HR, 30-01-2009, nr. 43 719

nr. 43.719

30 januari 2009

gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Z (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Minister van Financiën, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 oktober 2006, nrs. 03/01987 en 04/02598, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, alsmede een beschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

1. Het geding in feitelijke instantie

De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 1998, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).

De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 1999, het verlies van 1998 verrekend met de belastbare winst van het onderhavige jaar (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking).

De beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, het verlies van 1998 nader vastgesteld en het met de belastbare winst over 1999 verrekende verlies van 1998 nader vastgesteld. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Zowel belanghebbende als de Minister van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

Partijen hebben de zaak doen toelichten, belanghebbende door mr. J.H. Asbreuk, advocaat te Rotterdam, de Staatssecretaris door mr. S.R. Markus, advocaat te 's-Gravenhage.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. In 1997 had de familie A een belang van meer dan 50 percent in de aan de effectenbeurs van Q (Spanje) genoteerde vennootschap B S.A. (hierna: B). B en de familie A hielden respectievelijk voor 18,85 en 81,15 percent aandelen in C S.A. (hierna: C), welke vennootschap zich wereldwijd - direct en via dochtermaatschappijen - bezig hield met de exploitatie van hotels en onroerend goed.

3.2. Belanghebbende is op 31 december 1997 onder de naam E N.V. naar Nederlands recht opgericht door drie in Spanje gevestigde vennootschappen die werden 'gecontroleerd' door natuurlijke personen behorend tot de familie A. Doel van de oprichting was een herstructurering van de activiteiten van C en het door middel van een beursgang van belanghebbende aantrekken van financiële middelen ten behoeve van een uitbreiding van de activiteiten van C in Latijns Amerika. De onderhavige herstructurering werd onder meer begeleid door D Ltd.

3.3. Op 24 maart 1998 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd. Daarbij is het maatschappelijk kapitaal verhoogd en is de statutaire naam van belanghebbende gewijzigd in de huidige. Tevens zijn op 24 maart 1998 tegen uitreiking van 9.980.000 nieuwe aandelen in belanghebbende liquide middelen (ter waarde van circa ƒ 65.000.000), vorderingen op deelnemingen en deelnemingen (ter waarde van circa ƒ 825.000.000) - gevestigd in niet tot de Europese Unie (hierna: EU) dan wel de Europese Economische Ruimte (hierna: EER) behorende landen (hierna tezamen: derde landen) - ingebracht. De omvang van het in belanghebbende ingebrachte aandelenbezit in de hiervoor bedoelde deelnemingen bedroeg per deelneming ten minste 90 percent. Voorts hebben op 24 maart 1998 de aandeelhouders van belanghebbende besloten tot het doen van een openbaar aanbod van 1.750.000 nieuwe aandelen in belanghebbende (hierna: het openbare bod).

3.4. Het openbare bod is begeleid door een consortium van banken (hierna ook: de banken), onder leiding van Banco H S.A. (hierna: H S.A.). In een overeenkomst ('Contrato de aseguramento y colocación del tramo institucional Español de la offerta publica de venta de acciones de [belanghebbende]') van 26 maart 1998 tussen de banken (enerzijds) en belanghebbende en I S.A. (anderzijds) is - in het Nederlands weergegeven - ter zake van de aan de banken verschuldigde vergoeding onder meer het volgende bepaald:

"(...) - Provisies

Als tegenprestatie voor de verzekering, plaatsing en overige diensten verleend in het kader van de (...) Openbare aanbieding, zal [belanghebbende] de volgende provisies betalen, vastgesteld op basis van de door de diverse Underwriters te verlenen diensten (...):

4.1. Provisie voor algemene coördinatie: (...)

4.2. Provisie voor leiding: (...)

4.3 Provisie voor verzekering: (...)

4.4 Basisprovisie voor het plaatsen van de aandelen: (...)

4.4 Provisie voor de uitoefening van de "green shoe": (...)

4.5. Additionele plaatsingsprovisie: (...)."

3.5. In april 1998 zijn, zoals ook blijkt uit de afrekening van H S.A. van 30 juli 1998, in totaal 4.151.319 aandelen in belanghebbende op de effectenbeurs van Q geïntroduceerd. Het betreft hier 1.750.000 door belanghebbende nieuw uitgegeven aandelen (à ƒ 5) in belanghebbende en 2.401.319 herplaatste bestaande aandelen. De introductieprijs van de aandelen in belanghebbende is bij een besluit van het bestuur van belanghebbende op 5 april 1998 vastgesteld op Ptas 6719 (ƒ 89,19) per aandeel.

3.6. Ter zake van de oprichting, de kapitaaluitbreiding en de beursgang van belanghebbende zijn kosten gemaakt, waaronder kapitaalsbelasting, welke kosten deels zijn doorbelast aan de aandeelhouders. Het resterende bedrag, verminderd met een bedrag aan orgaankosten en deelnemingskosten, heeft belanghebbende op haar fiscale balans per 31 december 1998 geactiveerd, welk bedrag zij in vijf jaar lineair ten laste van de winst brengt.

3.7. Bij het vaststellen van de aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1998 en 1999 heeft de Inspecteur de hiervoor in 3.6 bedoelde afschrijvingen gecorrigeerd.

3.8. Voor het Hof was - voor zover in cassatie van belang - in geschil:

- of belanghebbende heeft voldaan aan de op haar rustende administratieverplichting bedoeld in artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR);

- of de onderwerpelijke betalingen aan de banken als aftrekbare kosten in aanmerking kunnen worden genomen;

- of de (indirecte) kosten die zijn toe te rekenen aan de herplaatsing van aandelen bij belanghebbende aftrekbaar zijn dan wel dienen te worden doorbelast;

- welke kosten verband houden met de deelnemingen van belanghebbende; en

- de vergoeding van de kosten van het bezwaar.

4. Beoordeling van de door de Minister voorgestelde middelen

4.1.1. De Inspecteur heeft voor het Hof de stelling ingenomen dat voor wat betreft de betalingen aan de banken aan een beoordeling van de aftrekbaarheid van kosten niet wordt toegekomen omdat geen sprake is van kosten, maar van een lagere opbrengst uit hoofde van de beursgang ('niet-aftrekbare emissiekorting'). Middel I richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen onderdeel 5.4.1 tot en met onderdeel 5.4.6 van 's Hofs uitspraak waarin het Hof dit standpunt van de Inspecteur gemotiveerd heeft verworpen.

4.1.2. In artikel 9, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1998/1999; hierna: de Wet) is bepaald dat bij het bepalen van de winst mede in aftrek komen oprichtingskosten, alsmede kosten van wijziging van het kapitaal. Tot deze aftrekbare kosten behoren de aan de banken of een emissiesyndicaat betaalde provisies voor bij een emissie van aandelen verrichte financiële dienstverlening. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de onderwerpelijke aan de banken betaalde vergoeding - door partijen aangeduid als 'underwriting discounts' en commissies - ten bedrage van ƒ 12.560.000 is betaald voor de begeleiding van de emissie. Dit betekent dat deze vergoeding in beginsel kan worden aangemerkt als oprichtingskosten, dan wel als kosten van wijziging van het kapitaal (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43220, BNB 2008/198). Dit is niet anders indien de emissie zou moeten worden aangemerkt als een zogenoemde overgenomen emissie. Middel I kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4.2. De Inspecteur heeft met betrekking tot de in geschil zijnde kosten ter zake van de beursgang voor het Hof gesteld dat deze (met uitzondering van de kapitaalsbelasting) verband houden met de op 24 maart 1998 door belanghebbende verworven deelnemingen gevestigd in derde landen in welk geval zij - hetgeen tussen partijen in cassatie buiten geschil is - op de voet van artikel 13, lid 1, van de Wet van aftrek zijn uitgesloten. In dit kader heeft de Inspecteur - voor zover in cassatie van belang - onder meer aangevoerd dat er een verband bestaat tussen 'het ophalen van gelden via de beurs' en de financiering van de deelnemingen. De Inspecteur heeft voorts gesteld dat genoemde kosten tot een bedrag van ƒ 23.596.152 dienen te worden geactiveerd als aankoopkosten van de deelnemingen. Belanghebbende heeft deze stellingen voor het Hof betwist.

Het Hof heeft in onderdeel 5.7.11.16 van zijn uitspraak geoordeeld dat de Inspecteur er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de met de emissie gegenereerde middelen in een voldoende specifiek verband staan tot de deelnemingen van belanghebbende. In onderdeel 5.7.11.17 heeft het Hof overwogen dat het vorenstaande eveneens geldt voor de stelling van de Inspecteur dat sprake zou zijn van aankoopkosten van deelnemingen, welke overigens - indien aanwezig - ook als kosten die verband houden met een deelneming zouden moeten worden beschouwd; dat sprake is van aankoopkosten is tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende volgens het Hof door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt.

Middel II richt zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen onderdeel 5.7.11.17. 's Hofs oordeel geeft evenwel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, voor het overige in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Voor zover het middel erover klaagt dat het onredelijk is de bewijslast dat sprake was van aankoopkosten van deelnemingen bij de Inspecteur te leggen gelet op de gebrekkige manier waarop belanghebbende de kosten ter zake van de beursgang zou hebben verbijzonderd, kan het evenmin tot cassatie leiden. Het middel miskent in dat kader dat het Hof in de onderdelen 5.2.1 tot en met 5.2.3 van zijn uitspraak gemotiveerd heeft verworpen het standpunt van de Inspecteur dat belanghebbende niet aan de administratieverplichting als bedoeld in artikel 52 AWR zou hebben voldaan. Voor zover het middel zich eveneens tegen laatstgenoemd oordeel richt, heeft het volgende te gelden. Het Hof heeft ter zake van de vraag of belanghebbende aan de administratieverplichting heeft voldaan, geoordeeld dat in het onderhavige geval van de administratie van belanghebbende in redelijkheid mag worden verwacht dat van de kosten (kopieën van) onderliggende bescheiden aanwezig zijn, en dat de kosten in grootboekrekeningen voldoende zijn gespecificeerd, althans dat de kosten ook overigens op een geordende wijze inzichtelijk en voor derden toegankelijk zijn vastgelegd. In die zin verstaan is naar 's Hofs oordeel niet aannemelijk geworden dat belanghebbende niet aan haar administratieverplichting heeft voldaan. Het Hof verwijst daarbij naar de brief van belanghebbende van 20 februari 2003 waarin verslag is gedaan van de tot de administratie behorende stukken en de wijze waarop deze toegankelijk zijn gemaakt. Het Hof is voorts van oordeel dat niet aannemelijk is dat belanghebbende tijdens het onderzoek van de Inspecteur niet in staat was ter zake van de in geschil zijnde kosten facturen en overige bescheiden te produceren en deze - desgewenst - van een toelichting te voorzien en voorts dat niet aannemelijk is dat een controle van de administratie niet binnen een redelijke termijn mogelijk zou zijn geweest. Deze oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, voor het overige in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Middel II kan derhalve niet tot cassatie leiden, evenmin als het daarop voortbouwende middel III.

5. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen

5.1. Tussen partijen is buiten geschil dat van de kosten ter zake van de beursgang een gedeelte niet voor aftrek bij belanghebbende, maar voor doorbelasting aan de aandeelhouders in aanmerking komt. Partijen zijn het erover eens dat de toerekening van de kosten aan de aandeelhouders dient te geschieden volgens de breuk van het aantal bestaande aandelen dat in 1998 via de beurs van eigenaar is gewisseld (de teller) en het totale aantal naar de beurs gebrachte aandelen (de noemer), zijnde 2.401.319/4.151.319. Tussen partijen is - voor zover in cassatie van belang - in geschil of slechts de directe kosten voor toerekening volgens bovenstaande breuk in aanmerking komen (standpunt belanghebbende) dan wel de totale kosten als bedoeld in onderdeel 2.24 van 's Hofs uitspraak (dat wil zeggen zowel de directe kosten als de indirecte kosten) verminderd met reeds doorbelaste bedragen, overigens niet-aftrekbare bedragen en kapitaalsbelasting (standpunt Inspecteur).

5.2. Het Hof heeft in onderdeel 5.5.13 van zijn uitspraak op grond van hetgeen in de onderdelen 5.5.6 tot en met 5.5.12 omtrent de aard van de in geschil zijnde (gemengde) kosten ter zake van de beursgang is overwogen, alsmede gelet op de onderlinge samenhang en verwevenheid van de activiteiten die uiteindelijk tot de beursgang van belanghebbende hebben geleid, het vermoeden gerechtvaardigd geacht dat van de met de beursgang gemoeide kosten niet een groter gedeelte van nut voor de door belanghebbende gedreven onderneming is geweest dan pro rata - gerelateerd aan de verhouding nieuwe aandelen ten opzichte van het totale aantal op de beurs gebrachte aandelen - aan haar is toe te rekenen. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg gelegen van belanghebbende, als meest gerede partij, om aannemelijk te maken dat er gronden zijn voor het exclusief aan belanghebbende toerekenen van een gedeelte van de in geschil zijnde kosten. Naar het oordeel van het Hof in onderdeel 5.5.14 van zijn uitspraak is belanghebbende niet in de op haar rustende bewijslast geslaagd. Nu voorts vaststaat dat de aandeelhouders een groot financieel belang bij het naar de beurs brengen van de bestaande aandelen in belanghebbende hebben gehad, acht het Hof het aannemelijk dat de door belanghebbende voorgestane toerekening van kosten kennelijk is ingegeven door het oogmerk de aandeelhouders te bevoordelen. Voor zover van de in geschil zijnde kosten als gevolg van een te geringe doorbelasting aan de aandeelhouders een meer dan evenredig deel ten laste van de winst van belanghebbende is gebracht, dient dit meerdere volgens het Hof als een onttrekking aan het vermogen van belanghebbende te worden aangemerkt, waarbij de vraag of tevens sprake is van een uitdeling in het midden kan blijven.

De middelen I, II en III, welke zich met rechts- en motiveringsklachten tegen deze oordelen richten, kunnen niet tot cassatie leiden. De middelen gaan ten onrechte ervan uit dat het Hof zou hebben vastgesteld dat belanghebbende voordeel (nut) heeft gehad bij de beursgang ook voor zover sprake was van herplaatsing van de bestaande aandelen. 's Hofs oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of een onjuiste verdeling van de bewijslast en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

5.3. Middel IV klaagt, naar de Staatssecretaris erkent, terecht erover dat 's Hof oordeel in de onderdelen 5.10.1 tot en met 5.10.3 van zijn uitspraak, waarin het Hof de over 1998 en 1999 in aanmerking te nemen afschrijvingen heeft berekend, twee onjuistheden bevat. Het over de jaren 1998 en 1999 voor afschrijving in aanmerking te nemen bedrag is door het Hof ten onrechte met ƒ 2.243.718 aan kapitaalsbelasting verminderd, waardoor de afschrijving ƒ 448.743,60 per jaar te laag is vastgesteld. De belastbare winst van het jaar 1998 is door het Hof voorts ten onrechte met ƒ 1.567.897 niet-aftrekbare deelnemingskosten verhoogd, nu dit bedrag door het Hof reeds in aanmerking was genomen bij de berekening van de aftrekbare afschrijving.

6. Slotsom

Gelet op het hiervoor in 5.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

7. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie van de Minister ongegrond,

verklaart het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht, de proceskosten en de schadevergoeding, alsmede de uitspraken van de Inspecteur,

verhoogt het bedrag van het vastgestelde verlies van het jaar 1998 tot ƒ 12.835.113,

verlaagt het bedrag van het met de belastbare winst van het jaar 1999 verrekende verlies tot op ƒ 6.282.690,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 422,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2576 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 17 december 2008 vastgesteld door de raadsheer P.J. van Amersfoort als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2009.

De voorzitter is verhinderd het arrest te ondertekenen. In verband daarmee is het arrest ondertekend door mr. J.A.C.A. Overgaauw.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Minister van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 433.