicht.

Uit onderzoeken is gebleken dat de rechter in de praktijk de commissieoordelen soms wel en soms niet in zijn overwegingen betrekt.8 Voorts is gebleken dat de rechter in veel gevallen niet gemotiveerd op het commissieoordeel ingaat.9 Een eenduidig beeld komt uit het onderzoek niet naar voren.10 Deze constatering is op zich begrijpelijk, omdat de toetsing door de rechter veel ruimer is dan die van de CGB.11 Een voorbeeld van deze ruimere toetsing door de rechter is een uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 31 augustus 2007.12 De CGB had eerder in een oordeel van 7 november 200613 verboden indirect onderscheid op grond van godsdienst bij de arbeidsomstandigheden aangenomen. In deze zaak was door een scholengemeenschap de functie-eis gesteld dat docenten bij het begroeten handen schudden. De rechtbank oordeelde in beroep dat er sprake was van een vertrouwensbreuk tussen partijen en tevens van gewichtige redenen die voortzetting van het dienstverband in de weg staan. Op grond van de omstandigheden van het geval oordeelde de rechtbank dat in dit geval de vrijheid van godsdienst noch enig ander rechtsbeginsel in het geding was. Voor het ontslagbesluit van de school was volgens de rechter een deugdelijke grond aanwezig.

De Kantonrechter Hilversum maakte het wel erg bont door te weigeren om toe te staan dat het rapport van de CGB door de werkneemster in het geding zou worden gebracht. In dit geval betrof het een ontbindingsprocedure waarin door de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst was gevraagd wegens een ernstige verstoring van de arbeidsrelatie, nadat de werkneemster zeventien dagen na de datum van indiensttreding voor het eerst melding had gemaakt dat zij in verwachting was. Voorts heeft de rechter verzuimd om in de ontbindingsbeschikking aan te geven waarom hij van het oordeel van de CGB, dat haar werkgever onderscheid naar geslacht had gemaakt, is afgeweken. De Rechtbank Amsterdam oordeelde het hoger beroep tegen deze ontbindingsbeschikking niet-ontvankelijk, omdat de kantonrechter met zijn beslissing niet buiten het toepassingsgebied van artikel 1639 (oud) BW was getreden en de rechter bij de totstandkoming van de beschikking geen essentiële vormen zou hebben verzuimd. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand.14

Asscher-Vonk15 heeft ter bevordering van meer conformiteit in uitspraken ervoor gepleit dat de CGB gebruik zal maken van haar bevoegdheid om een rechtsvordering bij de rechter in te stellen (art. 15 AWGB). Voorts adviseert zij rechters om de CGB in te schakelen voor het geven van een oordeel op grond van art. 12 lid 2 sub c AWGB.16 De CGB heeft in haar evaluatie de gedachte afgewezen dat oordelen een bindend karakter zouden moeten krijgen. Een dergelijke aanvulling zou ingrijpende wijzigingen in de procedure en het toetsingskader vergen, omdat de oordelen van de CGB geen veroordeling tot een bepaald handelen of nalaten betreffen.17

Ook de wetgever heeft uitdrukkelijk kenbaar gemaakt, dat hij het niet wenselijk acht dat aan de oordelen van de CGB bindende kracht wordt toegekend.18 Eveneens is de suggestie afgewezen om aan CGB-oordelen de status van 'voorlopig bewijs' toe te kennen. Dit zou de bevoegdheden van de civiele rechter te veel inperken.19

Voorts is een motie afgewezen tot invoering van een bepaling op grond waarvan de rechter alleen gemotiveerd van een CGB-oordeel zou mogen afwijken.20 Tot slot is evenmin een suggestie overgenomen om de bewijslast om te keren wanneer de CGB al het oordeel heeft uitgesproken.21 Wellicht kunnen de vorenstaande bezwaren worden ondervangen door in de AWGB een gefixeerde schadevergoeding op te nemen22 van bijvoorbeeld een tot drie maandsalarissen en de bewijslast te verschuiven, in die zin dat de werkgever dient te bewijzen dat de sollicitant de functie ook zonder het gemaakte ongerechtvaardigd onderscheid niet zou hebben gekregen omdat een andere kandidaat geschikter was.23

In de praktijk blijkt dat de CGB vaak achteraf wordt ingeschakeld voor het geven van een oordeel over gesteld discriminatoir handelen. De CGB kan evenwel op grond van de AWGB (art. 12 lid 2 sub b AWGB) ook preventief worden ingeschakeld om een oordeel over het eigen handelen van een partij te vragen. Uit de jaarverslagen van de CGB blijkt, dat hiervan tot op heden nog weinig gebruik is gemaakt. Dit is naar mijn mening een gemiste kans. Wellicht is er op dit punt een taak weggelegd voor de wetgever om, naast verspreiding van informatiemateriaal over gelijke behandeling, in de gelijkebehandelingswetgeving bepalingen op te nemen waardoor preventieve inschakeling van de CGB kan worden afgedwongen. Voor een tijdens de wervingsfase gediscrimineerde sollicitant kan het dan ook zinvol zijn om het -deskundige- oordeel van de CGB te vragen. De procedure is eenvoudig en goedkoop. Procesvertegenwoordiging is niet voorgeschreven. De CGB verricht onderzoek naar de zaak. Dit onderzoek wordt gewoonlijk binnen zes maanden afgerond, waarna een zitting wordt bepaald. Binnen acht weken na de zitting spreekt de CGB haar oordeel uit.24 De procedure is relatief snel en kent geen proceskostenveroordeling. De zaak wordt beoordeeld door drie commissieleden die worden bijgestaan door een griffier.