Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.4.3.1:7.4.3.1 Inleiding

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.4.3.1

7.4.3.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het materieel recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft, vormt niet eo ipso het materieel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is. De rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft en de overeenkomst tot arbitrage worden op dit punt nogal eens gescheiden. Zulks is treffend verwoord in het arbitraal vonnis in de zaak Dow Chemical/Isover Saint Gobain uit 1982:

’Considering that the sources of law applicable to determine the scope and the effects of an arbitration clause providing for international arbitration do not necessarily coincide with the law applicable to the merits of a dispute submitted to such arbitration. Although this law or these rules of law may in certain cases concern the merits of the dispute as well as the arbitration agreement, it is perfectly possible that in other cases, the latter, because of its autonomy, is governed — not only as to its scope, but also as to its effects — by its own specific sources of law, distint from those that govern the merits of the dispute; (...).„1

Vorenstaande scheiding tussen het materieel recht dat op de rechtsverhouding van toepassing is en het materieel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is, wordt veelal gegrond op art. V lid 1 (a) NYC, art. 1 lid 2 (e) Rome 1-Vo, art. 1074 lid 1 Rv, art. 1076 lid 1 A (a) Rv en ten slotte op art. 1053 Rv. Ik begin thans met art. 1 lid 2 (e) Rome 1-Vo en kom vervolgens terug op de resterende bepalingen. Art. 1 lid 2 (e) Rome 1-Vo komt op dit punt overeen met art. 1 lid 2 (d) EVO en luidt:

’Art. 1 — 1. Deze verordening is, in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen, van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken.

— 2. Deze verordening is niet van toepassing op

a) (...);

(...):

e) overeenkomsten tot arbitrage en tot aanwijzing van een bevoegde rechter;

(...)."

De uitsluiting van de overeenkomst tot arbitrage van de Rome 1-Vo in art. 1 lid 2 (e) Rome 1-Vo is geschied op de grond dat het Verdrag van New York voorziet in regels betreffende het toepasselijk recht op de overeenkomst tot arbitrage (zie 6.2) en voorts op de grond dat processuele aspecten en contractuele aspecten van de overeenkomst tot arbitrage niet gemakkelijk van elkaar kunnen worden onderscheiden, zo blijkt uit de toelichting op het gelijkluidende art. 2 lid 1 (d) EVO:

5. Arbitration agreements and agreements on the choice of court are likewise excluded from the scope of the Convention (subparagraph (d)).

(...).

As regards arbitration agreements, certain delegations, notably the United Kingdom delegation, had proposed that these should not be excluded from the Convention. It was emphasized that an arbitration agreement does not differ from other agreements as regards the contractual aspects, and that certain international Conventions do not regulate the law applicable to arbitration agreements, while others are inadequate in this respect. Moreover the international Conventions have not been ratified by all the Member States of the Community and, even if they had been, the problem would not be solved because these Conventions are not of universal applications. It was added that there would not be unification within the Community on this important matter in international commerce.

Other delegations, notably the German and French delegations, opposed the United Kingdom proposal, emphasizing particularly that any increase in the number of conventions in this area should be avoided, that severability is accepted in principle in the draft and the arbitration clause is independent, that the concept of "closest ties" difficult to apply to arbitration agreements, that procedural and contractual aspects are difficult to separate, that the matter is complex and the experts' proposals show great divergences ; that since procedural matters and those relating to the question whether a dispute was arbitrable would in any case be excluded, the only matter to be regulated would be consent; that the International Chamber of Commerce — which, as everyone knows, has great experience in this matter — has not feit the need for further regulation.

Having regard to the fact that the solutions which can and have been considered generally for arbitration are very complex and show great disparity, a delegate proposed that this matter should be studied separately and any results embodied in a Protocol. The Group adopted this proposal and consequently excluded arbitration agreements from the scope of the uniform rules, subject to returning to an examination of these problems and of agreements on the choice of court once the Convention has been fmally drawn up.

The exclusion of arbitration agreements does not relate solely to the procedural aspects, but also to the formation, validity and effects of such agreements. Where the arbitration clause forms an integral part of a contract, the exclusion relates only to the clause itself and not to the contract as a whole. This exclusion does not prevent such clauses being taken into consideration for the purposes of Article 3 (1)."2 [cursivering toegevoegd]

De uitsluiting van de overeenkomst tot arbitrage in art. 1 lid 2 (e) Rome 1-Vo neemt niet weg dat wij in bepaalde gevallen bepalingen van de Rome 1-Verordening analoog op de overeenkomst tot arbitrage kunnen toepassen.3 Voor die analoge toepassing bestaat met name aanleiding op de grond dat het Verdrag van New York slechts een beperkt aantal aspecten van de overeenkomst tot arbitrage bestrijkt. De Rome 1-Verordening bestrijkt voor overeenkomsten in het algemeen aspecten die het Verdrag van New York niet bestrijkt.

Uit het feit dat de Rome 1-Verordening niet van toepassing is op de overeenkomst tot arbitrage, doch veelal wel op de hoofdovereenkomst waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft, vloeit voort dat wij de overeenkomst tot arbitrage en de hoofdovereenkomst waarop zij betrekking heeft voor de bepaling van het daarop toepasselijk materieel recht afzonderlijk moeten bezien. Naast art. 1 lid 2 (e) Rome 1-Verordening, wordt in dit opzicht ook betekenis toegekend aan art. V lid 1 (a) NYC, art. 1074 lid 1 Rv en art. 1076 lid 1 A (a) Rv die elk de overeenkomst tot arbitrage afzonderlijk nemen.

Art. V lid 1 (a) NYC luidt:

1. Recognition and enforcement of the arbitral award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:

(a) The parties to the agreement referred to in aaide II were, under the law applicable to them, under some incapacity, or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, fading any indication thereon, under the law of the country where the award was made; (...)." [cursief toegevoegd]

Art. 1074 lid 1 Rv:

’1. De rechter in Nederland bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, verklaart zich onbevoegd, indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is onder het op die overeenkomst toepasselijke recht." [cursief toegevoegd]

Art. 1076 lid 1 A (a) Rv:

’(...) dan kan een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis in Nederland worden erkend en kan daarvan in Nederland de tenuitvoerlegging worden verzocht, tegen overlegging van het origineel of een gewaarmerkt afschrift, van de overeenkomst tot arbitrage en van het arbitraal vonnis, tenzij:

A. de partij tegen wie de erkenning of de tenuitvoerlegging wordt verzocht stelt en bewijst dat:

a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt onder het op die overeenkomst toepasselijke recht;

b. (...).

(...).”

Elk van de zojuist aangehaalde bepalingen duidt op het recht dat specifiek op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is alsof dit afzonderlijk moet worden bepaald, dit los van het recht dat op de hoofdovereenkomst (waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft) van toepassing is.

Naast de zojuist aangehaalde bepalingen, wordt tegenwoordig vooral uit art. 1053 Rv afgeleid dat de arbitrageovereenkomst afzonderlijk mag worden beschouwd voor de bepaling van het daarop toepasselijk materieel recht. Art. 1053 Rv luidt:

’De overeenkomst tot arbitrage dient als een afzonderlijke overeenkomst te worden beschouwd en beoordeeld. Het scheidsgerecht is bevoegd, te oordelen over de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan de overeenkomst tot arbitrage deel uitmaakt of waarop zij betrekking heeft."

Ofschoon de eerste zin in art. 1053 Rv vrij algemeen luidt, is art. 1053 Rv aanvankelijk niet bedoeld als grondslag voor een scheiding tussen hoofdovereenkomst en arbitrageovereenkomst bij de vaststelling van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk (materieel) recht (zie 5.8.5).4 Inmiddels wordt aangenomen dat ook bij de vaststelling van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht de hoofdovereenkomst en de arbitrageovereenkomst op grond van het bepaalde in art. 1053 Rv, eerste zin, kunnen worden gescheiden en afzonderlijk moeten worden beschouwd. Zulks kan mede worden afgeleid uit de toelichting op art. 8 leden 5 en 6 Rv inzake het forumkeuzebeding dat gelijk luidt, en ook ontleend is, aan het bepaalde in art. 1021 Rv (het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage) respectievelijk art. 1053 Rv (de separabiliteit van de overeenkomst tot arbitrage):

’Duidelijkheidshalve wordt erop gewezen dat dit vijfde lid [van art. 8 Rv dat betrekking heeft op de eis van geschrift als bewijs van de internationale forumkeuze] evenmin als andere leden van artikel 8 de kwestie van de materieelrechtelijke geldigheid van het forumkeuze-beding aanroert. Die kwestie moet worden bezien in het licht van het materiële recht dat op de [forumkeuze]overeenkomst, en indien daarvoor een van de hoofdovereenkomst afwijkend regime geldt (zie het zesde lid), op dit beding van toepassing is. De vaststelling van dat recht moet geschieden op grond van de het geval beheersende regels van internationaal privaatrecht. (...). (...).

In het zesde lid vindt men een zelfde bepaling als in artikel 1053 Rv voor de arbitrage betreffende de zogenaamde ,separabiliteit'. (...)."5 [cursief toegevoegd]

Volgens de toelichting op art. 8 lid 5 Rv kan het op het forumkeuzebeding toepasselijk recht afwijken van het op de hoofdovereenkomst toepasselijk recht. Bij dit onderscheid refereert de toelichting expliciet aan het bepaalde in art. 8 lid 6 Rv (de separabiliteit van het forumkeuzebeding) dat gelijk luidt aan art. 1053 Rv (de separabiliteit van de overeenkomst tot arbitrage).

Bij de thans volgende uiteenzetting over het materieel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is, zal ik onderscheid maken tussen de beslissing van de gewone rechter of hij bevoegd is tot beslechting van het geschil als een beroep op een overeenkomst tot arbitrage wordt gedaan en de beslissing van de gewone rechter op een verzoek tot erkenning en/of tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in Nederland.

Vooraf zij nogmaals opgemerkt dat ik met materieel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is, niet doel op de bepalingen van materieel recht in de wettelijke regeling inzake arbitrage. Laatstgenoemde bepalingen reken ik voor de van toepassing zijnde regels van internationaal privaatrecht, als gezegd, tot het formeel recht (ofwel het arbitragerecht) (7.4.1). Het materieel recht dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is, ziet — als gezegd — op het materieel recht in het algemeen (en op materieel recht betreffende overeenkomsten in het bijzonder) dat ook voor toepassing op de overeenkomst tot arbitrage in aanmerking komt. Hierbij is te denken aan de regeling inzake wilsgebreken en de gelding van algemene voorwaarden in het burgerlijk recht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.