Hof Amsterdam, 25-10-2006, nr. 03/01987 en 04/02598

1.1.

1.2.1.

1.2.2.

1.2.3.

1.3.

1.4.

1.5.

1.6.

1.7.

1.8.

1.9.

1.10.

1.11.

1.12.

1.13.

1.14.

1.15.

1.16.

1.17.

1.18.

1.19.

1.20.

1.21.

1.22.

2.1.

2.2.

D.

Brothers believes that a US $ 200 million global offering of a US-listed B Emerging Markets (“BEM”) with a concurrent or follow-on debt offering, properly positioned and structured as an emerging markets hotel real estate play, will be well received by the market place.

(...)

D.

Brothers believes that Grupo should use a modular decision maling process in structuring this transaction. Based on this belief, B should proceed to incorporate its Latin and Asian assets under separate subsidiaries of the BEM holding company and, as market conditions become clearer, make a decision as to whether to proceed with either the combned BEM or BLA [Hof: B Latin America]

(…)

Timetable and Responsibility Checklist

(…)

Date Action Responsibility

(…)

Week of Nov Create (...) MLM (...) in appropriate (...)

10.

through tax efficient jurisdictions (...)

week of Dec 1

(…)

Week of March 23 Roadshow in Europe and US (...)

(...) sign underwriting agreement (...)

Trading begins

Issue press release announcing terms

of offering (…)”

2.3.

2.4.

2.5.

-

Global IPO of Peseta denominated shares (...) to Spanish retail and global institutional investors (...)

-

IPO of up to 4,151,319 shares including a sale of 2,401,319 secondary shares (C SA and other minorities) and a new issuance of 1,750,000 shares”

2.6.1.

2.6.2.

2.6.3.

2.7.

4.1.

Comisión de coordinación global : (...)

4.2.

Comisión de direction : (...)

4.3.

Comisión de aseguramiento : (...)

4.4.

Comisión básica de colocación : (...)

4.4.

Comisión por el eiercicio del “green shoe” : (…)

4.5.

Comisión adieinnal de colocación: (…)”

2.8.

2.9.1.

2.9.2.

2.10.

2.11.

(i)

Minderheidstranche

-

Provisie voor Leiding: 0,30% van de Prijs per aandeel maal het aantal aandelen (…).

-

Provisie voor Verzekering: 0,6% van het door de verschillende Underwriters van deze Tranche verzekerde bedrag. (…)

-

Provisie voor Plaatsing: 1,8% van het aantal aan de verschillende Underwriters in deze Tranche toegewezen aandelen (inclusief de evt. “Green Shoe”), maal de Prijs per aandeel

(ii)

Spaanse Institutionele Tranche

-

Provisie voor Leiding: 0,30% (…).

-

Provisie voor Verzekering: 0,6% (…)

-

Provisie voor Plaatsing: 1,8% (…).

(iii)

Internationale Aanbieding

-

Provisie voor Leiding: 0,30% (…).

-

Provisie voor Verzekering: 0,6% (…)

-

Provisie voor Plaatsing: 1,8% (…).

Er wordt ook een Provisie voor Algemene Coördinatie vastgesteld, deze bedraagt 0,30% van (…) het totale bedrag van de Aanbieding ((…) het totale aantal aangeboden aandelen maal de Prijs per aandeel).”

2.12.

2.13.

2.14.

2.15.

2.16.

2.17.

2.18.

2.19.

U.

brengt fiscaal de bovengenoemde uitgaven ten laste van het resultaat door te activeren en af te schrijven in 5 jaar.

Fiscaal kunnen echter alleen kosten eigen aan de rechtsvorm in aftrek worden gebracht. Dit zijn (…) de kosten die rechtstreeks verband houden met de uitgifte en volstorting van aandelen. (…)

Ik stel mij op het standpunt dat er gezien de activiteiten van [belanghebbende] geen kosten van betekenis zijn die (…) eigen zijn aan de rechtsvorm (…). Ik ben bereid de notariskosten inzake de oprichting (…) naast de betaalde kapitaalsbelasting in aftrek toe te laten (…).

(…)

De overige incorporation costs kan ik op basis van de mij ter beschikking staande gegevens niet nader rubriceren.

(…)

Ik concludeer dat uit de door u verstrekte overzichten niet duidelijk blijkt welke uitgaven rechtstreeks verband houden met de uitgifte en volstorting van aandelen. Daarbij is van belang dat de diverse uitgavenposten door gebrek aan voldoende specificatie niet individueel toerekenbaar zijn.

Daaruit maak ik de gevolgtrekking dat de onderhavige administratie onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een zinvolle toerekening in fiscale zin en stel ik mij op het standpunt dat [belanghebbende] niet voldaan heeft aan de verplichtingen genoemd in artikel 52 van de Awr.”

2.20.

2.21.

2.22.

-

Besluiten/notulen: er zijn geen notulen van enige bestuursvergadering van [belanghebbende] inzake haar eigen oprichting of haar kapitaalsuitbreidingen (w.o. haar beursintroductie), daar nooit een dergelijke vergadering is gehouden; (…) de beslissingen betreffende de kapitaalsuitbreidingen (w.o. de beursintroductie) zijn genomen buiten vergadering en zijn genomen in de vorm van het tekenen van de inbrengakten en de overeenkomsten met de banken. (…)

-

Correspondentie: er bestaat geen correspondentie tussen [belanghebbende] en anderen met betrekking tot deze onderwerpen.

-

Contracten: de enige contracten zijn de inbrengovereenkomsten (…) en de overeenkomsten met de banken; (…)

-

Specificaties: wij hebben voor u een specificatie gemaakt van alle facturen; (…)

-

Offertes: er zijn geen offertes uitgebracht aan [belanghebbende] met betrekking tot de genoemde onderwerpen.

-

Facturen: kopieën van alle relevante facturen zijn op 7 juni 2002 naar de Belastingdienst gestuurd.

-

Betalingsbescheiden: wij voegen bij deze brief kopieën van de relevante bankafschriften. (…)

-

Afspraken: zie boven onder contracten.

Reorganisatie van de B SA groep (in 1997 en 1998)

-

Presentatie van D Brothers: een kopie van deze presentatie is u op 10 april 2002 verstrekt (…)

-

Besluiten/notulen: er zijn geen notulen van enige bestuursvergadering van [belanghebbende] inzake de reorganisatie van de B SA groep in 1997 en 1998; het bestuur van [belanghebbende] heeft in 1998 ook niet daarover vergaderd; hierbij merken wij op dat [belanghebbende] nooit de moederven-nootschap van de ‘B SA groep’ (…) is geweest en dat derhalve besluiten tot het reorganiseren van deze groep ook niet tot het terrein van het bestuur van [belanghebbende] behoren; de beslissingen betreffende de kapitaalsuit-breidingen (w.o. de beursintroductie) [zijn] genomen buiten vergadering en zijn genomen in de vorm van het tekenen van de inbrengovereenkomsten en de overeenkomsten met de banken; (…)

-

Correspondentie: er bestaat geen correspondentie tussen [belanghebbende] en anderen met betrekking tot dit onderwerp.

-

Contracten: de enige contracten zijn de inbrengovereenkomsten (…) en de overeenkomsten met de banken; (…)

-

Specificaties: wij hebben voor u een specificatie gemaakt van alle facturen; (…)

-

Offertes: er zijn geen offertes uitgebracht aan [belanghebbende] met betrekking tot dit onderwerp.

-

Facturen: kopieën van alle relevante facturen zijn op 7 juni 2002 naar de Belastingdienst gestuurd.

-

Betalingsbescheiden: wij voegen bij deze brief kopieën van de relevante bankafschriften. (…)

-

Afspraken: zie boven onder contracten.

(…)

Naast bovenstaande documenten zijn op 29 september 2000 kopieën van de prospectussen terzake van [belanghebbendes] beursintroductie aan de Belastingdienst toegestuurd. Daarnaast hebben wij op 24 augustus 2000 een kopie van de kapitaalsbelastingruling aan de Belastingdienst verzonden, waarin elke stap betreffende de reorganisaties en kapitaalsuitbreiding nauwkeurig is beschreven. Verder hebben wij een uitgebreide uiteenzetting gegeven (…) tijdens de hoorzitting van 6 februari 2002.

(…)

In uw brief van 15 april 2002 verzoekt u [belanghebbende] een gerubriceerde specificatie te maken van alle kosten op de grootboekrekening ‘incorporation costs’. Deze specificatie (…) is (…) opgesteld en op 7 juni 2002 aan de Belastingdienst verzonden. Deze specificatie bevat een overzicht waaruit blijkt wie welke rekening heeft gestuurd aan [belanghebbende] (inclusief ‘onderliggende rekeningen’ indien een derde een rekening heeft gestuurd aan een groepsvennootschap en deze rekening aan [belanghebbende] heeft doorbelast). Deze specificatie rubriceert de facturen in drie hoofdcategorieën

((i)

oprichting/beursgang/kapitaalsuitbreidingen); (ii) orgaankosten; en (iii) niet aftrekbare 13-1 kosten) en iedere hoofdcategorie in twintig subcategorieën (…). Kopieën van de facturen werden tegelijk met deze specificatie verstrekt, waarbij verwijzingsnummers op de kopieën geschreven zijn.”

2.23.

2.24.

2.25.

2.26.

2.27.

2.28.

2.29.

10.

Belanghebbende heeft een indeling gemaakt in vier categorieën:

(a)

kosten oprichting, statutenwijziging en beursgang – NLG 24.364.365 (…) (Hof: na aftrek van doorbelaste kosten en inclusief alle kapitaalsbelasting);

(b)

kosten in verband met de inbreng van activa in [belanghebbende] – NLG 1.337.043 (…)

(c)

deelnemingskosten – NLG 297.641;

(d)

overige kosten – NLG 139.925;

(…)

12. Belanghebbende merkt op dat een deel van de kosten onder categorie (b) te maken heeft met advisering en compliance inzake kapitaalsbelasting. (…) Belanghebbende schat het gedeelte dat ziet op advisering en compliance van de kapitaalsbelasting op NLG 10.000.

13. Belanghebbende merkt op dat naast deelnemingen ook andere activa zijn ingebracht in [belanghebbende]. De inbreng van deze activa bedraagt ongeveer 8% van het totaal van inbrengen in natura (NLG 70.403.591 /

NLG 890.216.000). Derhalve rekent belanghebbende een pro rata deel van de kosten van de inbrengen (exclusief de kosten in verband met kapitaalsbelasting) hieraan toe, dat komt neer op een toerekening van afgerond NLG 105.000

(…)

15. Belanghebbende zal hieronder een nadere toelichting geven op de facturen waarbij de Inspecteur een vraagteken heeft geplaatst in zijn brief van 30 september 2005.

(…)

Rekeningen B SA, C SA c.s (rekeningen 3 t/m 11, 14 en 15)

17. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 5.374.956.

18. (…) [belanghebbende had] begin 1998 nog geen (voldoende) eigen organisatie om alle werkzaamheden in verband met haar oprichting, kapitaalsuitbreiding en beursgang te verrichten. [Belanghebbende] heeft daarom een beroep moeten doen op gelieerde partijen, waaronder C SA, B SA en Bl Group Corporation.

19. De werkzaamheden bestonden onder andere uit:

(i)

analyse en advisering inzake

(a)

emissiekoersen,

(b)

opzetten organisatie,

(c)

selectie adviseurs en banken;

(ii)

hulp bij

(a)

het opstellen van pro forma jaarrekeningen;

(b)

waarderingen,

(c)

due diligence,

(d)

opstellen overeenkomsten, prospectus en andere stukken en

(e)

roadshows; en

(iii)

administratieve ondersteuning.

Verder betreffen de nota’s doorbelaste reis- en verblijfkosten, onder andere in verband met de roadshows en overleg met buitenlandse banken en adviseurs.

(…)

Rekeningen G (12-3-1 en 12-3-2, 28, 35, 38, 40, 74)

25. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 549.188.

26. G was de coördinator van het juridische en fiscale werk. De werkzaamheden verricht door G waren zowel in verband met categorie (a) (onder andere ‘algemene advisering’; onderhandelingen met de banken, opstellen prospectussen en onderhandelingen met Spaanse beursautoriteiten) als wel in verband met categorie (b) onder andere advisering inzake geruisloze overdracht)

(…)

Rekeningen H (12-3-6)

29. Deze rekening bedraagt NLG 999.307.

30. H een Brits-Amerikaans advocatenkantoor. Zij zijn specifiek ingeschakeld voor de beursgang van [belanghebbende], en dan vooral de internationale aspecten daarvan.

(…)

33. Belanghebbende heeft de rekening van H (…) geheel toegerekend aan categorie (a).

Rekeningen I (12-2, 20, 23, 31, 65, 67, 72 en 73)

34. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 598.933.

35. I (…) was verantwoordelijk voor het accountantswerk in project .

36. De werkzaamheden (…) buiten Nederland zagen geheel op de beursgang en waren met name gericht op het samenstellen van de prospectussen. Deze rekeningen (…) zijn toegerekend aan categorie (a) (NLG 540.432).

37. De facturen van I (…) zagen op de inbreng van activa in [belanghebbende] (…) en op de controlewerkzaamheden voor de jaarrekening 1998 van [belanghebbende].

(…)

Rekening J (12-3-8)

39. De rekening bedraagt NLG 226.899

(…)

Rekeningen K (19, 32 en 75)

43. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 257.278.

44. (…) Samengevat zijn deze werkzaamheden: onderzoek naar locatie; onderzoek naar geruisloze inbreng activa; deelnemingsvrijstellingsruling; kapitaalsbelastingadvies & compliance, tekst belastingparagraaf prospectus, advies inzake fiscale verplichtingen in Nederland, coördinatie en praktische ondersteuning.

(…)

Rekeningen L (12-3-3) en LL (12-3-4)

47. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 1.524.388.

48. Blijkens de opschriften op deze facturen (…) houden deze rekeningen verband met het benaderen, onderhandelen en overtuigen van potentiële investeerders.

(…)

Rekeningen M (12-4-1, 12-4-2 en 12-4-3) en MM (12-4-4, 12-4-5 en 12-4-6)

51. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 267.255.

52. Teneinde de aandelen van [belanghebbende] naar de beurs te kunnen brengen, was het noodzakelijk dat hotels die [belanghebbende] indirect bezat, gewaardeerd werden. Ten eerste was deze waardering nodig om de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen te kunnen bepalen. Ten tweede was deze waardering noodzakelijk om de prospectussen te kunnen opstellen. Met name vanwege de noodzaak betrouwbare en transparante prospectussen te kunnen opstellen, was het nodig om van gerenommeerde bedrijven waarderings-rapporten te verkrijgen.

53. Het opstellen van waarderingsrapporten van zulke grote en complexe objecten is een tijdrovende zaak (…)

54. De waarderingsrapporten zijn niet gebruikt als deskundigenrapport voor de inbreng van activa in [belanghebbende] als bedoeld in artikel 2:204a Burgerlijk Wetboek (…)

Rekeningen Latijns-Amerikaanse adviseurs (21, 26, 27, 33, 34, 37, 42-57, 59-63, 66, 68-71, 76, 77 & 106-108)

56. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 555.168.

57. Het betreft met name kosten van juridisch en fiscaal advies in Latijns-Amerika. De deelnemingen van [belanghebbende] bevinden zich aldaar. Daarom mag een verband tussen deze rekeningen en of de inbreng van de deelnemingen of de deelnemingen zelf verondersteld worden.

(…)

Enkele overige rekeningen (25, 84, 90, 100 en 101)

59. Rekeningnummer 84 is inderdaad kwijt; zulks is door belanghebbende ook aangegeven in het overzicht van 7 juni 2002 dat aan de inspecteur is verstrekt (…). Naar wij begrijpen ziet deze rekening op kosten in verband met de plaatsing van aandelen.

60. Van rekening nummer 100 voegen wij een kopie bij (…).

61. Rekeningen 25, 90 en 101 zien op de omzetbelasting in verband met de rekeningen 24, 89 en 100.”

2.30.

6.

Voor de werkzaamheden die zijn verricht tijdens de bezwaarfase verwijzen wij naar onderdeel 36 t/m 39 van de motivering van het beroepschrift van 9 juli 2003 en bijlage 8 t/m 17 daarvan.

7.

Belanghebbende begroot de totale kosten tijdens de bezwaarfase op 130.000 euro. De kosten die belanghebbende heeft moeten maken bestaan grotendeels uit kosten van juridische bijstand. De kosten (…) bedragen bijna 125.000 euro (exclusief BTW) (…). Daarnaast zijn er kopieerkosten, portokosten en dergelijke, deze zijn geschat op ruim 5.000 euro.”

2.31.

(i)

de bestede tijd veroorzaakt door de bezwaarprocedure bedraagt afgerond

€ 83.369 (ex. BTW).

(ii)

De bestede tijd voor andere zaken bedraagt afgerond € 22.382 (ex BTW).

(iii)

Inclusief verschotten en BTW is een bedrag van € 105.161 van de bij het Tiendagenstuk van 14 juni 2005 gevoegde nota’s toe te rekenen aan de bezwaarprocedure.

(…)

112.

De kosten van belanghebbende in de beroepsprocedure tot op heden bedragen ten minste € 200.000. Ten bewijze hiervan legt belanghebbende de nota’s van het kantoor van de gemachtigde die zien op de juridische bijstand in de beroepsprocedure over.”

2.32.

-

heeft belanghebbende voldaan aan de op haar rustende administratieplicht;

-

heeft belanghebbende voldaan aan de op haar rustende informatieplicht;

-

kunnen de in geschil zijnde kosten als ‘kosten’ in aanmerking worden

genomen;

-

zijn ook de kosten die zijn toe te rekenen aan de herplaatsing van aandelen

aftrekbaar;

-

dienen de in geschil zijnde kosten aan de deelnemingen van belanghebbende

te worden doorbelast;

-

welke kosten houden verband met de deelnemingen van belanghebbende;

-

verhindert het Gemeenschapsrecht de beperking van de aftrek van de kosten

die verband houden met de deelnemingen;

-

welke orgaankosten zijn aftrekbaar en dienen deze te worden geactiveerd;

Voorts zijn nog in geschil de vergoeding van kosten van het bezwaar en het beroep.

5.7.5.

Ter zitting van 29 juni 2005 hebben partijen de gelegenheid gehad zich, gezien ook het arrest BNB 2005/224, nader over de aftrekbaarheid van de kosten uit te laten. Daarbij heeft het Hof het overzicht van de kosten dat als bijlage 6 bij de motivering van het beroepschrift is gevoegd als uitgangspunt genomen. Naar aanleiding van deze (nadere) zitting heeft het Hof (gelijkluidende) brieven, gedateerd 11 juli 2005, met een bewijsinstructie aan partijen gezonden teneinde nader inzicht te verkrijgen in de vraag welke van de in geschil zijnde kosten in zodanig verband staan met bepaal-de door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend en mitsdien kunnen worden aangemerkt als kosten welke verband houden met die deelnemingen.

5.7.6.

De bewijsinstructie richtte zich in eerste instantie tot de inspecteur:

“3.8. Naar het (voorlopig) oordeel van het Hof kan uit de omstandigheid dat bepaalde facturen voor de inspecteur een vraagteken opleveren (pleitnota inspecteur voor zitting van 29 juni 2005, pag. 3) niet zonder meer worden afgeleid dat die kosten (dus) als kosten welke verband houden met in derde landen gevestigde deelnemingen moeten worden aangemerkt. Gelet op de door belanghebbende overgelegde stukken en de toelichting die belangheb-bende daarop in de processtukken heeft verstrekt ligt het op de weg van de inspecteur om, indien hij betwist dat die stukken betrekking hebben op voor aftrek in aanmerking komende kosten, zulks gespecificeerd, gemotiveerd en op een inzichtelijke/toegankelijke wijze naar voren te brengen. Het Hof begrijpt uit de verklaring van de inspecteur ter zitting dat hij bereid is om in deze zin aan te geven welke door belanghebbende overgelegde onderliggende bescheiden (in het bijzonder de facturen) een nadere toelichting vergen ter zake van de specifieke aard van de kosten waarop die bescheiden betrekking hebben. Het Hof verzoekt de inspecteur van deze bescheiden in de hiervoor bedoelde zin een overzicht op te stellen.”

5.7.7.

Voorts hield de bewijsinstructie het volgende in:

3.12.

(…) In onderdeel 3.1 van het arrest HR 1 april 2005, nr. 37.032, is een onderscheid gemaakt tussen (onder meer) kosten van de beursgang van de desbetreffende belanghebbende en reorganisatiekosten (‘kosten voortvloeien-de uit de reorganisatie van het concern waartoe belanghebbende behoort, strekkende tot de oprichting van belanghebbende en de invulling van haar functie als houdstermaatschappij mede met het oog op het naar de beurs brengen van een gedeelte van haar aandelen’). Anders dan de inspecteur lijkt te menen in zijn pleitnota van 29 juni 2005, kan van de hiervoor bedoelde reorganisatiekosten niet in het algemeen worden gezegd dat sprake is van een zodanig verband met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. Dit betekent dat indien de onder 3.8 en 3.9 beschreven werkzaamheden leiden tot een partijen bevredigend inzicht in de aard van de in geschil zijnde kosten – het Hof gaat voorshands hiervan uit – en daarvan een gedeelte nader is aan te merken als reorganisatiekosten, deze kwalificatie op zichzelf nog niet aan de aftrekbaarheid van de desbetreffende kosten in de weg behoeft te staan.

Op deze kwestie is als volgt ingegaan in onderdeel 6.20 van de conclusie van advocaat-generaal Wattel die aan het arrest HR 1 april 2005, nr. 37.032, is voorafgegaan:

“Ter zake van (…) in geschil gebrachte reorganisatiekosten moet mijns inziens gedifferentieerd worden. Voor zover deze toegerekend kunnen worden aan concrete inbreng (intra-concern verhanging) van bepaalde concernvennootschappen in de belanghebbende zijn zij mijns inziens vergelijkbaar met aankoopkosten en staan zij aldus in voldoende “verband” met die deelnemingen om onder de aftrekbeper-king te vallen. Daar staan tegenover reorganisatiekosten die niet toerekenbaar zijn aan de inbreng van de deelnemingen, (…)”

Het Hof sluit zich vooralsnog aan bij de hiervoor aangehaalde zienswijze van de advocaat-generaal, in die zin dat kosten welke kunnen worden toegerekend aan de inbreng in belanghebbende van buitenlandse deelnemingen als verwervingskosten van die deelnemingen zijn aan te merken als kosten welke met (voordelen uit) die deelnemingen verband houden. Welke kosten meer specifiek tot deze kosten zijn te rekenen (…) hangt af de bevindingen van de onder 3.8, 3.9 en 3.10 beschreven exercitie.”

Voorzover in de hiervoor aangehaalde brief sprake is van voorlopige oordelen beschouwt het Hof die oordelen bij deze uitspraak als definitief.

5.7.8.

De inspecteur heeft gereageerd met een brief met bijlagen aan het Hof van 30 september 2005. In deze brief is bij een groot aantal specifieke posten een vraagteken geplaatst. In zoverre heeft de inspecteur voldaan aan de bewijsinstructie: waar sprake is van een vraagteken kan belanghebbende weten dat de inspecteur betwist dat de onderliggende stukken betrekking hebben op voor aftrek in aanmerking komende kosten en dat – in feitelijke zin - een nadere toelichting is vereist. Daarnaast heeft de inspecteur van een groot aantal posten – in kwalificerende zin, maar (nagenoeg) zonder nadere motivering – aangegeven of sprake is van ‘kosten beursgang’ (code I), ‘kosten investor relations’ (code II), ‘reorganisatiekosten EU’ (code III), ‘orgaan-kosten’ (code IV), ‘reorganisatiekosten buiten de EU’ (code V) dan wel ‘netto-benadering’ (code VI).

Zoals ook blijkt uit onderdeel 3.11 van de brief van het Hof van 11 juli 2005 werd evenwel een kwalificatie van de betwiste kostenposten eerst verlangd nadat belanghebbende zich over die posten in (meer) feitelijke zin heeft kunnen uitlaten (zoals aangegeven in onderdeel 3.9 en 3.10 van de brief van het Hof).

Voorts bevat de brief van de inspecteur uitvoerige beschouwingen (circa 30 pagina’s) over de administratieplicht en de zogenoemde netto-methode (waaronder de stelling dat in het onderhavige geval sprake is van een zogenoemde ‘overgenomen emissie’). Het Hof gaat aan deze beschouwingen voorbij, omdat de inspecteur daarmee buiten het kader treedt dat in de brieven van 11 juli 2005 aan partijen is gegeven. Het Hof acht het opnemen daarvan, waarvoor geen (redelijke) verklaring is gegeven, niet in overeenstemming met een behoorlijke procesorde, hetgeen onder meer inhoudt dat een procedure op een doelmatige en doelgerichte wijze verloopt.

5.7.9.

Bij brief met bijlagen aan het Hof van 10 november 2005 (zie 2.29) is namens belanghebbende gereageerd op de brief van de inspecteur van 30 september 2005. Belanghebbende heeft onder meer een toelichting verstrekt op de posten/facturen waarbij de inspecteur een vraagteken heeft geplaatst.

5.7.10.

Gegeven het (nadere) inzicht in de aard van de in geschil zijnde kosten heeft het Hof de inspecteur bij brief Hof van 21 november 2005 verzocht om met betrekking tot die kosten te stellen of en in hoeverre sprake is van kosten die een zodanig verband houden met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen behoren te worden toegerekend (hierna: deelnemingskosten), en deze stelling te onderbouwen.

5.7.11.1.

De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 7 december 2005. Deze brief bevat een uitvoerige beschouwing (pag. 1 t/m 9) over de activering van aanschaf-fings- en voortbrengingskosten. Het Hof gaat aan deze beschouwingen voorbij, omdat de inspecteur daarmee buiten het kader treedt dat het Hof in zijn brieven van 11 juli 2005 heeft gegeven (zie 5.7.8). Voorts bevat de brief van de inspecteur een uitvoerige reactie op de brief van belanghebbende van 21 november 2005.

5.7.11.2.

Met betrekking tot de rekeningen van B SA , C SA, G, I, J (hierna: J), K en diverse Latijns-Amerikaanse adviseurs heeft belanghebbende in totaal ƒ 1.337.043 toegerekend aan de door haar onderscheiden categorie (b) ‘kosten in verband met de inbreng van activa in belanghebbende’. Het Hof begrijpt dat belanghebbende deze kosten beschouwt als kosten die naar de maatstaf van onderdeel 3.12 van de brief van het Hof van 11 juli 2005 (zie 5.7.7) als deelnemingskosten zijn te beschouwen. Het Hof volgt belanghebbende in deze toerekening en concludeert derhalve dat aan de deelnemingskosten ƒ 1.337.043 moet worden toegevoegd. Weliswaar wijst belanghebbende deze toerekening primair af, maar dat houdt verband met haar afwijzing van de hiervoor bedoelde maatstaf en niet met het (meer) feitelijke oordeel dat, indien van die maatstaf wordt uitgegaan, ƒ 1.337.043 (extra) als deelnemingskosten is te beschouwen. Van deze kosten rekent belanghebbende vervolgens ƒ 10.000 toe aan advies en compliance met betrekking tot kapitaalsbelasting en ƒ 105.000 aan de inbreng van andere activa dan aandelen in vennootschappen (brief 10 november 2005, noot 2). Het Hof volgt belanghebbende hierin, zodat het bedrag dat aan de deelnemingskosten moet worden toegevoegd (per saldo) ƒ 1.222.043 bedraagt.

5.7.11.3.

Met betrekking tot de rekeningen van B SA, C SA c.s ten bedrage van in totaal ƒ 5.374.956 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 5-6) heeft de inspecteur gesteld dat niet duidelijk is waaraan een groot deel van de facturen kan worden toegerekend. Naar het oordeel van het Hof heeft gemachtigde de aard van deze posten met zijn brief van 10 september 2005 voldoende toegelicht. Dat er (feitelijke) gronden zijn (een gedeelte van) deze kosten, naast het deel dat belanghebbende zelf als zodanig heeft aangemerkt, als deelnemingskosten te beschouwen, is niet aannemelijk geworden. De stelling dat van de kosten C SA factuur nr. 3 ontbreekt is door belanghebbende gemotiveerd weersproken (pleitnota 29 maart 2006, onderdeel. 62). Het Hof ziet daarin verder geen reden voor een bijtelling.

5.7.11.4.

Met betrekking tot de kosten G ten bedrage van in totaal ƒ 549.188 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 6) stelt de inspecteur dat niet duidelijk is waaraan een groot deel van de facturen kan worden toegerekend. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de aard van deze posten voldoende toegelicht. Dat (een gedeelte van) deze kosten, naast het deel dat belanghebbende zelf als zodanig heeft aangemerkt, als deelnemingskosten is te beschouwen heeft de inspecteur niet gesteld.

5.7.11.5.

Ook met betrekking tot de kosten H ten bedrage van in totaal ƒ 999.307 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 6-7) heeft de inspec-teur niet gesteld dat deze dan wel een gedeelte daarvan als deelnemingskosten zijn te beschouwen.

5.7.11.6.

Met de stelling van de inspecteur dat van de kosten I ten bedrage van in totaal ƒ 598.933 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 7) veel declaraties betrekking hebben op buiten de Europese Unie gevestigde vennootschappen heeft deze, in het licht van hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd (brief gemachtigde van 10 november 2005 en bijlagen 9 en 10 bij die brief), niet aannemelijk gemaakt dat (een gedeelte van) die kosten behoren te worden aangemerkt als deelnemingskosten.

Met betrekking tot de facturen 12-2, 23, 31, 67, 72 en 73 van I ter zake van kosten ten bedrage van in totaal ƒ 540.432 heeft de inspecteur gesteld dat sprake is van deelnemingskosten. Uit de omschrijvingen van de facturen die de inspecteur in zijn brief van 7 december 2005 heeft opgenomen begrijpt het Hof dat deze mede betrekking hebben op accountantswerkzaamheden ten behoeve van deelnemingen van belanghebbende (). Tevens acht het Hof het op grond van de facturen aannemelijk dat de werkzaamheden (zoals ‘conversion accounts in US-Dollars and with U.S. GAAP’) betrekking hebben gehad op de beursgang. Met inachtneming van deze aanwijzingen en gelet op hetgeen partijen in dat verband over een weer hebben gesteld, stelt het Hof het gedeelte van voormeld bedrag dat ook als deelnemingskosten moet worden beschouwd schatten-derwijs vast op ƒ 270.000. Dit betekent dat de deelnemingskosten met dit bedrag moeten worden verhoogd. De stelling dat van de kosten I nr. 67 ontbreekt is door belanghebbende gemotiveerd weersproken (pleitnota 29 maar 2006, onderdeel 62). Dat er (feitelijke) gronden zijn (een gedeelte van) deze kosten, naast het deel dat belanghebbende zelf als zodanig heeft aangemerkt, als deelnemingskosten te beschouwen, is niet aannemelijk geworden, zodat het Hof verder geen reden voor een bijtelling ziet.

5.7.11.7.

Van de kosten J ten bedrage van in totaal ƒ 226.899 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 7-8) heeft volgens de inspecteur 75 percent geen betrekking op belanghebbende (brief 7 december 2005, blz. 12). In dat verband verwijst de inspecteur naar pag. 26 van zijn brief van 30 september 2005. Uit de brief van J van 14 juli 1998 (bijlage 6 bij voormelde brief van gemachtigde) leidt het Hof af dat een substantieel van de kosten J betrekking heeft op de oprichting van diverse tot de B SA-groep te rekenen vennootschappen. Dat tot deze vennootschappen deelnemingen van belanghebbende behoren is niet aannemelijk geworden.

Het Hof acht het aannemelijk dat de rekeningen betrekking hebben op de oprichting van belanghebbende, de inbreng van activiteiten in belanghebbende (zie 5.7.11.2) dan wel meer in het algemeen haar beursgang. De inspecteur heeft ter zake van de kosten die belanghebbende aan de inbreng heeft toegerekend (ƒ 56.725) gesteld dat deze toerekening in plaats van op 25 percent op 75 percent moet worden gesteld. Nu nadere aanknopingspunten in de stukken ontbreken stelt het Hof deze toerekening in goede justitie schattenderwijs nader vast op 50 percent, op welke grond nog ƒ 56.725 aan de deelnemingskosten dient te worden toegevoegd. Voor het overige heeft de inspecteur niet gesteld dat kosten J als deelnemingskosten zijn te beschouwen en zijn daartoe strekkend ook geen (feitelijke) gronden aannemelijk geworden.

5.7.11.8.

Met betrekking tot de kosten K ten bedrage van in totaal ƒ 257.278 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 8) heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof ten onrechte gesteld dat uit de tijdregels (brief gemachtigde van 10 november 2005, bijlage 8) niet blijkt waar deze op betrekking hebben. Naar het oordeel van het Hof heeft gemachtigde de aard van deze posten met zijn brief van 10 november 2005 in voldoende mate toegelicht en is ook voldoende onderbouwd op grond waarvan de onderhavige kosten aan belanghebbende in rekening zijn gebracht. Het Hof ziet ook geen reden om aan te nemen dat gemachtigde, die tevens ten tijde van de beursgang belastingadviseur van belanghebbende was, de kosten K niet in redelijkheid op een objectieve wijze heeft toegelicht. De inspecteur heeft ter zake van de kosten die belanghebbende aan de inbreng heeft toegerekend (ƒ 57.574) gesteld dat deze toerekening in plaats van op 25 percent op 75 percent moet worden gesteld. Nu nadere aanknopingspunten in de stukken ontbreken stelt het Hof deze toerekening schattenderwijs nader vast op 50 percent, op welke grond nog ƒ 57.574 aan de deelnemingskosten dient te worden toegevoegd. Voor het overige heeft de inspecteur niet gesteld dat kosten K nader als deelnemingskosten zijn te beschouwen en zijn daartoe strekkend ook geen (feitelijke) gronden aannemelijk geworden.

5.7.11.9.

Met betrekking tot de kosten L bedrage van in totaal ƒ 1.524.388 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 8-9) stelt de inspecteur dat uit niets blijkt dat een factuur van $ 500.000 met als omschrijving ‘Latin America Equity Offering Stategy Analysis of Leading Foreign Investors Reports’ betrekking heeft op belanghebbende. Het Hof acht evenwel voldoende aannemelijk dat deze factuur betrekking heeft op de beursgang van belanghebbende. Dat de kosten van L als deelnemingskosten zijn te beschouwen is overigens niet door de inspecteur gesteld en is dit ook niet aannemelijk geworden.

5.7.11.10.

Met betrekking tot de kosten ten bedrage van in totaal ƒ 267.255 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 9) heeft de inspecteur gesteld dat deze (mede) betrekking hebben op de inbreng van de buitenlandse deelnemingen in belanghebbende. Gemachtigde heeft gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van werkzaamheden die betrekking hebben op de specifieke inbreng van deelnemingen in belanghebbende (voormelde brief, onderdeel 54). De inspecteur is hier niet nader op ingegaan. Ook overigens is niet gesteld dat kosten deelnemingskosten zijn te beschouwen en daartoe strekkend zijn ook geen (feitelijke) gronden aannemelijk geworden.

5.7.11.11.

Met betrekking tot de kosten van diverse Latijns-Amerikaanse adviseurs ten bedrage van in totaal ƒ 555.168 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 9-10) heeft gemachtigde gesteld dat een verband tussen deze rekeningen en hetzij de inbreng van deelnemingen, hetzij de deelnemingen zelf mag worden verondersteld. Gemachtigde heeft van deze rekeningen ƒ 366.706 toegerekend aan de inbreng (zie 5.7.11.2) en ƒ 188.462 als deelnemingskosten aangemerkt. Wat dit laatste bedrag gaat het Hof ervan uit dat het is begrepen in het totaal van ƒ 297.641 dat in onderdeel 10 van de brief van 10 november 2005 is vermeld, zodat ter zake daarvan geen bedrag behoort te worden bijgeteld.

Het vorenstaande houdt in dat – behoudens de onder 5.7.11.2 vermelde aftrek van

ƒ 115.000 – alle kosten van Latijns-Amerikaanse adviseurs als deelnemingskosten worden aangemerkt, zodat de reactie van de inspecteur ter zake van die kosten verder geen behandeling behoeft. Dit laatste geldt ook voor het door de inspecteur gestelde ontbreken van factuur nr. 90 van (ƒ 106).

5.7.11.12.

Met betrekking tot rekeningnummer 84 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 10) is in het geheel geen factuur afwezig. Onder deze omstandigheid is het niet goed mogelijk om tot een kwalificatie van de desbetref-fende uitgave te komen. Dat sprake is van kosten die – zoals is gesteld door belanghebbende – verband houden met de plaatsing van aandelen acht het Hof niet (voldoende) aannemelijk. Het Hof volgt op dit onderdeel de inspecteur die stelt dat het desbetreffende bedrag niet voor aftrek in aanmerking komt, zodat aan de niet in aanmerking te nemen kosten nog ƒ 5.027 wordt toegevoegd.

5.7.11.13.

Met betrekking tot de overige rekeningen (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 10) heeft de inspecteur niet gesteld dat sprake is van deelne-mingskosten en zijn ook overigens geen daartoe strekkende (feitelijke) gronden aannemelijk geworden.

5.7.11.14.

Met betrekking tot het project ‘’ heeft de inspecteur gesteld dat de facturen die daarop betrekking hebben moeten worden toegerekend aan de inbreng van de deelnemingen in belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof houdt deze stelling niet (zonder meer) in dat al die kosten ook als deelnemingskosten zijn te beschouwen. Zoals ook is aangegeven in de brief van het Hof van 11 juli 2006 (zie 5.7.7) is voor de kwalificatie deelnemingskosten een specifiek verband met de concrete inbreng van een of meer deelnemingen vereist. Voorzover een dergelijk (meer specifiek) verband in hetgeen hiervoor is overwogen niet aanwezig is geacht, is de aanwezigheid daarvan (overigens) ter zake van de kosten niet gesteld en ook niet aannemelijk geworden. Het had op de weg van de inspecteur gelegen om, indien er facturen zouden zijn die specifiek op (activiteiten van) de deelnemingen van belanghebbende betrekking hadden, deze ook (meer) specifiek aan die deelnemingen te relateren. Het leggen van een dergelijke verband ontbreekt evenwel in de brief van de inspecteur van 7 december 2005 en, voorzover de brief van 7 december 2005 daarnaar verwijst, die van 30 september 2005. Dit geldt ook met betrekking tot de stelling van de inspecteur dat er geen verband zou zijn tussen de onroerend goed-projecten van deelnemingen van belanghebbende en de beursgang (brief van de inspecteur van 30 september 2005, blz. 36).

5.7.11.15.

Voorzover de inspecteur heeft bedoeld dat de kosten die op het project betrekking hebben belanghebbende in het geheel niet aangaan (brieven van de inspecteur van 30 september 2005, blz. 36, en van 7 december 2005, blz. 28), verwerpt het Hof deze stelling. Uit het onder 2.2 vermelde scenario blijkt juist dat project een aanduiding is voor het gehele traject dat vanaf het najaar 1997 – stapsgewijs – heeft geleid tot de beursgang van belanghebbende. Al de aan deze beursgang voorafgaande stappen, zoals het besluit de beursgang via een Nederlands lichaam te laten plaatsvinden, de oprichting van dat lichaam en de inbreng van activa in dat lichaam, hangen nauw met elkaar samen. De kosten hiervan zijn – met uitzondering van de kosten van de herplaatsing – aan belanghebbende, als het bij de beursgang rechtstreeks betrokken lichaam, toe te rekenen.

5.7.11.16.

Voorzover de inspecteur heeft gesteld dat er een verband bestaat tussen het ‘ophalen van gelden via de beurs’ en de financiering van de (activiteiten van de) deelnemingen oordeelt het Hof dat weliswaar aannemelijk is te achten dat de beursgang (mede) als doel had de financiering van bestaande dan wel nieuwe grootschalige hotelcomplexen in Latijns Amerika, maar dat dat niet (zonder meer) inhoudt dat de met de emissie gegenereerde financiële middelen ook ten bate van de (activiteiten van de) deelnemingen zijn aangewend en dat er mitsdien sprake is van een specifiek verband tussen de kosten van de beursgang en (de activiteiten van) die deelnemingen. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur hieromtrent onvoldoende gesteld, althans is hij niet erin geslaagd het hier bedoelde verband – in voldoende mate verbijzonderd – aannemelijk te maken. Dit geldt ook voor de aanwijzing die de inspecteur onder ‘Use of Proceeds’ meent te ontlenen aan pag. 15 van de Engelstalige versie van het emissieprospectus (zie 2.9). Het betreft hier een overzicht van de verwachte bestemming van de met de beursgang gegenereerde middelen, in welk verband het Hof er op wijst dat de aanwending van die middelen in beginsel losstaat van de financiering van de deelnemingen, aangezien deze voorafgaand aan de beursgang tegen uitreiking van aandelen zijn ingebracht, en voorts dat de verwachte aanwending van het extra kapitaal niet zonder meer inhoudt dat ook de (in geschil zijnde) kosten in een voldoende specifiek verband staan (als bedoeld onder 5.7.7) tot de deelnemingen van belanghebbende.

5.7.11.17.

Het vorenoverwogene geldt eveneens met betrekking tot de stelling van de inspecteur dat sprake is van aankoopkosten van deelnemingen, welke overigens – indien aanwezig – ook als kosten die verband houden met een deelneming zouden moeten worden beschouwd (verg. HR 24 mei 2002, nr. 37.021, BNB 2002/262). Dat sprake is van aankoopkosten is tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet door de inspecteur aannemelijk gemaakt.

5.7.11.18.

Voorzover de inspecteur met zijn brief van 30 september 2005 heeft bedoeld gemotiveerd te stellen dat kosten verband houden met deelnemingen, acht het Hof de inhoud van deze brief door de enkele combinatie van het cijfer V dat staat voor niet aftrekbare ‘Reorganisatiekosten buiten de Europese Unie’ en aan dat cijfer gekoppelde – veelal Spaanstalige – omschrijvingen van specifieke facturen niet voldoende gemotiveerd; zulks, voor zover al deze brief als een dergelijke onderbou-wing in aanmerking is te nemen, gelet ook op de omstandigheid dat van de inspecteur volgens de bewijsinstructie eerst een kwalificerend (nader) standpunt werd verwacht nadat belanghebbende zich (nader) over de aard van de in geschil zijnde kosten zou hebben uitgelaten en zoals ook is geschied bij haar brief van 10 november 2005.

5.7.11.19.

Het overwogene onder 5.7.1 en volgende leidt ertoe dat naast het bedrag van de onder 2.26 vermelde deelnemingskosten (ƒ 297.641) nog ƒ 1.611.369 (=

ƒ 1.222.043 + ƒ 270.000 + ƒ 56.725 + ƒ 57.574 + ƒ 5.027) als niet van de winst aftrekbare deelnemingskosten in aanmerking is te nemen. De deelnemingskosten bedragen dan in totaal ƒ 1.909.010. Teneinde dubbeltellingen te voorkomen zal dit bedrag – evenals de kapitaalsbelasting en de orgaankosten – in mindering worden gebracht op het onder 2.24 vermelde totaalbedrag, voordat dit bedrag aan belangheb-bende dan wel aan de ‘Principal Selling Shareholder’ wordt toegerekend.

Strijd met Gemeenschapsrecht

5.8.1.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet in aftrek toestaan van de deelnemingskosten als vermeld onder 2.26 in strijd is met artikel 56 van het EG-Verdrag.

5.8.2.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de in artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) opgenomen beperking van de aftrekbaarheid van kosten die verband houden met een deelneming ook na het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 september 2003, C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, onverkort van toepassing is met betrekking tot kosten die verband houden met een deelneming die niet in een Lid-Staat van de Europese Gemeenschap is gevestigd.

5.8.3.

Met betrekking tot de deelnemingskosten verwijst het Hof naar zijn uitspraak van 2 maart 2005, nr. P04/02310, V-N 2005/16.9. Op de in die uitspraak onder 5.1. tot en met 5.22. vermelde gronden is het Hof van oordeel dat het uit de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet voortvloeiende verbod tot aftrek van de onderhavige deelnemingskosten niet in strijd is met artikel 56 EG of met enige andere bepaling van communautair recht.

Orgaankosten

5.9.1.

Het Hof beschouwt de orgaankosten, dat wil zeggen de kosten die eigen zijn aan het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon, als van haar winst aftrekbare kosten. Tot deze kosten rekent het Hof ook de op belanghebbende drukkende kapitaalsbelasting ad ƒ 2.243.718 (dat is ƒ 2.543.122 minus het doorbelaste deel ad ƒ 299.404; zie 2.24), alsmede de door belanghebbende rechtstreeks aan haar oprich-ting en bestaan als rechtspersoon gerelateerde kosten ad ƒ 139.925 (zie 2.25 en 2.29), hetgeen uitkomt op in totaal ƒ 2.383.643.

5.9.2.

In zijn brief van 16 maart 2006 heeft de inspecteur zich nader op het standpunt gesteld dat de orgaankosten moeten worden geactiveerd. Naar het oordeel van het Hof staat een behoorlijke procesorde in dit geval, waarin dit standpunt bij diverse gelegenheden eerder had kunnen worden ingenomen, waarin het Hof met haar brieven van 11 juli 2005 voorlopige oordelen, een bewijsinstructie heeft gegeven en nadere vragen heeft gesteld en waarbij ook het belang van een doelgerichte behandeling van de zaak in het oog moet worden gehouden, niet toe dat dit nieuwe standpunt nog wordt behandeld. Ook overigens vindt een (verplichte) activering van de onderhavige kosten naar het oordeel van het Hof geen steun in het recht.

Gevolgen voor de bestreden primaire beschikkingen

5.10.1.

Met inachtneming van al hetgeen hiervoor is overwogen berekent het Hof de over 1998 en 1999 in aanmerking te nemen afschrijvingen als volgt:

totale kosten (zie 2.24) ƒ 33.370.951

orgaankosten (zie 5.9.1) -/- 2.383.643

deelnemingskosten

(zie 5.7.11.19) -/- 1.909.010

kapitaalsbelasting S Hotels N.V.

(zie 2.24) -/- 299.404

subtotaal ƒ 28.778.894

Van het aldus berekende bedrag is 1.750.000/4.151.319e deel (zie 5.5.2), te weten

ƒ 12.131.822, aan belanghebbende toe te rekenen, waarvan jaarlijks 1/5e deel ten laste van de winst kan worden gebracht. De jaarlijkse afschrijving bedraagt derhalve ƒ 2.426.364.

5.10.2.

Bij de bepaling van de (nader berekende; zie 2.27) belastbare winst over 1998 is belanghebbende uitgegaan van een afschrijving ten bedrage van ƒ 5.140.282. Dit had moeten zijn een afschrijving van ƒ 2.426.364, hetgeen betekent dat de belastbare winst met ƒ 2.713.918 (ƒ 5.140.282 -/- 2.426.364) moet worden verhoogd. Voorts heeft belanghebbende de aldus belastbare winst verhoogd met ƒ 341.113 aan niet-aftrekbare deelnemingskosten. Dit had moeten zijn ƒ 1.909.010, zodat de belastbare winst tevens moet worden verhoogd met ƒ 1.567.897 (= ƒ 1.909.010 -/- ƒ 341.113).

Een en ander leidt ertoe dat de in de conclusie van repliek berekende belastbare winst 1998 van negatief ƒ 15.100.287 nader dient te worden vastgesteld op negatief

ƒ 10.818.472 (= -/- ƒ 15.100.287 + ƒ 2.713.918 + ƒ 1.567.897). Het verlies van 1998 bedraagt derhalve ƒ 10.818.472.

5.10.3.

Bij de bepaling van de (nader berekende; zie 2.28) belastbare winst over 1999 is belanghebbende uitgegaan van een afschrijving ten bedrage van ƒ 5.140.282. Dit had moeten zijn een afschrijving van ƒ 2.426.364, hetgeen betekent dat de belastbare winst met ƒ 2.713.918 (ƒ 5.140.282 -/- 2.426.364) moet worden verhoogd. Een en ander leidt ertoe dat de in de conclusie van repliek berekende belastbare winst 1999 van ƒ 4.017.516 nader dient te worden vastgesteld op ƒ 6.731.434 (= ƒ 4.017.516 + ƒ 2.713.918). Met deze belastbare winst behoort ƒ 6.731.434 als verlies van 1998 te worden verrekend.

6.

6.1.

6.2.

6.3.

6.4.

6.5.

7.1.

7.2.

7.3.

8.1.

-

verklaart het beroep gegrond,

-

vernietigt de bestreden uitspraken,

-

stelt het verlies van 1998 vast op ƒ 10.818.472,

-

stelt het met de belastbare winst over 1999 verrekende verlies van 1998 vast op ƒ 6.731.434,

-

gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 232 aan belanghebbende te vergoeden,

-

veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten van belanghebbende betreffende bezwaarfase tot een beloop van € 105.000 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en

-

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 3.220 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

8.2.

-

verklaart het beroep gegrond,

-

vernietigt de bestreden uitspraak,

-

gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 273 aan belanghebbende te vergoeden,

-

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop

van € 1.288 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op 25 oktober 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J.P.F. Slijpen en B. Emmerig, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.

- bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2.

- het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.