HR, 18-02-2020, nr. 18/02529

Onderhavige zaak is één van de zogenaamde “smartphone” zaken waarin de Hoge Raad op 4 april 2017 uitspraak heeft gedaan.1.De Hoge Raad heeft toen het cassatieberoep in deze zaak gegrond verklaard en zaak teruggewezen naar het hof Amsterdam.

Ten gronde gaat het om het medeplegen van het invoeren in Nederland van ongeveer 2,8 kilogram cocaïne via de luchthaven Schiphol. Een groot deel van het bewijs hiervoor is afkomstig van gegevens die door middel van onderzoek zijn verzameld uit twee smartphones van de verdachte. Dat onderzoek vond, zonder voorafgaande toestemming van de officier van justitie of rechter-commissaris, plaats door opsporingsambtenaren met behulp van software waarbij alle gegevens die op de telefoon(s) waren opgeslagen zijn uitgelezen.

De rechtbank Noord-Holland heeft in eerste aanleg de verdachte op 3 juni 2015 veroordeeld wegens het “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod” tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 30 maanden. Het hof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 13 november 2015 het vonnis bevestigd met dien verstande dat het hof de gronden heeft aangevuld door te responderen op een in hoger beroep gevoerd verweer omtrent de rechtmatigheid van het onderzoek aan de inbeslaggenomen telefoons. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat art. 94 Sv een voldoende grondslag vormt voor dat onderzoek. De verdachte heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 4 april 20172.voornoemd arrest van het hof vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof Amsterdam. De Hoge Raad oordeelde dat de verwerping van het verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van het onderzoek aan de in beslag genomen telefoons niet toereikend was gemotiveerd. Bij onderzoek aan een geautomatiseerd werk of elektronische gegevensdrager, zoals een telefoon, zijn volgens de Hoge Raad verschillende scenario’s te onderscheiden. In het geval dat het onderzoek meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte oplevert kan dit onderzoek (gedaan door opsporingsambtenaren) onrechtmatig zijn indien dit zonder voorafgaande toestemming van de officier van justitie of rechter-commissaris gebeurt. In een dergelijk geval zal aan de hand van art. 359a Sv moeten worden beoordeeld of aan dit vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.

Het hof Amsterdam heeft vervolgens op 23 april 2018 (opnieuw) arrest gewezen en het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2015 met aanvulling van gronden bevestigd. Naar aanleiding van het (opnieuw gevoerde) verweer omtrent de rechtmatigheid van het onderzoek aan de inbeslaggenomen telefoons heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Daaraan heeft het hof geen rechtsgevolg verbonden, maar volstaan met de enkele constatering daarvan.

Het onderhavige cassatieberoep richt zich tegen dit laatste arrest van het hof Amsterdam van 23 april 2018 en is ingesteld namens de verdachte. Mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel komt op tegen de verwerping van het namens de verdediging gevoerd verweer tot bewijsuitsluiting vanwege het onrechtmatige onderzoek aan de bij de verdachte in beslag genomen smartphones. Het bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat aan het geconstateerde vormverzuim geen rechtsgevolg wordt verbonden en met de constatering daarvan wordt volstaan, ontoereikend is gemotiveerd.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

‘’hij op 22 februari 2015 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 2886,5 gram van een materiaal bevattende cocaïne.’’

Uit de bewijsmotivering van het hof, die volgt uit het door het hof (deels) bevestigde en aangepaste (promis)vonnis van de rechtbank Noord-Holland, blijkt dat gegevens afkomstig van het onrechtmatige onderzoek aan de smartphones voor het bewijs zijn gebruikt. De relevante overwegingen, zoals aangepast door het hof, luiden als volgt3.:

“3.3. Redengevende feiten en omstandigheden:

De rechtbank komt tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde op grond van het volgende.

Op zondag 8 februari 2015 bespreekt verdachte in een Whatsapp-gesprek met “ [betrokkene 1] ” vluchten van Sao Paulo naar Amsterdam met de aankomstdatum op 22 februari 2015. Verdachte stuurt [betrokkene 1] een bericht dat hij “het” morgen naar de agent zal brengen en zal uitleggen, waarop [betrokkene 1] antwoordt dat als hij een goedkopere vlucht kan vinden, hij het de agent moet laten checken. Op maandag 9 februari 2015 ontvangt verdachte een aantal berichten van [betrokkene 1] , onder meer inhoudende dat [betrokkene 1] dezelfde vlucht ook ‘hier’ in Accra kan boeken en hij vraagt wat verdachte denkt. Tevens stuurt [betrokkene 1] een bericht dat zijn vriend deze week zal komen om het geld op te halen dat deze week naar verdachte gestuurd zal worden. [betrokkene 1] vraagt verdachte om, als “ze” aankomt in het hotel, haar 300 euro te geven om het hotel en eten te betalen. Hij vraagt verdachte ook om haar de volgende dag geld te betalen, nadat verdachte heeft verkocht. Op 12 februari stuurt [betrokkene 1] het bericht naar verdachte: “Voornaam: [betrokkene 2] . Achternaam [betrokkene 2] ”. Op zaterdag 14 februari 2015 stuurt [betrokkene 1] naar verdachte: “Als je bij de reisagent bent, zeg dan tegen hem dat hij de E- tickets moet forwarden naar mijn e-mail als PDF bijlage. Hier is mijn e-mail: [...] .” Op 18 februari 2015 stuurt [betrokkene 1] een bericht dat hij een hotelreservering voor haar heeft gemaakt en stuurt hij het adres door. [betrokkene 1] en verdachte sturen berichten naar elkaar dat ze zullen bidden dat alles goed gaat tijdens haar reis. [betrokkene 1] stuurt vervolgens: “En PRAAT ALSJEBLIEFT MET NIEMAND OM VEILIGHEIDSREDENEN!!!” en “Verzeker me dat je haar 300 euro geeft, als je (haar) ophaalt. En de volgende dag betaal je haar, zodat ze naar huis kan vliegen.” Op zondag 22 februari krijgt verdachte berichtjes van [betrokkene 1] , inhoudende: “Ze is over 15 minuten in het hotel. Jouw naam is [betrokkene 3] en mijn naam is [betrokkene 1] . Onze bedrijfsnaam is [A] . (..) Het is Tailor Ware. (..) Vriend. Waarom vertel je me niets? Ik moet weten of de hoeveelheid goed is. Mijn man belt me de hele tijd.”

Naar aanleiding van de grote toevoer van verdovende middelen op de luchthaven Schiphol vanuit diverse risicolanden, waaronder Brazilië, is op zondag 22 februari 2015 een verscherpte controle uitgevoerd op vlucht [0001] vanuit Madrid, Spanje. Medeverdachte [betrokkene 2] wilde kennelijk de groene doorgang verlaten en had diverse bagage bij zich, waaronder één rolkoffer die wit gelabeld was, hetgeen inhoudt dat de bagage afkomstig is uit een land buiten de Europese Gemeenschap. Haar bagage werd onderworpen aan een röntgenscan, waarop te zien was dat zich in de handbagage goederen bevonden met afwijkende contouren. Nadat [betrokkene 2] desgevraagd haar handbagage op de visitatietafel had gelegd en geopend, bleek de inhoud uit onder meer spoelen met glitterdraad te bestaan.

Nadat verbalisant een van de spoelen ter hand had genomen, voelde deze erg zwaar aan.

Toen bij een van de spoelen het plastic aan de bovenzijde is verwijderd, was te zien dat in de binnenzijde diverse pakketten verborgen waren. De aangetroffen substantie is getest met een van rijkswege verstrekt Trunarc-apparaat en MMC cocaïnetest, die beide een positieve uitslag voor de aanwezigheid van cocaïne gaven, waarna [betrokkene 2] werd aangehouden.

Nadat [betrokkene 2] heeft ingestemd om mee te werken aan het onderkennen van haar afhaler, is zij onder begeleiding overgebracht naar het hotel in Amsterdam waar zij de spullen zou moeten overdragen. [betrokkene 2] is door een verbalisant geïnstrueerd om, als er op de deur van de hotelkamer werd geklopt, de deur te openen en te vragen aan de persoon of hij voor de tas komt. Toen de telefoon van de hotelkamer overging, heeft [betrokkene 2] opgenomen en heeft de receptioniste in het Engels doorgegeven dat er voor haar een meneer [betrokkene 3] stond met de vraag of hij boven mocht komen. Vervolgens, nadat er op de deur van hotelkamer was geklopt, heeft [betrokkene 2] de deur geopend en in het Duits gevraagd: “ [betrokkene 3] ? Je komt voor de tas?” Verdachte antwoordde: “ja”, waarna hij de kamer binnenkwam en werd aangehouden.

Bij nader onderzoek werden in vijf spoelen pakketjes aangetroffen - drie per spoel - met daarin een witte stof, die qua chemische geur en samenstelling leek op cocaïne. De stof is getest op de aanwezigheid van cocaïne en bij de MMC cocaïne testsets trad een positieve kleurreactie op. Het totaal nettogewicht van de aangetroffen stof bedraagt 2.886,5 gram. Vijftien representatieve monsters zijn vervolgens naar het Douane Laboratorium verzonden ter onderzoek. Het Douane Laboratorium heeft geconcludeerd dat alle aangeboden materialen cocaïne bevatten.

Op de telefoon van verdachte zijn foto’s aangetroffen van de tickets van medeverdachte [betrokkene 2] , die bij reisbureau [B] in Amsterdam zijn gekocht. De verdachte heeft verklaard dat hij door [betrokkene 1] is gevraagd om een ticket te regelen voor de vrouw in Sao Paulo, genaamd [betrokkene 2] , die naar Amsterdam zou gaan, dat [betrokkene 1] hem daarvoor geld heeft gestuurd en dat hij daarvoor naar het reisbureau is gegaan.

3.4. Bewijsoverweging

Door en namens verdachte is vrijspraak bepleit, omdat hij de spoelen slechts als gunst voor een vriend op zou halen en niet wist dat er cocaïne in zat, waardoor opzet (ook in voorwaardelijke zin) op het tenlastegelegde ontbreekt. Door de raadsman is tevens vrijspraak bepleit op de grond dat verdachte geen deelnemingshandelingen heeft verricht vóór inbeslagname van de cocaïne en handelingen na inbeslagname niet kunnen strekken tot de tenlastegelegde invoer (zie rechtbank Haarlem 9 september 2011, LJN BT1549).

De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt hieromtrent als volgt.

In de telefoon van verdachte zijn diverse Whatsapp-gesprekken met “ [betrokkene 1] ” gevonden, waarover verdachte heeft verklaard dat het om [betrokkene 1] , ook wel [betrokkene 4] genoemd, gaat. Deze gesprekken vinden plaats twee weken vóór de aankomst van medeverdachte [betrokkene 2] in Amsterdam en betreffen haar reisroute en de voor haar te boeken vlucht tot in detail en in gezamenlijk overleg. De verklaring van verdachte dat [betrokkene 1] hem als gunst heeft gevraagd een ticket te kopen omdat dat in Ghana moeilijk is, schuift de rechtbank terzijde gezien het van [betrokkene 1] afkomstige bericht dat hij dezelfde vlucht ook in Accra kan boeken. Ook de verklaring van verdachte dat hij niet wist dat [betrokkene 2] cocaïne met zich vervoerde, schuift de rechtbank terzijde en wel op grond van het volgende.

Verdachte heeft vanaf het begin geen openheid van zaken gegeven en inconsistente verklaringen afgelegd tegenover de Koninklijke Marechaussee en ter terechtzitting, die bovendien worden weersproken door de in zijn telefoon aangetroffen berichtjes. Zo heeft verdachte in eerste instantie op 24 februari 2015 verklaard dat hij op 22 februari 2015 omstreeks 12:00 uur is gebeld door [betrokkene 1] met de mededeling dat een vriendin van hem naar Nederland zou komen en verdachte haar € 300 moest geven. Verdachte wekt in dit verhoor de indruk dat dit de eerste keer is dat hij van [betrokkene 1] over de aankomst van die vriendin hoort. Uit de Whatsapp-berichten op de telefoon van verdachte is echter gebleken dat verdachte de reis van medeverdachte [betrokkene 2] reeds twee weken van tevoren had besproken met [betrokkene 1] .

Via Whatsapp bespreken verdachte en [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ) uitvoerig de reis van [betrokkene 2] en instrueert [betrokkene 1] verdachte ook om [betrokkene 2] te betalen, “nadat is verkocht”. Bovendien wordt verdachte in één van de laatste berichtjes op 22 februari 2015 de instructie gegeven dat hij zich moet voorstellen als “ [betrokkene 3] ”, dat [betrokkene 1] [betrokkene 1] is, dat de naam van het bedrijf “ [A] ” is en dat het om “tailor ware” gaat.

De rechtbank is van oordeel dat de verklaring van verdachte dat hij als gunst voor [betrokkene 1] de tailor ware slechts op zou halen en dat deze “tailor ware” weer bij hem opgehaald zou worden onaannemelijk is. [betrokkene 1] heeft hem immers gevraagd haar ( [betrokkene 2] ) opnieuw te betalen, nadat verkocht is. Als de verklaring van verdachte juist zou zijn, dan zou hij niet hebben kunnen weten wat [betrokkene 1] bedoelde en derhalve die opdracht niet kunnen uitvoeren. Hieruit leidt de rechtbank af dat verdachte zijn rol waarschijnlijk heeft willen bagatelliseren en heeft voorgedaan minder te weten dan hij daadwerkelijk wist.

Verder heeft verdachte verklaard niet te weten waarom [betrokkene 1] hem een Whatsapp-bericht stuurde, inhoudende dat hij [betrokkene 3] is en hij ontkent een andere naam te hebben gebruikt. Echter is uit de bewijsmiddelen gebleken dat hij zich zowel tegenover de receptioniste van het hotel als tegenover medeverdachte [betrokkene 2] heeft voorgesteld als [betrokkene 3] , hetgeen verbalisanten hebben gehoord en zij in een ambtsedig proces-verbaal hebben opgenomen. Verdachte heeft voorts geen verklaring kunnen geven voor het Whatsapp-bericht van [betrokkene 1] waarin verdachte gewaarschuwd wordt met niemand erover te praten om veiligheidsredenen of het bericht waarin [betrokkene 1] hem meedeelt dat hij moet weten of de hoeveelheid goed is, omdat zijn man hem de hele tijd belt. Opmerkelijk zijn bovendien de andere instructies die verdachte van [betrokkene 1] krijgt kort voordat hij naar het hotel waar [betrokkene 2] zich bevindt, gaat. Deze verdragen zich naar het oordeel van de rechtbank niet met de verklaring van verdachte dat [betrokkene 1] een goede vriend van hem is met wie hij wekelijks contact heeft en voor wie hij, bij wijze van vriendendienst, geld ging brengen naar een vriendin.

De rechtbank acht op basis van de hiervoor omschreven redengevende feiten en omstandigheden - in onderlinge samenhang bezien - de verklaring van verdachte dat hij niet wist dat zich cocaïne in de op te halen goederen bevond, volstrekt ongeloofwaardig en is van oordeel dat het niet anders kan dan dat verdachte deze verklaring heeft afgelegd om de waarheid - namelijk dat hij samen met [betrokkene 1] de invoer van circa 2,8 kilo cocaïne door medeverdachte [betrokkene 2] heeft opgezet en geregeld - te verdoezelen. Nu uit de bewijsmiddelen is gebleken dat verdachte deelnemingshandelingen heeft verricht vóór de inbeslagname van de cocaïne, wordt het verweer van de raadsman te dien aanzien verworpen.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt het volgende:

‘’De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De verdachte, namens wie hoger beroep is ingesteld, wordt in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. Hij verklaart daarbij:

Mijn rechten zijn geschonden. Ik ben onrechtmatig veroordeeld: ik heb niet gedaan.

De raadsman deelt in aanvulling daarop mede:

Mijn cliënt is van mening dat hij ten onterechte is veroordeeld. Het gaat de verdediging zowel om de inhoud van het dossier, als om het onrechtmatig handelen van de betrokken opsporings-ambtenaren.

De verdachte verklaart:

Ik zal mij beroepen op mijn zwijgrecht op iedere vraag die mij gesteld wordt.

De voorzitter deelt de verdachte mede:

Dat is uw recht als verdachte. Ik wijs u er wel op dat indien er feiten of omstandigheden zijn die schreeuwen om een verklaring, en u wilt deze verklaring niet geven, terwijl dat wel op uw weg ligt, daaraan consequenties verbonden kunnen worden.

De verdachte verklaart:

Dat begrijp ik.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze strafzaak.

De voorzitter stelt de verdachte de volgende vragen:

- Waarom heeft u op de dag van uw aanhouding een aantal foto’s op uw telefoon gewist?

- Waarom dacht u dat u met die foto’s in de problemen zou kunnen komen?

- Waarom heeft u een bericht aan [betrokkene 1] gestuurd dat u ‘passagiers’ nodig had? Dit roept een vraag op, omdat degenen die betrokken zijn bij het werven van drugskoeriers dergelijke koeriers ‘passagiers’ zouden kunnen noemen.

- In uw eerste verhoor bij de Koninklijke Marechaussee (KMar) heeft u net gedaan alsof u pas die middag van [betrokkene 1] had gehoord dat u naar het hotel moest gaan, maar uit uw WhatsApp-berichten blijkt dat u dat al veel langer wist. Wilt u daarop reageren?

- U heeft een bericht aan [betrokkene 1] gestuurd met de inhoud: “Let’s pray and see what happens.” Eerder heeft u verklaard dat u dat stuurde, omdat vliegreizen risicovol zijn, maar u stuurde dit bericht op het moment dat [betrokkene 2] al een uur was geland. Kunt u dat uitleggen?

De verdachte verklaart telkens:

Ik beroep mij op mijn zwijgrecht.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van het proces-verbaal betreffende het uitlezen van de bij de verdachte in beslag genomen iPhone 5s en BlackBerry Curve van 10 maart 2015 (dossierpara-graaf 4.04, dossierpagina 238 e.v.).

De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede:

Het programma XRY-versie 6.11 is een technisch hulpmiddel waarmee de politie telefoons uitleest. Met dit programma is het mogelijk het uitlezen te beperken tot bepaalde type bestanden, bijvoorbeeld of alleen foto’s of alleen berichten, maar niet tot een bepaalde periode. Naast XRY-versie 6.11 maakt de politie ook nog gebruik van het programma ‘UFED’. Met het XRY-programma worden alle gegevens uit een telefoon gehaald. Ik weet niet of de gegevens gekopieerd worden, maar de telefoon wordt in ieder geval niet leeg getrokken: de gegevens blijven op de telefoon staan. Alleen de met het oog op het ten laste gelegde feit mogelijk relevante gegevens worden in de vorm van een proces-verbaal aan het procesdossier toegevoegd: ik vermoed daarom dat de gegevens met behulp van het XRY-programma gekopieerd worden. De gegevens worden opgeslagen conform de Wet Bescherming Persoonsgegevens. In dit geval konden door een onbekende systeemfout de WhatsApp-berichten op de iPhone 5s niet worden uitgelezen met het XRY-systeem. Dat is toen handmatig gebeurd.

Ik heb contact opgenomen met de KMar te Schiphol. De werkwijze is sinds het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 zo dat als opsporingsambtenaren een smartphone willen uitlezen met het XRY-systeem of andere software, zij daarvoor toestemming moeten vragen aan de officier van justitie. Dit geldt alleen indien de opsporingsambtenaren de telefoon willen uitlezen door middel van software, bij handmatig onderzoek wordt er geen toestemming gevraagd. Ik weet niet of de officier van justitie altijd toestemming geeft of dat deze toestemming soms ook wordt geweigerd. Wel weet ik dat het verzoek beoordeeld wordt aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Ieder verzoek wordt dus apart beoordeeld. Ja, de noties van proportionaliteit en subsidiariteit spelen daarbij een rol. Ik weet niet of deze werkwijze opgenomen is in een beleidsdocument. Ik weet alleen dat de werkwijze in de praktijk is aangepast na het arrest van de Hoge Raad in onder meer de onderhavige zaak.

De voorzitter vraagt mij of ik toestemming zou hebben gegeven voor het onderhavige onderzoek. Ja. Je wilt als opsporingsambtenaar weten welke personen betrokken waren bij het drugstransport. In dit geval zouden de drugs worden afgehaald op een hotelkamer. De verdachte heeft zich gemeld bij die hotelkamer, maar heeft daarna ontkend dat hij iets te maken had met een transport. In zo’n situatie wil je onderzoeken of de verdachte betrokken is geweest bij de invoer van de cocaïne, hetgeen mogelijk is door de smartphone van de verdachte te onderzoeken. Als advocaat- generaal ben ik qualitate qua plaatsvervangend officier van justitie. In die laatste hoedanigheid zou ik de opsporingsambtenaren toestemming hebben gegeven voor het onderhavige onderzoek. De voorzitter vraagt de verdachte:

- Waarom had u twee telefoons bij u?

- Welke privacygevoelige gegevens stonden er opgeslagen op de telefoons?

De verdachte verklaart:

Ik beroep mij op mijn zwijgrecht.

De voorzitter vraagt de verdachte:

Los van de strafrechtelijk belastende informatie die is verkregen, welke inbreuk op uw privacy heeft u ervaren doordat de opsporingsambtenaren uw telefoon hebben uitgelezen?

De verdachte verklaart:

Ik vecht omdat mij onrecht is aangedaan. Zonder toestemming is er in mijn telefoon gekeken.

De voorzitter deelt de verdachte hierop mede:

Indien u bijvoorbeeld zou zijn geslagen door de politie, zou het onrecht dat u zou zijn aangedaan duidelijk zijn. In dit geval zijn uw telefoons zonder toestemming onderzocht. Om te beoordelen in hoeverre u daardoor onrecht is aangedaan, kan het voor het hof van belang zijn te weten wat voor privacygevoelige informatie uw telefoons bevatten.

De verdachte verklaart:

Daar wil ik geen antwoord op geven. Ik laat dat over aan mijn raadsman.

(…)

De raadsman voert het woord ter verdediging. Daarbij deelt hij het volgende mede:

Ik zal een technische vrijspraak bepleiten, omdat de verdediging vindt dat de telecomgegevens moeten worden uitgesloten van het bewijs. (…)

Uit het toetsingskader van de Hoge Raad volgt dat eerst gekeken moet worden of met het onderzoek aan de smartphones een meer dan beperkte inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van mijn cliënt. Hoewel de Hoge Raad het niet met zoveel woorden zegt, wordt op pagina 8 van het arrest wel gesuggereerd dat daarvan sprake is. Als het hof, net als de advocaat-generaal bij de Hoge Raad, van oordeel is dat de inbreuk meer dan beperkt is, is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Daaraan moet een rechtsgevolg worden verbonden, naar mijn mening kan alleen worden volstaan met bewijsuitsluiting.

Het belang van het geschonden voorschrift is gelegen in hetgeen artikel 1 Wetboek van Strafvordering (Sv) en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) beogen te beschermen, namelijk rechtszekerheid en het recht op privacy.

De ernst van het verzuim hangt samen met de verwijtbaarheid ervan. Je mag als opsporingsambtenaar alleen bevoegdheden inzetten als je deze hebt. De telefoons hadden onderzocht kunnen worden met toestemming van de officier van justitie of van de rechtercommissaris, maar dat is niet gebeurd. Misschien hebben de opsporingsambtenaren dat niet bewust gedaan, maar het is desalniettemin wel gebeurd en verwijtbaar. Daarmee is het een ernstig verzuim.

Voor het nadeel dat mijn cliënt heeft ondervonden, is het u bekende arrest van het hof Arnhem- Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015:2954) van belang. Ook daar ging het om het uitlezen van telefoons. Het hof overwoog:

“De verdachte is ook concreet benadeeld in zijn (verdedigings)belang, nu gegevens (een WhatsApp-gesprek) uit de smartphone van de verdachte zijn gelicht en geprint en toegevoegd aan het strafdossier en de verdachte door de politie is verhoord en door de rechtbank is veroordeeld mede op basis van een onderdeel van het WhatsApp-gesprek.”

Weliswaar is het belang van een verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang, maar mijn cliënt is tijdens politieverhoren geconfronteerd met feiten die door het vormverzuim zijn verkregen. Deze informatie is ook nog in het vonnis van de rechtbank terecht gekomen. Dat schendt een belang van mijn cliënt dat gerespecteerd moet worden. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het bewijs niet uitgesloten, omdat het verkregen materiaal niet werd gebezigd in de bewijsconstructie, maar voor mij is dat praktisch hetzelfde. Het hof was van oordeel dat er een vormverzuim was in de zin van artikel 359a Sv en gebruikt het bewijs vervolgens niet. Dan sluit je het bewijs eigenlijk gewoon uit.

Bewijsuitsluiting is de enige passende sanctie voor het vormverzuim. Het gaat hier niet alleen om de zaak tegen mijn cliënt, maar om een structureel probleem. Voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad heb ik nooit meegemaakt dat een opsporingsambtenaar toestemming vroeg voor het onderzoeken van een smartphone bij de officier van justitie of rechter-commissaris: dat onderzoek gebeurde gewoon. Daarom kan niet worden volstaan met alleen een constatering van het verzuim. Net als de advocaat-generaal merk ook ik in de praktijk een verandering van de werkwijze van opsporingsambtenaren, maar dat neemt niet weg dat het in het verleden niet goed ging. Strafvermindering is geen passend rechtsgevolg, omdat het verzuim daarvoor te ernstig is en omdat mijn cliënt zijn straf al heeft uitgezeten. Bewijsuitsluiting is dus de enige passende sanctie. Dit geldt niet alleen voor de informatie die door middel van software is verkregen, maar ook voor de handmatig verkregen gegevens. Het gaat daarbij namelijk niet om één of twee gesprekken, maar om meerdere gesprekken die wel vier maanden teruggaan. Dat is zo’n lange periode dat ook die gesprekken moeten worden uitgesloten.

(…)

De advocaat-generaal voert het woord in repliek en deelt daarbij mede:

De raadsman suggereert dat met opzet, want verwijtbaar, gegevens onrechtmatig zijn uitgelezen. Daarvoor heeft hij geen enkele onderbouwing gegeven.

Het niet gebruiken van een bewijsmiddel, zoals het hof Arnhem-Leeuwarden kennelijk heeft gedaan, is iets anders dan bewijsuitsluiting in de zin van artikel 359a Sv.

Met betrekking tot de ernst van het verzuim is het van belang dat tot het arrest van de Hoge Raad opsporingsambtenaren redelijkerwijs mochten aannemen dat toestemming voor het onderzoeken van een smartphone door een officier van justitie of een rechter-commissaris niet nodig was. Zij hebben te goeder trouw gehandeld. Achteraf is het allemaal makkelijk praten, maar we moeten kijken hoe het op dat moment was. Als zij het hadden geweten, hadden de ambtenaren toestemming gevraagd (en gekregen).

Er is geen sprake van nadeel in de zin van artikel 359a Sv. Een schending van artikel 8 EVRM levert niet zomaar een schending van artikel 6 EVRM op. Een mogelijk nadeel is dat de opsporingsambtenaren kennis hebben kunnen nemen van de privégegevens van de verdachte, maar daarover heeft de verdachte niets verklaard. De politie is ook alleen geïnteresseerd in informatie die van belang is voor het strafrechtelijk onderzoek en niet in privéinformatie.

Kortom, er is een vormverzuim, maar volstaan kan worden met de constatering daarvan.

(…)

De raadsman voert het woord in dupliek en deelt daarbij mede:

Hangt de ernst van het verzuim af van hoe erg mijn cliënt de schending vindt? Of is het verzuim niet al gewoon ernstig omdat er een meer dan geringe inbreuk is gemaakt op artikel 8 EVRM en artikel 10 van de Grondwet? De telefoons zijn onderzocht zonder wettelijke grondslag, waardoor er tevens een inbreuk is gemaakt op artikel 1 Sv. Dat lijkt mij voldoende ernstig. Wij kunnen constateren dat het verzuim verwijtbaar is. Dit maakt het ernstiger dan indien dat niet het geval was.

De advocaat-generaal heeft gezegd dat de opsporingsambtenaren hebben gehandeld zoals zij hebben gedaan, omdat dat nou eenmaal zo ging. Er zijn echter vaker verweren gevoerd op de rechtmatigheid van dergelijke onderzoeken aan smartphones, maar die leidden niet eerder tot baanbrekende arresten, zoals die van het hof Arnhem-Leeuwarden of van de Hoge Raad. Ik maak de vergelijking met de Salduz-rechtspraak. Na het Salduz-arrest werd de sanctie van bewijsuitsluiting ook met terugwerkende kracht toegepast voor zaken voorafgaand aan het arrest. Het is dus wel degelijk mogelijk dat jurisprudentie met terugwerkende kracht wordt toegepast en dat het handelen van opsporingsambtenaren voorafgaand aan een arrest wordt beoordeeld aan de hand van datzelfde arrest. Bij het onderzoeken van smartphones ging het structureel mis. Daarom is een stevige consequentie op zijn plaats.’’

Het hof heeft in zijn arrest als volgt op dit verweer gerespondeerd:

“Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het door de opsporingsambtenaren verrichte onderzoek aan de smartphones van de verdachte een meer dan beperkte inbreuk heeft gemaakt op diens persoonlijke levenssfeer, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert in de zin van artikel 359a Sv, nu dit is geschied zonder voldoende wettelijke basis. Hierdoor is sprake van een - ernstige - schending van artikel 1 Sv en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het geleden nadeel bestaat voor de verdachte daaruit dat hij tijdens verhoren is geconfronteerd met uit het verzuim verkregen informatie en dat deze informatie is opgenomen in het vonnis. Tot het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 had het zonder toereikende wettelijke basis onderzoeken van smartphones door opsporingsambtenaren een structureel karakter. Mede daarom en gelet op de ernst van het verzuim, kan niet worden volstaan met de constatering van het verzuim, maar dient bewijsuitsluiting te volgen, met als gevolg dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Toepassing van strafvermindering is niet passend omdat de verdachte zijn straf al heeft uitgezeten.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, omdat de iPhone en de BlackBerry van de verdachte zijn uitgelezen met behulp van het XRY-systeem, zonder voorafgaande toestemming van de officier van justitie. Volgens de advocaat-generaal dient te worden volstaan met de constatering van dit verzuim om de volgende redenen: (a) de verdediging heeft nagelaten te onderbouwen wat het concrete nadeel voor de verdachte is geweest, terwijl potentieel nadeel door de opsporingsambtenaren zoveel mogelijk is beperkt door alleen voor het bewijs in de strafzaak relevante gegevens aan het procesdossier toe te voegen, en (b) de ernst van het verzuim is beperkt, ten eerste omdat de betrokken opsporingsambtenaren ten tijde van het door hen verrichte onderzoek mochten aannemen dat daarvoor geen toestemming van de officier van justitie of rechter-commissaris vereist was en, ten tweede omdat de officier van justitie in dit geval toestemming zou hebben gegeven tot het verrichten van dit onderzoek.

Voorts heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat naar aanleiding van onder meer het onderhavige arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 de Koninklijke Marechaussee te Schiphol de werkwijze heeft veranderd, met dien verstande dat als een telefoon in beslag is genomen, men contact opneemt met de officier van justitie om toestemming te vragen voor onderzoek aan die telefoon. De officier van justitie dient daarbij een belangenafweging te maken, zo begrijpt het hof de advocaat-generaal.

Oordeel van het hof

Op 22 februari 2015 zijn onder de verdachte in verband met de verdenking van het medeplegen van de invoer van verdovende middelen een Apple iPhone 5s en een BlackBerry Curve RIM-9320 inbeslaggenomen. Deze smartphones en bijbehorende simkaarten zijn uitgelezen en onderzocht door middel van het XRY-systeem, versie 6.11. Met dit systeem, zo heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep medegedeeld, worden alle zich in de smartphone bevindende gegevens gekopieerd, zodat zij kunnen worden onderzocht. De WhatsApp-berichten in het geheugen van de iPhone 5s konden door een onbekende systeemfout niet worden uitgelezen en zijn daarom handmatig doorgelezen. Alleen de met het oog op het ten laste gelegde feit mogelijk relevante gegevens zijn volgens de advocaat-generaal in de vorm van een proces-verbaal aan het procesdossier toegevoegd. Deze laatste mededeling vindt bevestiging in de omstandigheid dat de middels het uitlezen van de smartphones verkregen informatie die is neergelegd in het politiedossier – in de vorm van contacten, de historie van met de smartphones gevoerde telefoongesprekken en SMS-communicatie (met voornamelijk het telefoonnummer van de in de bewijsmiddelen genoemde ‘ [betrokkene 5] ’), WhatsAppgesprekken met de in de bewijsmiddelen genoemde ‘ [betrokkene 1] ’ en afbeeldingen van onder andere een e-ticket op naam van de medeverdachte [betrokkene 2] – verband houdt met het in deze zaak aan de orde zijnde drugstransport. Het onderzoek aan de inbeslaggenomen smartphones is verricht zonder voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris.

Het hof is van oordeel dat de wijze waarop de smartphones van de verdachte zijn onderzocht het vermoeden doet ontstaan dat daardoor een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt. De verdediging heeft, hoewel daartoe ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk uitgenodigd, niet geconcretiseerd welke gegevens zich in de smartphones van de verdachte bevonden die maken dat met het uitlezen daarvan op voormelde wijze een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte. Desalniettemin heeft ook de advocaat-generaal, nadat zij zich kennelijk door de betrokken opsporingsdienst inhoudelijk ter zake heeft laten voorlichten, zich op het standpunt gesteld dat door het verrichte onderzoek sprake is van een dergelijke meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Het hof zal dit daarom tot uitgangspunt nemen, zodat het ontbreken van voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris moet worden beschouwd als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Dat betekent dat sprake is van een onrechtmatige inbreuk op het recht van de verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en dus van een schending van artikel 8 EVRM.

Naar het oordeel van het hof dient te worden volstaan met de constatering van het vormverzuim. Daarbij heeft het hof zich er rekenschap van gegeven dat het belang dat het geschonden voorschrift dient – de bescherming van de persoonlijke levenssfeer – een grondrecht betreft. Anderzijds heeft het hof in aanmerking genomen dat het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang vormt, terwijl de verdediging het nadeel dat de verdachte overigens heeft ondervonden op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd. Dat laatste is niet zonder belang. De mate waarin een onderzoek waarbij alle gegevens uit een smartphone worden gekopieerd inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer – en nadeel kan veroorzaken, dat zich mogelijk leent voor compensatie – hangt immers nauw samen met de in die smartphone opgeslagen gegevens. Dat via de iPhone van de verdachte persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd die de ernst tekent van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is niet (concreet) aangevoerd; evenmin is dat anderszins aannemelijk worden. In de omstandigheid dat de verdachte in de strafrechtelijke procedure op verscheidene momenten is geconfronteerd met het verkregen belastende materiaal ziet het hof op zichzelf geen aanleiding voor de toepassing van enig rechtsgevolg, in aanmerking genomen dat het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM juist vereist dat de verdachte zijn processuele rechten kan uitoefenen met betrekking tot het verkregen materiaal, kan opkomen tegen het gebruik daarvan en de betrouwbaarheid van dat materiaal kan aan vechten.

Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat de betrokken opsporingsambtenaren, zo kan worden aangenomen, te goeder trouw hebben gehandeld en de verwijtbaarheid van die (achteraf bezien onrechtmatige) handelwijze gering is. Pas met het in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad is duidelijk geworden dat voor het onderzoek als door de opsporingsambtenaren in deze zaak is verricht vooraf toestemming dient te worden gevraagd als hiervoor bedoeld, terwijl tevens aannemelijk is geworden dat de werkwijze in de opsporing naar aanleiding van voormeld arrest van de Hoge Raad is aangepast. Er is dus geen sprake van een situatie als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321) waarin de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. Integendeel, ook de raadsman heeft verklaard de verandering in de werkwijze van de Koninklijke Marechaussee op Schiphol te hebben bemerkt.

Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof mede op basis van de daartoe strekkende mededelingen van de advocaat-generaal (tevens plaatsvervangend officier van justitie) ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk is dat in de gegeven omstandigheden (waarin sprake was van een verdenking ter zake van betrokkenheid bij de invoer van ruim 2.800 gram van een materiaal bevattende cocaïne, terwijl de verdachte die betrokkenheid ontkent) door de officier van justitie, indien deze daartoe zou zijn aangezocht, toestemming zou zijn verleend de smartphones van de verdachte te onderwerpen aan het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat zich geen geval voordoet waarin de toepassing van bewijsuitsluiting in aanmerking komt, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321), terwijl evenmin sprake is van door het vormverzuim veroorzaakt nadeel dat zich leent voor compensatie door middel van strafvermindering zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AM2533). Het verweer wordt daarom verworpen.’’

Het middel komt, zoals gezegd, op tegen het oordeel van het hof dat met de constatering van het vormverzuim kan worden volstaan.

Ik begrijp het middel zo, dat erover wordt geklaagd dat het hof weliswaar op instigatie van het OM tot uitgangspunt heeft genomen dat het onderzoek aan de smartphones van de verdachte heeft geleid tot een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte – en dat dit onderzoek dus onrechtmatig is – maar het hof vervolgens heeft nagelaten vast te stellen tot welke gegevens precies toegang is verkregen en welke gegevens daarbij veilig zijn gesteld voor onderzoek. Volgens de steller van het middel had een dergelijk onderzoek niet mogen uitblijven omdat (potentieel) sprake is geweest van een ‘’zeer ingrijpende inbreuk op het grondrecht van de verdachte’’ op basis waarvan ingevolge art. 359a Sv bewijsuitsluiting kan volgen, ook al is geen sprake van schending van art. 6 EVRM.4.

In de toelichting op het middel5.wordt daaraan nog toegevoegd dat reeds de vaststelling dat in het onderhavig geval sprake is van een “meer dan beperkte inbreuk’’ in beginsel dient te worden gekwalificeerd als een nadeel dat in aanmerking komt voor bewijsuitsluiting, tenzij uit onderzoek bij nader inzien blijkt dat de inbreuk toch gering was gelet op de hoeveelheid en aard van de gegevens die zijn aangetroffen. Uitgangspunt moet volgens de steller van het middel zijn dat “het nadeel eigenlijk al gegeven [is] in verband met de ernst van de inbreuk” en dat de daadwerkelijke omvang van die inbreuk hoe dan ook door het hof nader had moeten worden onderzocht. Daaraan doet volgens de steller van het middel niet af dat de verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen en dus geen mededelingen heeft gedaan over de gegevens die het onderzoek naar zijn telefoon zou hebben kunnen opleveren. Daarbij speelt mee dat het aantonen van de omvang van de inbreuk op art. 8 EVRM, en het daaruit voortvloeiende nadeel voor de verdachte, niet in de machtssfeer van de verdachte maar die van het OM ligt. Alleen de overheid kan inzicht verschaffen over welke gegevens zijn uitgelezen, verwerkt, bewaard of vernietigd terwijl de verdachte alleen in algemene zin kan opmerken welke gegevens zich mogelijk in de telefoon bevinden. Verder merkt de steller van het middel nog op dat moet worden bedacht dat via de telefoon vaak ook nog andere gegevens kunnen worden verkregen, bijvoorbeeld door het openen van een externe e-mailbox of ander (online) account, waarvan het wachtwoord in de telefoon is opgeslagen. De verdachte weet vaak dan ook niet welke gegevens de politie met het onderzoek aan zijn telefoon heeft verkregen.

Geconcludeerd wordt dat nu het hof heeft nagelaten enig onderzoek te verrichten naar de aard en de omvang van de door de politie uit die telefoons verkregen en daadwerkelijk bestudeerde (en wellicht nog te bestuderen) gegevens, de verwerping van het verweer ontoereikend is gemotiveerd.

Het gaat in onderhavige zaak niet (meer) over de vraag of met het onderzoek dat aan de smartphones van de verdachte is gedaan een schending heeft plaatsgevonden van art. 8 EVRM – dat is door het hof wel vastgesteld – maar om het daaraan te verbinden rechtsgevolg en de maatstaven die daarvoor moeten worden aangelegd.

In het arrest dat de Hoge Raad met betrekking tot deze zaak eerder op 4 april 2017 heeft gewezen, is daarover het volgende overwogen:6.

“2.7.2. “2.7.2. Na terugwijzing van de zaak zal het Hof moeten beoordelen of ten aanzien van de op de voet van art. 94 Sv in verbinding met art. 95 en 96 Sv inbeslaggenomen smartphone en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens sprake is van meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

“2.7.2. Indien het Hof bevindt dat sprake is van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 86 beschreven gang van zaken - kort gezegd inhoudend dat zowel handmatig als met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn door- en uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's - ontstaat daardoor het vermoeden dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt.

“2.7.2. Indien het Hof tot dat oordeel zou komen, zal het op de voet van art. 359a Sv moeten beoordelen of aan het ontbreken van een wettelijke legitimatie enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. (Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308.)”

Volgens de geldende jurisprudentie met betrekking tot art. 359a Sv dient de rechter bij de beoordeling of en zo ja welke rechtsgevolgen aan vormverzuimen moeten worden verbonden rekening te houden met de in het tweede lid van dat artikel genoemde factoren: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.7.Als nadeel kan in dat verband in elk geval niet worden aangemerkt de schending van het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt.8.

Het rechtsgevolg bewijsuitsluiting komt volgens de Hoge Raad uitsluitend in aanmerking als kortgezegd het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.9.Daarbij kunnen drie situaties worden onderscheiden:

(i) Een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM in het geding is en bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van dat recht;10.

(ii) Een vormverzuim waarbij art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is maar toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Het kan dan gaan om een vormverzuim waarbij sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte;11.

(iii) Een vormverzuim waarvan vaststaat dat dit structureel is en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.12.

Of er sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte zoals bedoeld in de onder (ii) genoemde situatie, waarbij bewijsuitsluiting kan volgen, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 3.3. genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of bewijsuitsluiting niet op onaanvaardbare wijze afbreuk doet aan de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een – mogelijk zeer ernstig – strafbaar feit, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

Tot slot is van belang dat van de verdediging die een beroep doet op de schending van een vormverzuim mag worden verlangd duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren in het art. 359a lid 2 Sv aan te geven tot welk rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.13.

Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Dat vormverzuim bestaat volgens het hof erin dat bij het onderzoek aan de telefoons door de opsporingsambtenaren met behulp van software, waarbij de in de telefoons opgeslagen gegevens zijn gekopieerd, sprake is geweest van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zonder dat voor dat onderzoek voorafgaande toestemming van de officier van justitie is verkregen.14.

Het hof heeft zich vervolgens de vraag gesteld of, en zo ja, welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden en daarbij rekening gehouden met de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren. Aan die toetsing heeft het hof inhoud gegeven door met betrekking tot het belang van het geschonden voorschrift onder meer te oordelen dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer een grondrecht betreft. Met betrekking tot de ernst van het verzuim heeft het hof geoordeeld dat niet door de verdachte is aangevoerd dan wel aannemelijk is geworden dat via de telefoon van de verdachte persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd die de ernst tekent van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer, dat de opsporingsambtenaren te goeder trouw hebben gehandeld en de verwijtbaarheid van hun (achteraf bezien onrechtmatige) handelwijze gering is. Verder acht het hof het aannemelijk dat de onrechtmatige werkwijze naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 in deze zaak is aangepast en de officier van justitie, indien deze daartoe zou zijn aangezocht, toestemming zou hebben verleend de telefoons van de verdachte te onderwerpen aan het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden. De advocaat-generaal heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat zij, zo zij om toestemming zou zijn verzocht de smartphones te onderzoeken, zij deze toestemming zou hebben gegeven.

Tot slot heeft het hof met betrekking tot het mogelijk nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt geoordeeld dat het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang vormt, terwijl de verdediging het nadeel dat de verdachte overigens heeft ondervonden op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd.

Op basis hiervan heeft het hof kennelijk geoordeeld dat geen sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte die moet leiden tot bewijsuitsluiting zoals vermeld onder situatie ii) onder randnummer 3.4. In dat verband merk ik op dat in cassatie niet wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de geconstateerde schending van art. 8 EVRM niet ook schending van art. 6 EVRM oplevert. Ook wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof dat er geen sprake is van een structureel verzuim waarop de autoriteiten niet adequaat hebben gereageerd.

Deze zaak zou ‘klein’ kunnen worden gehouden en kort kunnen worden afgedaan. Wat het hof heeft gedaan, is immers in lijn met de uitleg die de Hoge Raad aan art. 359a Sv heeft gegeven. In dit verband kan nog gewezen worden op een na de indiening van de cassatieschriftuur gewezen arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2019, waarin de Hoge Raad, na te hebben vastgesteld dat het hof ten onrechte had geoordeeld dat het volledig uitlezen15.van een smartphone op art. 94 Sv kon worden gebaseerd, overwoog:16.

“Het middel slaagt in zoverre. Tot cassatie behoeft dat evenwel niet te leiden in verband met het volgende. In zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, heeft de Hoge Raad regels geformuleerd voor de toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv ten aanzien van bewijsmateriaal dat rechtstreeks als gevolg van een bepaald vormverzuim is verkregen. Mede in het licht van die regels is het door de raadsvrouwe gevoerde, tot bewijsuitsluiting strekkende verweer, zoals hiervoor weergegeven onder 2.2.4, onvoldoende onderbouwd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat aan een niet-gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte niet zonder meer rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden en dat door de verdediging onvoldoende is onderbouwd dat zich in de onderhavige zaak een situatie voordoet waarin toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht. Het Hof had dat verweer daarom slechts kunnen verwerpen.”

In onderhavige zaak blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet dat de verdediging – anders dan met de algemene bewoordingen dat op de door art. 8 EVRM gewaarborgde belangen van de verdachte een ernstige inbreuk is gemaakt die op zichzelf al bewijsuitsluiting rechtvaardigt – heeft geconcretiseerd waaruit het nadeel voor de verdachte bestond. De verdediging heeft evenmin aangedrongen op nader onderzoek door het hof naar de aard en de omvang van de door de politie uit de telefoons verkregen gegevens, terwijl het ontbreken van een dergelijk nader onderzoek in feite de kern van het cassatiemiddel vormt. Ik zou kunnen stellen dat de klacht dat de rechter “het nadeel” had moeten onderzoeken reeds faalt op de grond dat de verdachte een dergelijk verzoek ten overstaan van het hof niet heeft gedaan. Zo bezien is het oordeel van het hof dat geen concreet nadeel is gebleken, gelet op wat door de verdediging is aangevoerd dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.17.Bovendien heeft het hof ook aandacht besteed aan de overige in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren. Deze overwegingen, die in cassatie niet worden bestreden, kunnen de verwerping van het verweer tot bewijsuitsluiting reeds zelfstandig dragen. Tot slot hoeft, zoals gezegd, aan uitsluitend een schending van art. 8 EVRM in beginsel geen rechtsgevolg te worden verbonden.

Toch zou er naar mijn indruk geen recht worden gedaan aan de zaak als ik hiermee zou volstaan. Het middel stelt een wezenlijk punt aan de orde, dat naar mijn mening door de Hoge Raad in zaken die betrekking hebben op onderzoek aan in beslag genomen smartphones als zodanig (nog) niet is beantwoord. Het gaat om de vraag in hoeverre de rechter, nadat hij heeft vastgesteld dat sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op art. 8 EVRM (ambtshalve) moet onderzoeken wat de omvang van die inbreuk is geweest, alvorens te beslissen of, en zo ja welke rechtsgevolgen daaraan moeten worden verbonden zoals bedoeld in art. 359a Sv.

Dat het hof wel een verband ziet tussen het nadeel voor de verdachte en de hoeveelheid en aard van de in de smartphone opgeslagen gegevens blijkt uit de navolgende overweging:

“Dat laatste [het concretiseren van het nadeel door de verdachte, AG] is niet zonder belang. De mate waarin een onderzoek waarbij alle gegevens uit een smartphone worden gekopieerd inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer – en nadeel kan veroorzaken, dat zich mogelijk leent voor compensatie – hangt immers nauw samen met de in die smartphone opgeslagen gegevens. Dat via de iPhone van de verdachte persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd die de ernst tekent van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is niet (concreet) aangevoerd; evenmin is dat anderszins aannemelijk worden.”

De laatste zin van deze overweging acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft immers (eerst) geoordeeld dat sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat oordeel valt mijns inziens niet zonder meer te rijmen met de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd via de telefoon en dat daarom geen nadeel is gebleken. Uit het eerder in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad leid ik af dat de Hoge Raad onder een “meer dan beperkte inbreuk” verstaat dat het onderzoek zo verstrekkend is geweest dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de smartphone.18.Het is, zoals door de steller van het middel bepleit, inderdaad moeilijk voor te stellen dat nadat is aangenomen, dat er sprake is geweest van een “meer dan beperkte inbreuk” die impliceert dat min of meer een compleet beeld is verkregen van (bepaalde aspecten van) het leven van de verdachte, nog tot het oordeel kan worden gekomen dat van enig nadeel niet is gebleken.

Tegelijkertijd ben ik met de steller van het middel van mening dat de rechter onderzoek zal moeten doen naar de reikwijdte en omvang van het onderzoek aan het geautomatiseerd werk en de daarop aangetroffen gegevens. Alleen op die manier kan de rechter namelijk vaststellen in hoeverre sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en beoordelen of compensatie in de zin van art. 359a Sv op zijn plaats is. De enkele vaststelling, zoals het hof hier kennelijk heeft gedaan, dat de inhoud van de telefoon(s) door middel van software19.volledig is uitgelezen (en gekopieerd), is in dat verband onvoldoende. Het volledig uitlezen van een telefoon zegt immers nog niets over de omvang en soort gegevens die daarop zijn opgeslagen.20.Dit lijkt ook de opvatting te zijn van de Hoge Raad die in zijn terugwijzend arrest overweegt dat bij een volledig uitlezen van een telefoon het vermoeden bestaat dat een meer dan beperkte inbreuk heeft plaatsgevonden.21.

In de toelichting op het middel wordt de stelling ingenomen dat de verantwoordelijkheid om de omvang van dat nadeel te onderzoeken bij de strafvorderlijke overheid en de rechter ligt. Daarbij is volgens de steller van het middel van weinig betekenis om van de verdachte – in het kader van de stelplicht in de zin van art. 359a Sv – te verlangen dat hij aanvoert dat er veel privégegevens staan opgeslagen op zijn telefoon omdat dit vrijwel bij iedereen het geval zal zijn. Ook is het voorstelbaar dat, zoals de steller van het middel aangeeft, de verdachte niet goed op de hoogte is tot welke gegevens de politie allemaal toegang heeft door het onderzoek aan de telefoon. Daaraan zou ik willen toevoegen dat ook niet van de verdachte mag worden gevergd dat hij – voor zover hij daartoe al zonder inzicht in wat er allemaal aan gegevens uit zijn telefoons boven water is gekomen in staat zou zijn – concreet benoemt welke precaire of persoonlijke informatie zijn (privacy)belang onnodig heeft geschaad. Een dergelijke eis verdraagt zich immers moeilijk met het privéleven dat art. 8 EVRM juist beoogt te beschermen.

Mijn ambtgenoot Aben stelt in zijn conclusie voorafgaande aan het hiervoor onder 4.5. aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 9 juli 201922.dat het hof bij de vraag of sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet in het midden had mogen laten:23.

‘’(1) op welke (technische) wijze precies toegang is verkregen tot de gegevens die in de smartphone lagen opgeslagen, (2) op welke (technische) wijze die gegevens vervolgens zijn veiliggesteld voor onderzoek, en (3) wat de omvang is van de onderzochte verzameling van (beeld)materiaal.’’

Het hof had in die zaak – kortgezegd – vastgesteld dat alle gegevens van de telefoon waren gekopieerd en opgeslagen en vervolgens alle foto’s en films door de politie waren onderzocht.24.De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof dat geen sprake was van een meer dan beperkte inbreuk niet toereikend gemotiveerd waarbij de Hoge Raad in aanmerking nam dat het hof wel overweegt dat “de politie selectief is geweest in het onderzoek aan de telefoon”, maar dat het niet heeft vastgesteld aan de hand waarvan en met het oog waarop een selectie, die blijkbaar tenminste alle opgeslagen foto’s en films omvatte, is gemaakt. Hieruit volgt naar mijn mening dat de Hoge Raad een onderzoeksplicht bij de rechter legt.

Wat mij betreft geldt hetgeen mijn ambtgenoot Aben hiervoor – onder 4.12. geciteerd – heeft opgemerkt niet alleen voor het vaststellen van de reikwijdte van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, maar ook voor de beoordeling van het door de verdachte geleden nadeel. Ik ben het met de steller van het middel eens dat het vaststellen van deze feiten en omstandigheden niet (uitsluitend) kan worden afgewenteld op de verdachte, in die zin dat de verdachte (uit zijn hoofd?) dient aan te geven “welke precaire of persoonlijke informatie” op zijn telefoon was opgeslagen.

Bij dit alles is de verbaliseringsplicht (art. 152 Sv) van groot belang. Met mijn ambtgenoot Bleichrodt ben ik van mening dat dit meebrengt dat een opsporingsambtenaar die de inhoud van een telefoon onderzoekt proces-verbaal zal moeten opmaken waarin hij relateert welk onderzoek aan de smartphone is verricht, van welke inhoud kennis is genomen en welke gegevens uit de smartphone zijn gelicht en, net zo belangrijk meen ik, welke gegevens niet zijn gekopieerd, dan wel niet nader zijn bekeken.25.

Dit klemt te meer bij een opsporingsmethode die (nog) niet (althans onvoldoende) wettelijk is geregeld en waarbij inmiddels brede consensus bestaat dat de waarborgen in schril contrast staan met de waarborgen en eisen zoals die gelden bij andere op de rechten van art. 8 EVRM inbreuk makende opsporingsmiddelen zoals stelselmatige observaties (art. 126g Sv), doorzoekingen (art. 110 Sv) en het vastleggen van gegevens (art. 125i en 125j Sv).26.Bij het volledig uitlezen van een telefoon, hetgeen haast standaardpraktijk zal zijn wanneer gebruik wordt gemaakt van technische hulpmiddelen, gaat het immers om een potentieel zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die bij een gemiddelde telefoon ook daadwerkelijk een ‘’serious interference’’ als bedoeld in art. 8 EVRM zal opleveren. Daarnaast kan deze opsporingsmethode relatief snel en eenvoudig worden toegepast. De nadere normering die door de Hoge Raad in zijn arresten van 4 april 2017 in afwachting van wetgeving is geformuleerd, namelijk de voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris, laat nog veel ongeregeld zoals de wijze waarop het proportionaliteitsvereiste zou moeten worden ingevuld, welk regiem er geldt voor bewaring en vernietiging van de inbeslaggenomen gegevens en welke waarborgen gelden ter voorkoming van doorbreking van het (familiale)verschoningsrecht.27.Bij gebrek aan een deugdelijke wettelijke regeling28.geeft het in het kader van het normeren van strafvorderlijk overheidsoptreden mijns inziens dan geen pas om al te zware eisen te stellen alvorens aan een geconstateerd vormverzuim bij de toepassing van een onderzoeksmiddel, dat zo diep kan ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer, rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Als in dit soort situaties vrij eenvoudig kan worden volstaan met de constatering van een vormverzuim, dan hoeven we ons weinig illusies te maken over de “stimulans tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm” die van de rechtspraak zou moeten uitgaan. Zeker in een situatie dat de voorgeschreven norm, bij gebrek aan heldere wetgeving, nauwelijks nader is geconcretiseerd. Mijn ambtgenoot Aben merkte al op dat de verhoudingen zoek zijn.29.Dat ben ik met hem eens. Daarom is het naar mijn overtuiging aan de rechtspraak om hierin voor zover mogelijk meer balans te brengen.

Wat dat laatste betreft wil ik nog het volgende opmerken. Indien wordt aangenomen dat een meer dan beperkte inbreuk op de levenssfeer van de verdachte betekent dat – in de woorden van het EHRM – sprake is van ‘’a serious interference’’ in de rechten van art. 8 lid EVRM30., roept dat tevens de vraag op of het huidige beoordelingsmechanisme van art. 359a Sv in de context van het onderzoek aan een smartphone überhaupt wel als ‘’effective judicial review’’ kan gelden, oftewel als afdoende compensatie, in het geval dat de voorafgaande toestemming van een officier van justitie dan wel rechter-commissaris ontbreekt.31.

Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat, bij gebreke van een toetsingsmechanisme voorafgaand aan de inzet van een in de privacy ingrijpend opsporings- of onderzoeksmiddel, een rechterlijke toetsing achteraf van de rechtmatigheid van het optreden van justitie door de zittingsrechter als voldoende waarborg kan worden aangemerkt. Zo merkte het EHRM in Uzun tegen Duitsland de omstandigheid dat de rechter de rechtmatigheid van het handelen van de opsporingsinstanties kon toetsen en de bevoegdheid had het daardoor verkregen bewijs uit te sluiten aan als ‘’effective judicial review’’.32.Maar die rechterlijke toetsing moet wel effectief zijn.33.Dat roept de vraag op of het huidige art. 359a Sv-mechanisme zoals dat door de Hoge Raad wordt gehanteerd daarvoor toereikend is. AG Bleichrodt merkt in dat verband het volgende op:34.

‘’83. (…) ‘’83. (…) Het komt mij voor dat de mogelijkheid van toetsing door de zittingsrechter op de voet van art. 359a Sv voor een onderzoek van een dergelijke beperkte strekking in voldoende mate compensatie biedt voor het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing.

‘’83. (…) 84. Bij meer ingrijpende onderzoeken, met een verdergaande strekking en met gebruikmaking van intensievere onderzoeksmethoden en -technieken, ligt zulks naar mijn mening anders. (…) Tegen deze achtergrond en in het licht van de rechtspraak van het Europese Hof, is het zeer de vraag of het bepaalde in art. 359a Sv naar Straatsburgse maatstaven in voldoende mate compensatie biedt voor het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing.’’

Ik onderschrijf deze twijfel. Het gevaar bestaat immers dat het beoordelingsmechanisme van art. 359a Sv, waarin de lat voor bewijsuitsluiting bijzonder hoog ligt en veel ruimte wordt gelaten om met de constatering van het vormverzuim te volstaan, in zaken zoals de onderhavige te weinig rechtsbeschermende betekenis heeft.35.

Gelet op het voorgaande is het naar mijn mening wenselijk dat de Hoge Raad zich nader uitspreekt over het door de rechter in te stellen onderzoek naar de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is geleden zoals bedoeld in art. 359a lid 2 Sv in zaken zoals de onderhavige.

Naar mijn mening slaagt het middel omdat het oordeel van het hof dat, ondanks de vaststelling dat sprake is geweest van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, niet is gebleken dat de verdachte hier nadeel van heeft ondervonden, niet toereikend is gemotiveerd.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG