HR, 11-10-2013, nr. 12/01949

Tot de raadsheren welke de betwiste uitspraak hebben gedaan behoort mr. P.L.M. van Gorkom.

Tenzij deze een naamgenoot heeft is deze in het verleden als medewerker en vennoot werkzaam geweest, of wellicht nog steeds als zodanig werkzaam, bij [F] belastingadviseurs te [R] hierna: [F] In het verleden was de heer van Gorkom voornamelijk werkzaam voor de kantoren van [F] in het […] van het land, onder andere kantoor [S].

In 1993 is de heer van Gorkom in verband met een ruzie over een door hen ontwikkeld softwareprogramma vertrokken bij [F] samen met [G] en [H] een eigen belastingadviesbureau gestart.

In verband met het vertrek van bovengenoemde drie ervaren personen heeft [F] gemeend een ervaren fiscaal jurist in dienst te moeten nemen en heeft die gevonden in de persoon van ondergetekende. Bij mijn indiensttreding in 1994 werden afspraken gemaakt over een carrièreverloop na 6 jaar.

De echtgenote van belanghebbende, [X-Y], was eigenaar van een groot elektrotechnisch installatiebedrijf in [S] genaamd [i] BV. Tot het vertrek bij [F] hebben voornoemde [G] en [H]als ook de heer van Gorkom, adviezen en werkzaamheden verricht zowel voor [X] en [X-Y] privé als voor [i] BV.

Na het vertrek van de heer van Gorkom bij [F] door hem en zijn partners [G] en [H] pogingen gedaan om [X-Y] en diens bedrijf als klant binnen te halen bij hun adviesbureau. In dat kader zijn er ook incidenteel adviezen verstrekt om te pogen [X-Y] te doen besluiten weg te gaan bij [F]

Na mijn indiensttreding bij [F] werd [X-Y] en diens bedrijf toebedeeld aan mijn klantenportefeuille.

Vrij snel na mijn indiensttreding bij [F] zijn de ruzies tussen [G] en [H] en van Gorkom bijgelegd omdat [F] geen vervangende ervaren fiscalisten kon vinden voor de betreffende regio en traden de heren weer in dienst bij [F] als medeweker en als vennoot.

Na het overlijden van de vader van belanghebbende in 1997 werd de in dit geschil aan de orde zijnde aftrekpost in de aangifte van [X-Y] opgenomen. Hierover is intern overleg gevoerd bij [F] in het vaktechnisch overleg tussen collega fiscalisten.

De verhouding tussen de drie bij [F] teruggekeerde fiscalisten en de andere fiscalisten, waaronder ondergetekende, is nooit optimaal geweest. Het bleef een groep binnen een groep.

Na verloop van enkele jaren zijn de heren van Gorkom en [H] gepromoveerd tot vennoot van [F], [G] was dit al.

Na verloop van zes jaar wordt een medewerker bij [F] beoordeeld of hij in aanmerking komt voor promotie tot vennoot. Dit oordeel is voornamelijk afhankelijk van het oordeel van de vennoten die het meest met een medewerker te maken hebben. In mijn geval waren dat de kantoorgenoten Van Gorkom en [H]. Omdat dezen mij ondanks eerdere afspraken niet steunden is er een grote ruzie ontstaan welke er toe heeft geleid dat ik met onmiddellijke ingang een eigen adviesbureau ben gestart en na verloop van korte tijd met problemen ben weggegaan bij [F].

De negatieve gevoelens bij beide laatstgenoemde heren zat zo diep dat zij jaren later liever een overbodige bibliotheek van een te sluiten kantoor met het oud papier weggooiden dan om die bibliotheek aan mij te verkopen.

Na mijn vertrek besloot [X-Y] om zowel privé als met zijn BV gebruik te blijven maken van mijn diensten.

Samenvattend: Er is een sterk gebrouilleerde verhouding tussen ondergetekende en de heer Van Gorkom en laatstgenoemde heeft nu mee beslist in een door mij aangespannen procedure voor een cliënt die in het verleden geweigerd heeft cliënt bij hem te worden.

Als er ooit sprake is geweest van schending van de rechtsorde dan is het wel in dit geval. De heer van Gorkom had zich verre moeten houden van het meebeslissen in deze zaak omdat hij verre van objectief is ten aanzien van belanghebbende als ook ten aanzien van diens adviseur.

Naast de ernstige twijfels over de objectiviteit van het Gerechtshof is ook diens argumentering van de beslissing onjuist, en wel om volgende reden.

Niet in discussie is dat door de vader van belanghebbende per testament een lijfrente werd toegekend aan, zoals die vader haar noemde, ‘mijn partner’. Een lijfrente is afhankelijk van het leven van een lijf, meestal van het leven van de genieter. Het is bij uitstek bedoeld om te voorzien in iemands levensonderhoud. Hiervoor is geen nadere toelichting nodig. Als het niet de bedoeling was geweest om een bijdrage in het levensonderhoud te geven dan had het voor de hand gelegen dat erflater aan zijn partner eenvoudigweg een bedrag ineens had gelegateerd, vooral als die partner op het moment van opnemen van de verplichting in het testament voldoende eigen inkomsten of vermogen zou hebben gehad. Dit aspect is expliciet in het beroepschrift bij de rechtbank genoemd.

In het beroepschrift bij het Gerechtshof is expliciet gevraagd alle bij de rechtbank genoemde argumenten en overwegingen als ingelast te beschouwen.

Anders dan het Gerechtshof onder 4.4 stelt heeft de inspecteur niet verwezen naar de inkomens- en vermogenspositie van de ontvanger van de lijfrente-uitkeringen ten tijde van het opnemen van de verplichting in het testament maar naar de situatie in 2007. Het testament is echter zo'n 14 jaar eerder opgemaakt en haar inkomens- en vermogenspositie waren toe wezenlijk anders, evenals haar plaats in de samenleving en bestedingspatroon. Door dit niet te onderkennen is de beslissing op onjuiste gronden gebaseerd. Met enkel een verwijzing naar inkomen en vermogen in 2007 is niet concreet en gemotiveerd aangegeven waarom het eerder ingenomen standpunt onjuist was.

Minimaal had de inspecteur daarbij de inkomens- en vermogenspositie is de eerdere jaren moeten aangeven om tot een goede vergelijking en een afgewogen oordeel te kunnen komen.

Voor het (aannemen van het) bestaan van een dringende morele verplichting is niet vereist dat er sprake moet zijn van een onmiddellijke ingaande uitkering. (vgl. Hoge Raad 8 november 2011, nr. 37.152, LJN AE0287). Het Hof oordeelt hierbij onder 4.5 dat de vraag of de in rechte vorderbare periodieke uitkering moet worden beantwoord naar de situatie op het moment dat die verplichting in een in rechte vorderbare uitkering werd vastgelegd. Dit oordeel wordt niet nader gemotiveerd en in zoverre is deze beslissing niet met redenen onderbouwd. Bovendien ben ik van mening dat dit ongemotiveerde oordeel van het Hof onjuist is. De vraag of er sprake is van een dringende morele verplichting tot voorziening in het levensonderhoud moet worden beoordeeld op het moment dat die morele verplichting werd vastgelegd in het testament. Op dat moment bepaalt degene die de verplichting in het leven roept immers dat er een verplichting is ontstaan. Dat vervolgens een feitelijke uitbetaling wordt opgeschort tot het overlijden van erflater is dan niet meer van belang, net zoals de financiële situatie van de genieter op dat laatste moment niet van belang is.

Onbegrijpelijk, en niet gemotiveerd, is het oordeel van het Hof onder 4.6 dat op geen enkele wijze blijkt dat de vader van belanghebbende, toen hij de betreffende testamentaire verplichting in zijn testament opnam, zich gedwongen voelde om op grond van een bij hem levende dringende morele verplichting een voorziening in het leven te roepen. Wat zou dat anders geweest moeten zijn. De vader was niet verplicht om zijn partner wat na te laten. Dat hij dat toch heeft gedaan duidt op een morele verplichting. Had hij haar een geldbedrag nagelaten dan was dat nog weer anders geweest maar door uitdrukkelijk een lijfrente te verstrekken, welke afhankelijk is van het leven van de partner, geeft hij aan dat hij zich gedwongen voelde om levenslang voor haar te zorgen en in haar levensonderhoud te blijven voorzien, ook na zijn dood.

Hoe het Hof aannemelijk acht dat de inkomens- en vermogenspositie van [A] ten tijde van de samenwoning met de vader van belanghebbende niet anders was dan in 2007 wordt op geen enkele wijze onderbouwd met gegevens. Het had op de weg van het Hof gelegen om de inkomstengegevens van de partner in de jaren dat de verplichting in het testament werd opgenomen en daarna tot 2007 op te vragen bij de inspecteur om tot een onderbouwd oordeel te kunnen komen. Nu is het oordeel niet onderbouwd en nergens op gebaseerd dan een vermoeden. Dit des te meer nu in 1997 de betreffende aftrekpost ook uitvoerig is beoordeeld en de inspecteur toen blijkbaar heeft geoordeeld dat [A] niet voldoende inkomsten en/of vermogen had. Had de inspecteur dat immers in 1997 wel aangenomen dan was in dat jaar de aftrekpost ook geweigerd.

De stelling betreffende het niet bestrijden door belanghebbende van de inkomsten- en vermogenspositie van [A] is voor wat betreft 2007 terecht. Voor de jaren vóór 2007 zijn door de inspecteur geen inkomsten- en vermogensgegevens verstrekt zodat deze ook niet konden worden bestreden. De inspecteur heeft ook niet eerder beweerd dat [A] in de jaren tussen het opmaken van het testament en 2007 over voldoende inkomen en/of vermogen beschikte zodat dit ook niet eerder kon worden bestreden. Dit geldt des te meer nu ik in mijn pleitnota voor de rechtbank expliciet heb opgemerkt dat ik waag te betwijfelen dat de inspecteur weet hoe groot het vermogen was in 1993 (jaar opmaken testament) of in 1997 (bij overlijden erflater) en daarmee impliciet de stelling van de inspecteur dat er voldoende inkomen c.q. vermogen was heb bestreden.

Door dit niet te onderkennen is het oordeel van het Gerechtshof niet et redenen omkleed.

Het zonder nadere motivering opmerken dat het standpunt van belanghebbende betreffende een ruime uitleg van het begrip familierecht voor fiscale doeleinden, met een beroep op een arrest van de Hoge Raad, op een onjuiste lezing van dat arrest berust, en er daarom geen aftrekrecht bestaat op grond van artikel 6.3, eerste lid, aanhef en onderdeel a. van de Wet, is zonder motivering onbegrijpelijk. Het Hof had moeten aangeven waarom die lezing onjuist is.

Pas op 6 maart 2007 werd het vertrouwen opgezegd. Gelet op de in het beroepschrift bij het Hof genoemde jurisprudentie was het zonneklaar dat eerst na deze datum een correctie kon worden aangebracht. Dit erkent het Hof ook. Dat pas na het instellen van beroep de inspecteur bereid is gebleken om alsnog een aftrek van € 851 toe te staan neemt niet weg dat hij voor dit bedrag een volstrekt onjuist en niet houdbaar standpunt heeft ingenomen. Er is voor wat betreft genoemde € 851 dan ook sprake van een apert onjuist standpunt. Het oordeel van het Hof op dit punt is dan ook niet juist. Dat een standpuntwijziging van de inspecteur betreffende het moment dat geen aftrek meer mogelijk is niet heeft geleid tot extra kosten is totaal niet van belang. Van belang is dat de inspecteur een apert onjuist standpunt heeft ingenomen om per 1 januari 2007 de aftrek te weigeren en dat is de reden geweest dat belanghebbende in beroep is gekomen. Nu belanghebbende heeft gevraagd om een volledige kostenvergoeding omdat door de inspecteur een apert onjuist standpunt is ingenomen is het oordeel dat belanghebbende niet heeft gesteld dat het aanvankelijk ingenomen standpunt tot extra kosten heeft geleid niet relevant. Het Hof had moeten erkennen dat de inspecteur een volstrekt onhoudbaar standpunt heeft ingenomen door de aftrek met ingang van 1 januari 2007 te weigeren en had dat eventueel door het toekennen van een deel van de werkelijke kosten tot uitdrukking kunnen brengen. Bij het voorgaande ziet het Hof ook over het hoofd dat de hogere kostenvergoeding ook gevraagd is op basis van het feit de inspecteur onzorgvuldig is geweest in de procedure door meerdere keren dezelfde informatie op te vragen en stukken kwijt te raken.

Gelet op het voorgaande kan worden geconstateerd dat de beslissing van het Hof niet op een correcte onafhankelijke wijze tot stand is gekomen. Bovendien is het oordeel van het Hof niet met redenen omkleed en had het Hof niet tot de bestreden beslissing kunnen komen.

Er is sprake van strijdigheid met een goede procesorde en van een schending c.q. verkeerde toepassing van het recht waardoor de bestreden beslissing niet in stand kan blijven.

Verzocht wordt dan ook de beslissing van het Gerechtshof te vernietigen en te oordelen dat er sprake is van een aftrek wegens onderhoudsverplichtingen tot een bedrag van € 3.404, met veroordeling van de inspecteur tot de werkelijke proceskosten.

Indien u hiertoe niet wenst te beslissen verzoek ik u om vernietiging van de beslissing van het Hof met een verwijzing naar een ander Gerechtshof om de zaak in zijn volle omvang opnieuw te laten beoordelen als gevolg van het feit dat één van de raadsheren van het Hof niet over deze zaak had mogen c.q. moeten beslissen en gewraakt moet worden.

Gelet op de ruzie tussen de heer van Gorkom en ondergetekende, en het feit dat de weigering van belanghebbende om klant te worden bij het adviesbureau van de heer van Gorkom kwaad bloed gezet heeft, en belanghebbende wel van mijn diensten gebruik is blijven maken, is het absoluut onbegrijpelijk en onjuist dat de heer van Gorkom heeft meebeslist in deze zaak. Dat deze zaak door een ander Gerechtshof overgedaan moet worden indien u niet zelf beslist in het voordeel van belanghebbende lijkt evident. Dat is reden om de inspecteur te veroordelen tot de werkelijke kosten van dit geding.