HR, 11-11-2016, nr. 15/04198

Het hof heeft in rov. 3.1 tot en met 3.5 van zijn uitspraak van 7 juli 2015 de feiten vastgesteld. Deze overwegingen zijn in cassatie onbestreden gebleven. De onderstaande feitenweergave is aan deze overwegingen ontleend. Om de zaak iets overzichtelijker te maken, voeg ik aan de feitenweergave ook de door [eiseres] gestelde, door het hof niet onjuist bevonden, feiten (de hypothetische feitelijke grondslag in cassatie) toe, zoals deze valt op te maken uit de processtukken die partijen hebben aangeleverd.

[eiseres] heeft de activiteiten doorgestart van de op 7 mei 2014 in staat van faillissement verklaarde [A]. Zij heeft in dat kader de machines, voor zover niet verkocht door de curator, en het bedrijfspand gehuurd van [verweerster 1].5.Al snel ontstaat een conflict tussen [eiseres] en [verweerster 1], die samen met [betrokkene] het faillissement van [eiseres] aanvraagt.

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 augustus 2014 is [eiseres] in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is met name een gevolg van genoemd conflict tussen [eiseres] en [verweerster 1] die voorheen bestuurder van [A] was.

Bij arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 9 oktober 2014 is het vonnis van de rechtbank Overijssel van 20 augustus 2014 vernietigd.

De aanvragers van het faillissement, te weten [betrokkene] en [verweerster 1], zijn van het arrest tijdig in cassatie gekomen bij de Hoge Raad.

Kort na de vernietiging van het faillissement van [eiseres] op 9 oktober 2014 heeft [verweerster 1] aan [eiseres] gemeld dat zij het bedrijfspand en de machines had verkocht aan (een vennootschap van) [verweerder 4] en heeft [verweerder 4] aan [eiseres] medegedeeld dat zij per direct geen gebruik meer kon maken van het gehuurde. De sloten van het gehuurde zijn direct vervangen. [eiseres] heeft getracht haar zich in het gehuurde bevindende eigendommen (inventaris, voorraad en computerserver) op te halen, maar haar werd op 15 oktober 2014 door [verweerster 1] de toegang geweigerd althans werd het haar onmogelijk gemaakt om haar eigendommen op te halen. Op 16 oktober 2014 heeft [eiseres] bericht ontvangen van [verweerster 1] dat haar eigendommen waren opgeslagen en tegen vergoeding van die kosten konden worden opgehaald. Uiteindelijk is een deel van die zaken – met goedkeuring van de rechter-commissaris – door de curator verkocht en geleverd aan een bedrijf genaamd [C].6.

Bij dagvaarding van 7 november 2014 is [eiseres] een kortgedingprocedure gestart tegen [verweerder] c.s. [eiseres] heeft gevorderd [verweerder] c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te gebieden om binnen 24 uur na betekening van het vonnis over te gaan tot afgifte van de eigendommen van [eiseres], onder meer bestaande uit voorraden, inventaris en computerserver op straffe van verbeurte van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling in de kosten van het geding.

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [verweerder] c.s. eigendommen van [eiseres] onder zich houden, zonder dat daar grond voor bestaat. Onduidelijk is wie van hen de eigendommen onder zich houdt. Doordat [verweerder] c.s. niet tot afgifte zijn overgegaan, lijdt [eiseres] schade.

[verweerder] c.s. voeren verweer en betogen dat de vordering van [eiseres] een boedelvordering is, die door de curator kan worden ingesteld. [verweerder] c.s. beroepen zich op niet-ontvankelijkheid van [eiseres].7.

Bij vonnis van 21 november 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in de door haar ingestelde vordering.

Bij appeldagvaarding van 3 december 2014 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter en een drietal grieven voorgesteld. De grieven zijn gericht tegen het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter dat het faillissement voortduurt totdat de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden van 9 oktober 2014, waarbij het vonnis tot faillietverklaring is vernietigd, in kracht van gewijsde is gegaan en dat art. 25 lid 2 Fw meebrengt dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vordering, omdat onweersproken is gesteld dat sprake is van een boedelvordering en [verweerder] c.s. de niet-ontvankelijkheid van de eis hebben ingeroepen.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 7 juli 2015 als volgt overwogen:

“4.4 Ambtshalve is het hof ermee bekend dat de Hoge Raad op 6 maart 2015 het cassatieberoep tegen het arrest van dit hof van 9 oktober 2014 met toepassing van artikel 81 R.O. heeft verworpen (HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:530). De beslissing om het vonnis tot faillietverklaring te vernietigen is daarmee in kracht van gewijsde gegaan. Nu de vernietiging van het vonnis van faillietverklaring terugwerkende kracht heeft, wordt [eiseres] in beginsel geacht nooit failliet te zijn geweest. Reeds dit brengt mee dat [eiseres] kan worden ontvangen in haar vordering. In zoverre slagen de eerste twee grieven. In hetgeen hierna volgt, zal het hof beoordelen of dit ertoe leidt dat de vordering van [eiseres] tot afgifte van haar eigendommen kan worden toegewezen.

[verweerder] c.s. hebben in hun inhoudelijk verweer ter zitting van de voorzieningenrechter tegen de vordering onder meer aangevoerd dat de curator van [A] een doorstart is overeengekomen met [B] B.V. en dat het pand en de machines door die vennootschap werden gehuurd en (een gedeelte van) de inventaris en de goodwill door haar waren overgenomen. Gelet hierop had het op de weg van [eiseres] gelegen om voldoende aannemelijk te maken dat zij de eigenaar is van de voorraden, inventaris en de computerserver, waarvan zij afgifte vordert. Dit heeft [eiseres] nagelaten. De beoordeling van de stelling dat [eiseres] eigenaar is van voormelde zaken vergt een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor in het beperkte kader van dit kort geding geen plaats is.

[verweerder] c.s. hebben voorts aangevoerd dat de zaken waarvan afgifte is gevorderd en die, naar het hof begrijpt, wel in eigendom aan [eiseres] toebehoorden geldig en voor [eiseres] verbindend door de curator van [eiseres] aan [C] zijn verkocht en geleverd, aangezien de faillissementstoestand van [eiseres] op 22 november 2014 voortduurde en de transactie door de rechter-commissaris is goedgekeurd. [eiseres] heeft hierop geanticipeerd onder punt 5, vierde gedachtestreepje, en punt 22 van de memorie van grieven.

Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 4 lid 5 Fw bepaalt dat het vonnis tot faillietverklaring bij voorraad op de minuut uitvoerbaar is niettegenstaande enige daartegen gerichte voorziening. Uitvoerbaar bij voorraad op de minuut houdt verband met de omstandigheid dat een faillissement, waardoor de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest, meteen na de uitspraak werking behoort te hebben. De faillissementstoestand treedt met het uitspreken van het faillissement in en blijft ook bestaan na het instellen van een rechtsmiddel. Die rechtstoestand duurt voort totdat het vonnis van faillietverklaring is vernietigd en de uitspraak waarbij de faillietverklaring wordt vernietigd in kracht van gewijsde is gegaan (HR 22 oktober 1940, NJ 1941/431; Hof Leeuwarden 25 januari 1989, ECLI:NL:GHLEE:1989:AD0598 en Conclusie A-G 18 oktober 2013, ECLI:NL:PHR:2013:985, onder 2.18).

Artikel 13 Fw bepaalt, voor zover hier van belang, dat, indien ten gevolge van verzet, hoger beroep of cassatie de faillietverklaring wordt vernietigd, handelingen van de curator, verricht vóór de vernietiging, geldig en verbindend voor de schuldenaar blijven. Nu de curator van [eiseres] de eigendommen van [eiseres] heeft verkocht en geleverd ná het arrest, waarbij het vonnis van de faillietverklaring is vernietigd, maar vóór het in kracht van gewijsde gaan van dit arrest, is de vraag of [eiseres] daaraan is gebonden. Het hof is voorshands van oordeel dat dit het geval is. Hierbij wordt het stelsel van de Faillissementswet in acht genomen, evenals het belang van de rechtszekerheid en het belang te voorkomen dat na een eventuele vernietiging van het arrest, waarbij het vonnis van de faillietverklaring is vernietigd, schuldeisers het nakijken hebben. Het woord “niettemin” in artikel 13 Fw duidt er naar het oordeel van het hof eveneens op dat handelingen die zijn verricht tijdens de faillissementstoestand als rechtsgeldig moeten worden aangemerkt ook al is het vonnis van faillietverklaring vernietigd en blijkt achteraf dat er geen faillissement was.

Het beroep van [eiseres] op het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 november 2010 (ECLI:NL:GHSHE:2010:BO4344) slaagt niet. De analogie met het geval zoals beslist in HR 28 september 1984 (NJ 1985/83) acht het hof niet overtuigend.”

[eiseres] heeft bij cassatiedagvaarding van 1 september 2015 cassatieberoep ingesteld tegen ’s hofs arrest. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

Inleiding

Het cassatiemiddel bestaat uit een tweetal onderdelen waarvan alleen het onderdeel genummerd 2.1 een zelfstandige klacht bevat. Die klacht komt met enkele subklachten op tegen ’s hofs oordeel dat het faillissement ook na vernietiging in appel in zekere zin voortduurt totdat de appeluitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, zoals neergelegd in rov. 4.7-4.9 en 5 van het bestreden arrest.

Onderdeel 2.1 betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting nu de vernietiging van een vonnis strekkende tot faillietverklaring ertoe leidt dat de faillissementstoestand onmiddellijk wordt opgeheven en slechts herleeft indien met succes een rechtsmiddel is aangewend tegen de uitspraak waarmee de faillietverklaring is vernietigd. Dat wordt in de randnummers 2.1.1 tot en met 2.1.6 uitgewerkt in een aantal subklachten die puntsgewijs op het volgende neerkomen:

- het hof miskent dat vernietiging van een faillissementsuitspraak onmiddellijk werkt en terugwerkende kracht heeft, waardoor het algemeen faillissementsbeslag onmiddellijk komt te vervallen;

- het hof miskent dat slechts de rechtshandelingen verricht vóór de vernietiging hun gelding behouden en niet ook de rechtshandelingen verricht tussen de vernietiging en het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak waarbij het faillissementsvonnis is vernietigd;

- het hof miskent het stelsel van de Faillissementswet;

- het hof miskent dat de rechtszekerheid in de weg staat aan het gegeven oordeel;

- het hof geeft een onjuiste uitleg aan de artikelen 13 en 15 Fw;

- door te oordelen dat de rechtstoestand van het faillissement voortduurt totdat de uitspraak van het hof in kracht van gewijsde is gegaan, maakt het hof een ontoelaatbare inbreuk op het eigendomsrecht van de gefailleerde, zoals beschermd in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM;

- het leidt tot praktische problemen als de faillissementstoestand ondanks de vernietiging voortduurt;

- het hof maakt onvoldoende duidelijk waarom de analogie met de in rov. 4.9 genoemde uitspraak niet overtuigend is.

Onderdeel 2.2 bevat slechts een veegklacht en betoogt dat rov. 5 en 6 niet in stand kunnen blijven als een van de in onderdeel 2.1 geponeerde klachten slaagt.

Alvorens te komen tot een bespreking van de klachten komt het mij dienstig voor eerst enkele, meer algemene, opmerkingen te maken over het beheer en de beschikking over de faillissementsboedel en de rol van de art. 13 en 15 Fw in dat geheel.

Ik stel bij het navolgende voorop dat het hof een voorshands oordeel heeft gegeven, passend bij het feit dat het een kortgedingprocedure betreft. Een oordeel in een kort geding kan geen afbreuk doen aan de bodemprocedure. Om te komen tot een definitieve vaststelling van de materiële rechtsverhouding zijn partijen aangewezen op een bodemprocedure. Weliswaar is de kortgedingrechter gebonden aan het recht, maar gelet op de aard van het kort geding geeft hij slechts een voorshands oordeel over die materiële rechtsverhouding. Hij loopt als het ware vooruit op de uitkomst in de bodemprocedure. De uitkomst in een kort geding is dus niet alleen afhankelijk van het toepasselijke recht, maar ook van de belangenafweging van de kortgedingrechter. Kan hij, gegeven een onzekere juridische situatie, komen tot het treffen van een bepaalde voorziening, of zou hij door het treffen van die voorziening afbreuk doen aan de bodemprocedure?8.

Beheer en beschikking over de faillissementsboedel

De Fw kent een bijzonder regime dat afwijkt van het normale regime dat geldt voor constitutieve vonnissen, waarvan de faillietverklaring een voorbeeld is. Dat reguliere regime houdt in dat de werking er pas is wanneer de beslissing kracht van gewijsde heeft gekregen.9.Het voor het faillissementsvonnis geldende regime wijkt daarvan af, zo volgt uit art. 4 lid 5 Fw.10.

Als aan de voorwaarden voor het uitspreken van een faillissement is voldaan, kan de rechter overgaan tot faillietverklaring. Na het uitspreken van het faillissement wordt direct overgegaan tot publicatie van het vonnis, ongeacht of er een rechtsmiddel is ingesteld. Het uitgesproken vonnis van faillietverklaring is ex art. 4 lid 5 Fw bij voorraad, op de minuut, uitvoerbaar, niettegenstaande een daartegen gerichte voorziening. Met het uitspreken van het faillissement verliest de gefailleerde immers het beheer en de beschikking over zijn vermogen. De werking van een faillietverklaring dient derhalve direct aan te vangen, zelfs als er niet onmiddellijk een grosse beschikbaar is.11.

Vanaf de dag waarop de faillietverklaring is uitgesproken, rust een algemeen faillissementsbeslag op het vermogen van de gefailleerde. Dat beslag werkt terug tot 0.00 uur van de dag van faillietverklaring, zo volgt uit art. 23 Fw. De gefailleerde wordt geacht die gehele dag het beheer en de beschikking over zijn vermogen te hebben verloren. Dat beheer en die beschikking komt vanaf die dag toe aan de curator.

De schuldenaar jegens wie het faillissement is uitgesproken, staat een aantal rechtsmiddelen ter beschikking.12.In het onderhavige geval heeft de schuldenaar op voet van art. 8 Fw hoger beroep ingesteld tegen de jegens haar uitgesproken faillietverklaring. In hoger beroep maakt de appelrechter een zelfstandige afweging of de schuldenaar in een toestand verkeert waarin deze is opgehouden te betalen en of de aanvrager inderdaad beschikt over een vorderingsrecht jegens de schuldenaar. Het betreft in appel een ex nunc-toetsing. Ook omstandigheden die zijn opgekomen na het vonnis houdende faillietverklaring kunnen door de appelrechter worden meegewogen.13.Ten aanzien van [eiseres] is in appel vastgesteld dat de door de rechtbank uitsproken faillietverklaring niet in stand kan blijven.

De in het onderhavige geval voorliggende vraag betreft de werking van een uitspraak in appel waarbij de faillietverklaring is vernietigd. Juist in verband met art. 4 lid 5 Fw, dat uiteindelijk mogelijk maakt dat de curator achteraf gezien heeft opgetreden terwijl er geen faillissement was, geeft art. 13 Fw, dat op zijn beurt weer in samenhang met art. 15 Fw moet worden gelezen, een belangrijke regeling die voorkomt dat wat de curator heeft gedaan achteraf gezien geen rechtskracht heeft en/of door de schuldenaar kan worden teruggedraaid. Art. 13 Fw dient de rechtszekerheid.14.Het artikel luidt als volgt:

1. Indien ten gevolge van verzet, hoger beroep of cassatie de faillietverklaring wordt vernietigd, blijven niettemin geldig en verbindend voor de schuldenaar de handelingen, door de curator verricht vóór of op de dag, waarop aan het voorschrift tot aankondiging overeenkomstig artikel 15 is voldaan.

2. Hangende het verzet, het hoger beroep of de cassatie kan geen raadpleging over een akkoord plaats hebben, noch tot de vereffening van de boedel buiten toestemming van de schuldenaar worden overgegaan.

Artikel 15 Fw, waarnaar artikel 13 Fw verwijst, luidt aldus:

1. Zodra een vonnis van faillietverklaring ten gevolge van verzet, hoger beroep of cassatie is vernietigd, en in de twee eerste gevallen de termijn, om in hoger beroep of in cassatie te komen, verstreken is zonder dat daarvan gebruik is gemaakt, wordt door de griffier van het rechtscollege, dat de vernietiging heeft uitgesproken, van die uitspraak kennis gegeven aan de curator en aan het postvervoerbedrijf of de postvervoerbedrijven die zijn aangewezen als verlener van de universele postdienst, alsmede de andere geregistreerde postvervoerbedrijven, bedoeld in de Postwet.

2. Gelijke kennisgeving geschiedt, in geval van vernietiging van een vonnis van faillietverklaring in hoger beroep of cassatie, aan de griffier van de rechtbank, die het vonnis heeft gewezen.

3. De rechter, die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, stelt tevens het bedrag vast van de faillissementskosten en van het salaris des curators. Hij brengt dit bedrag ten laste van degene, die de faillietverklaring heeft aangevraagd, van de schuldenaar, of van beide in de door de rechter te bepalen verhouding. Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open. Een bevelschrift van tenuitvoerlegging zal daarvan worden uitgegeven ten behoeve van de curator.

De vraag is nu tot welk moment de curator bevoegd is om handelingen te verrichten met betrekking tot de faillissementsboedel. Daartoe blijft hij bevoegd tot het moment waarop de uitspraak waarbij de faillietverklaring is vernietigd overeenkomstig art. 15 Fw is aangekondigd, zo volgt uit art. 13 lid 1 Fw. De schuldenaar is tot dat moment aan de handelingen van de curator gebonden als waren zij door hemzelf verricht.15.Die in art. 15 Fw bedoelde aankondiging geschiedt door de griffier van het rechtscollege dat de vernietiging uitsprak nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden, zo volgt uit het eerste lid van die bepaling.16.

In lijn hiermee - kracht van gewijsde van de uitspraak waarbij de faillietverklaring is vernietigd is vereist - oordeelde Uw Raad in 1940 over de vraag wanneer de rechtstoestand van het faillissement een einde neemt:

“(…) dat de faillissementstoestand, ingetreden door het bij voorraad uitvoerbare vonnis van faillietverklaring, geacht moet worden, hangende de behandeling van een tegen dat vonnis gericht rechtsmiddel, te blijven bestaan en eerst een einde te nemen, nadat de uitspraak, waarbij dat vonnis is vernietigd, in kracht van gewijsde is gegaan;”17.

Een uitzondering op deze hoofdregel (kracht van gewijsde van de uitspraak waarbij de faillietverklaring is vernietigd) betreft de situatie waarin een faillietverklaring eerst in cassatie wordt vernietigd waarna de zaak wordt verwezen naar een verwijzingshof. In een dergelijk geval eindigt de faillissementstoestand wel, zo volgt uit het arrest van Uw Raad van 11 juni 1982.18.Tot deze uitkomst concludeerde ook A-G Ten Kate, die dat als volgt beargumenteerde:

“Nu het Hof, na de afwijzing door de Rb., i.c. de faillietverklaring heeft uitgesproken, zal vernietiging door Uw Raad van dat arrest het faillissement doen eindigen. De leer van HR 22 okt. 1940, NJ 1941, 431 (vgl. Polak, “Faillissement en surséance van betaling” 1972, p. 63) gaat voor de cassatie-instantie niet op, mede gezien art. 15 Fw. Uw Raad zal ingeval van vernietiging lid 3 van dat artikel in acht moeten nemen [dat lid betreft de faillissementskosten en het salaris van de curator,19.A-G].”20.

Waarom de leer van het arrest van Uw Raad van 22 oktober 1940, NJ 1941/431 niet op gaat, is echter niet meteen duidelijk. Wachter is in zijn annotatie dan ook kritisch. Hij schetst een tweetal opties:

1) het faillissement is geëindigd door het arrest van de Hoge Raad;

2) het faillissement is pas geëindigd door de in kracht van gewijsde gegane beslissing na verwijzing waarin het verzoek uiteindelijk niet-ontvankelijk wordt verklaard of is afgewezen of waarbij de rechter zich onbevoegd verklaart.

A-G Ten Kate en Uw Raad kozen voor de eerste optie, hoewel de tweede optie beter zou aansluiten bij genoemde hoofdregel, bij het arrest van Uw Raad van 30 oktober 1981, NJ 1982/13 én bij art. 424 Rv waaruit immers blijkt dat de behandeling van de zaak na verwijzing wordt voortgezet. Tegelijkertijd, maar ook dat bevestigt eerder de juistheid van de tweede optie, maakt Uw Raad de inhoudelijke beslissing over de kosten afhankelijk van de uitkomst na verwijzing. Dat Uw Raad toch voor de eerste optie heeft gekozen, zou verklaard kunnen worden door art. 15 lid 3 Fw, welk artikellid niet uitdrukkelijk ziet op vernietiging van de faillietverklaring in cassatie met verwijzing. Art. 15 lid 3 Fw is blijkens de toelichting geschreven voor situaties waarin sprake is van ‘definitieve vernietiging van een uitgesproken faillissement’.21.Daarom was het beter geweest de lacune, volgens annotator Wachter, als volgt op te vullen: de rechter naar wie wordt verwezen handelt conform art. 15 lid 3 Fw wanneer het faillissement tenminste uit de wereld geholpen wordt. Het arrest van Uw Raad van 22 oktober 1940, NJ 1941/431 zou niet met het door Wachter betoogde in strijd zijn omdat de feitenconstellatie geheel anders is.

Art. 13 Fw voorziet in het tweede lid in een regeling voor het geval de faillietverklaring nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. In dat geval kan geen raadpleging over een akkoord plaats hebben noch tot vereffening van de boedel buiten toestemming van de schuldenaar worden overgegaan. Dit tweede lid is in de praktijk eigenlijk zinledig, nu de vereffening eerst na de verificatievergadering kan plaatsvinden en deze verificatievergadering niet voor het in kracht van gewijsde gaan van de faillietverklaring pleegt plaats te vinden.22.Het tweede lid kan echter wel worden gezien als een duidelijk signaal voor de curator. Hij dient terughoudend te zijn in het verrichten van beschikkingshandelingen, zolang de faillietverklaring in rechte nog ter discussie staat. In dit verband wordt er wel op gewezen dat beschikkingshandelingen met een verstrekkend karakter, zoals de vervreemding van goederen, zoveel mogelijk moeten worden beperkt.23.Dit volgt ook uit de parlementaire geschiedenis bij art. 13 Fw:

“Wat de curator krachtens dit uitdrukkelijk wetsvoorschrift verricht, verricht hij de jure, en moet later niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden. De voorloopige tenuitvoerlegging zou elke betekenis verliezen, het voorgestelde doel geheel missen, slechts verwarring stichten, en een toestand van rechtsonzekerheid in het leven roepen, indien den maatregelen waarin de voorloopige tenuitvoerlegging zich juist openbaart, steeds het Damocleszwaard van latere vernietiging boven het hoofd hing. En wat zou het gevolg dier vernietiging moeten zijn? De curator kan niet aansprakelijk gesteld worden; hij handelt krachtens opdracht van de wet, gehoorzaamt slechts aan een rechterlijk bevel, wat elk denkbeeld aan een handelen suo periculo uitsluit. De schuldeischers kunnen evenmin aansprakelijk zijn; zij handelen in het geheel niet, de wet handelt voor hen. Wie zullen het dan wezen? De derden, die ter goeder trouw met den tot handelen bevoegden en zelfs verplichten curator zich inlieten, kan men toch zeker niet de schade eener vernietiging laten dragen.

Bij eene juiste appreciatie der omstandigheden springt dus de noodzakelijkheid van de voorgestelde bepaling in het oog. Zij kan te minder gemist worden daar voor het geldende recht door velen het tegendeel wordt aangenomen.

Of en in hoeverre de schuldeischer, die faillietverklaring heeft aangevraagd, jegens den schuldenaar aansprakelijk kan zijn uit onrechtmatige daad, is, men houde dit wel in het oog, eene geheel andere quaestie, waaromtrent artikel 11 [lees: 13, A-G] niets beslist en niets praejudiceert.

Art. 12 [lees: 13 lid 2, A-G]. Dit artikel wijst de grenzen der voorloopige tenuitvoerlegging aan. Deze zijn zoo getrokken dat de voorloopige tenuitvoerlegging alleen die maatregelen omvat, die in het faillissement een voorloopig, of liever, conservatoir karakter dragen. De definitieve beslissing zal den curator eerst machtigen om definitieve stappen te doen. Een definitief karakter bezitten in het faillissement alleen de vereffening en de raadpleging over een akkoord. Al wat daaraan voorafgaat strekt slechts tot voorbereiding van beide. Dit volgt uit het wezen van het faillissement als gerechtelijk beslag; beslag is een rechtsmiddel, hetwelk dient om executie, realisatie mogelijk te maken en voor te bereiden; het draagt daarom steeds een min of meer conservatoir, in elk geval een voorloopig karakter. Het is niet bestemd om te blijven, maar om door de realisatie geconsumeerd te worden.

Bezorgdheid voor de belangen des schuldenaars mag van de voorgenomen bepaling allerminst weerhouden. Zijne belangen worden juist behartigd en gewaarborgd, waar door uitsluiting van de vereffening alleen al die voorloopige voorzieningen worden toegelaten, die met name in de vierde afdeeling van het Ontwerp zijn aangewezen. De curator zal niet beschikken over den boedel (behoudens de rationeele uitzonderingen in ieders belang van de artikelen 98 en 101; veeleer er zich toe bepalen hem te bewaren. Alle handelingen, die hij ingevolge artikel 12 [lees: 13 lid 2, A-G] mag toepassen, strekken om den boedel pendente lite in zijn geheel te houden. De schuldenaar zal zich daarover nimmer kunnen beklagen, ook al moge er voor hem eenig ongerief uit voortvloeien.”24.

In dit citaat kan worden gelezen dat het de regering voor ogen heeft gestaan dat de curator tot aan het moment dat de faillietverklaring kracht van gewijsde krijgt vooral bewarende handelingen verricht. Zulks blijkt ook het antwoord van de regering op vragen dienaangaande uit de Eerste Kamer:

“(…) Men mag en moet verwachten, dat de curator, zoolang er onzekerheid omtrent het definitieve der faillietverklaring blijft bestaan, van de hem toegekende bevoegdheden, tot welker uitoefening hij vooraf ook nog het advies van de commissie uit de schuldeischer, zoo die er is, moet inwinnen (artt. 78 en 104), geen gebruik zal maken dan bij volstrekte noodzakelijkheid en altijd in het belang van den boedel, dat is wanneer de faillietverklaring wordt vernietigd, in het belang van den schuldenaar. Het spreekt toch van zelf, dat de curator, in zoodanigen onzekeren toestand, zich van ingrijpende maatregelen zal onthouden en, mocht het hem aan inzicht en beleid ontbreken, de rechter-commissaris hem daarvan wel zal terughouden of ze verhinderen. Ware het ook al doenlijk, de wet zou haar doel voorbijstreven, indien zij alles precies en absoluut voorschreef. In elk bijzonder geval moet hetgeen het practisch beleid ten aanzien van beheer en bereddering medebrengt, aan de prudentie van rechter-commissaris en curator worden overgelaten. (…)”25.

Instellen van een rechtsmiddel tegen de vernietiging van de faillietverklaring door een belanghebbende verlengt, door de werking van art. 15 Fw, in wezen de periode waarin ingevolge art. 13 Fw uiteindelijk toch bindende beslissingen door curator kunnen worden genomen. Weliswaar moet hij dat zoveel mogelijk beperken tot ‘bewaren’ maar hoe langer het duurt (en het duurt, zo blijkt ook in casu, al snel een aantal maanden), des te meer druk kan er ontstaan om eventueel toch meer te doen in het belang van de boedel (bijvoorbeeld omdat vervreemding van goederen nodig is ter bestrijding van de kosten van het faillissement of omdat het bewaren van de goederen nadeel voor de boedel oplevert, vgl. art. 101 Fw).

In het voorliggende geval heeft de curator gehandeld in het tijdsbestek tussen de uitspraak houdende de vernietiging van de faillietverklaring en de verwerping van het daartegen gerichte cassatieberoep. Of een dergelijk optreden in het belang van de boedel en de schuldenaar was en of de curator daarmee zijn bevoegdheden heeft overschreden, ligt in cassatie niet voor. Wat wel voorligt, is de door middelonderdeel 2.1 voorgelegde vraag of het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de beschikkingshandelingen van de curator na de vernietiging, maar voordat deze vernietiging in kracht van gewijsde is gegaan, op voet van art. 13 Fw hebben te gelden als rechtsgeldige, als waren zij van de schuldenaar afkomstige, beschikkingshandelingen. Mij dunkt dat het hof door aldus te oordelen niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Zowel in de wet (art. 13 en 15 Fw), de wetsgeschiedenis, de literatuur als de jurisprudentie van Uw Raad wordt duidelijk naar voren gebracht dat het moment waarop de handelingen van de curator niet meer aan de schuldenaar kunnen worden tegengeworpen, het moment is waarop de vernietiging van de faillietverklaring kracht van gewijsde verkrijgt.

Ik teken bij het voorgaande wel aan, dat het hof in rov. 4.8 de koppeling die art. 13 Fw met art. 15 Fw maakt, achterwege laat. Hoewel het hof materieel tot het mijns inziens juiste eindresultaat komt, had het hof beter, in plaats van te wijzen op het stelsel van de Faillissementswet, verwezen naar het samenspel tussen de artikelen 13 en 15 Fw. Dat had volstaan. Niettegenstaande deze omweg van het hof kan de bestreden uitspraak in stand blijven. Goederenrechtelijk gezien heeft het handelen van de curator er dus toe geleid dat [eiseres] haar eigendomsrecht op de door de curator vervreemde boedelbestanddelen is verloren, of, gelet op art. 3:84 BW, beter: heeft overgedragen. Dat een dergelijke uitkomst in strijd zou zijn met de rechtszekerheid ben ik niet met [eiseres] eens. Het stelsel van de Faillissementswet is er immers op gebaseerd dat een uitgesproken faillietverklaring de rechtstoestand van het faillissement doet ontstaan. Het daarmee gelegde algemeen vermogensbeslag blijft rusten na de vernietiging van de faillietverklaring in appel, tot het moment waarop de vernietiging van de faillietverklaring in kracht van gewijsde gaat. Dat is vervolgens het moment waarop de vernietiging wordt aangekondigd en vanaf dát moment kan het handelen van de curator niet meer aan de schuldenaar worden tegengeworpen. Bovendien worden derden vanaf dat tijdstip geacht ermee bekend te zijn dat beheer en de beschikking over de vermogensbestanddelen behorend tot de boedel weer zijn komen te rusten bij de schuldenaar. In tegenstelling tot hetgeen wordt betoogd in de cassatiedagvaarding, p. 9, wordt een nog niet in kracht van gewijsde gegane vernietiging niet aangetekend in het faillissementsregister. In dat register wordt enkel opgenomen dat er een faillietverklaring is uitgesproken en eventueel dat er tegen die faillietverklaring een rechtsmiddel is ingesteld.26.Art. 15 Fw voorziet er juist in dat de curator noch de griffier van de rechtbank waar het faillissementsregister wordt aangehouden kennis krijgt van de vernietiging totdat deze in kracht van gewijsde is gegaan. Eerst na dat moment kan de faillietverklaring in het register worden doorgehaald. Dat het in de onderhavige zaak anders is verlopen (zie hiervoor onder 4.10), maakt niet dat de uitkomst ook materieel gezien anders zou moeten zijn.

De in de toelichting op het middel aangehaalde uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch27.maakt dit evenmin anders. In die uitspraak komt het hof tot het oordeel dat een in verzet vernietigde faillietverklaring ertoe leidt dat de rechtstoestand van faillissement een einde neemt, welke rechtstoestand weliswaar herleeft met een in appel uitgesproken faillietverklaring, maar met dien verstande dat tussentijdse wijzigingen in de rechtstoestand dienen te worden gerespecteerd. Het hof komt tot dit oordeel onder verwijzing naar een arrest van Uw Raad dat niet specifiek ziet op een faillissementsprocedure en in algemene termen ingaat op de vernietiging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing.28.Mij lijkt deze uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch toch minder goed in te passen in het stelsel van art. 13 en 15 Fw.

Verhouding met art. 1 Eerste Protocol EVRM

Vormt dit stelsel nu, zoals in cassatie (randnummer 2.1.4) wordt betoogd, een ontoelaatbare inbreuk op het eigendomsrecht van [eiseres], zoals dat wordt beschermd door art. 1 Eerste Protocol (hierna: ‘EP’) EVRM? Art. 1 EP EVRM beschermt tegen een willekeurige inmenging van overheidswege in privé-eigendom. Het bevat geen ongeclausuleerd recht om gevrijwaard te blijven van inmenging, maar verbiedt een willekeurige, niet op de wet gebaseerde inmenging in privé-eigendom. De mogelijkheid om met een regeling een inbreuk te maken op het eigendomsrecht van een natuurlijk persoon of rechtspersoon is, in tegenstelling tot de rechten gewaarborgd door het EVRM, niet beperkt tot gevallen waarin een dergelijke inbreuk noodzakelijk is vanuit het oogpunt van een dwingende maatschappelijke behoefte.29.

Het toetsingskader van art. 1 EP EVRM is door Uw Raad onder andere uiteengezet in een arrest van 4 april 201430., zulks onder verwijzing naar uitspraken van het EHRM.31.Art. 1 EP EVRM kent drie bestanddelen. Als hoofdregel heeft te gelden dat een natuurlijk persoon of rechtspersoon recht heeft op een ongestoord genot van de eigendom. Op dat ongestoorde genot kan een inbreuk worden gemaakt door de ontneming van het eigendom als aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan. Verder is het mogelijk om het gebruik van het eigendom te reguleren.32.

Op het moment dat een natuurlijk persoon of rechtspersoon van mening is dat de overheid zich op niet gerechtvaardigde wijze inmengt in het eigendomsrecht, kan art. 1 EP EVRM worden ingeroepen. De Staat is echter niet aansprakelijk voor privaatrechtelijke procedures of de regeling van privaatrechtelijke rechten. Als een regeling van overheidswege ertoe leidt dat het eigendomsrecht onvoldoende wordt beschermd, kan de Staat daarvoor wel aansprakelijk worden gesteld. In strikt horizontale verhoudingen is art. 1 EP EVRM niet van toepassing.33.

In het onderhavige geval wordt art. 1 EP EVRM in de strijd geworpen, zo kan bij een welwillende lezing van de cassatiedagvaarding worden betoogd, om de aan het stelsel van de art. 13 en 15 Fw te geven uitleg te beïnvloeden. Een dergelijke vorm van doorwerking in horizontale verhoudingen lijkt mij toegestaan.34.

Een faillietverklaring en de daarmee gepaard gaande beheers- en beschikkingshandelingen van de curator vormen in zekere zin steeds een inmenging in iemands ongestoord genot van de eigendom (in dit geval van de failliet). Of een dergelijke inmenging toelaatbaar is, vergt een toetsing aan de hand van de volgende drie vragen:

- gaat het om een inmenging die in overeenstemming is met de wet, die voldoende toegankelijk, precies en voorspelbaar in zijn toepassing is?;

- heeft de inmenging een legitieme doelstelling in het algemeen belang?;

- is de inmenging evenredig, anders gezegd: is er een behoorlijk evenwicht gehandhaafd tussen de vereisten van het algemeen belang van de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu?35.

Negatieve beantwoording van één (of meer) van deze vragen leidt tot de conclusie dat er sprake is van schending van art. 1 EP EVRM.36.

Bij de toetsing van het stelsel van de art. 13 en 15 Fw gaat het om het afzetten van de wettelijke regeling tegen art. 1 EP EVRM. Het gaat nadrukkelijk niet om het toetsen van de concrete toepassing van die regeling in het voorliggende geval. Zou dat anders zijn, dan verkrijgt art. 1 EP EVRM immers directe horizontale werking. Als ik dat stelsel van de art. 13 en 15 Fw bezie, kan inderdaad worden geconcludeerd dat met dit stelsel van overheidswege inmenging plaatsvindt in het ongestoord genot van het eigendom. Zij lijkt mij echter gerechtvaardigd. Er ligt een wettelijke regeling ten grondslag aan de inmenging en de doelstelling van deze regeling is legitiem: het zoveel mogelijk voldoen van schuldeisers van de failliet. Dat schuldeisers van de failliet zoveel mogelijk worden voldaan, is eveneens in het algemeen belang, nu het economisch verkeer ernstig ontwricht zou raken als er voor de schuldeisers geen manier zou bestaan om zich te verhalen op de schuldenaar.37.De belangen van het individu worden hierbij zoveel mogelijk in ogenschouw genomen. Zo is het uitgangspunt van de regeling in de Faillissementswet dat terughoudendheid dient te worden betracht met het verrichten van onomkeerbare beschikkingshandelingen zolang de faillietverklaring geen kracht van gewijsde heeft gekregen en houdt een rechter-commissaris toezicht op hetgeen de curator verricht in het kader van de afwikkeling van de faillissementsboedel. Mochten voordien al onomkeerbare handelingen noodzakelijk zijn, dan dient zulks (mede) in het belang van de boedel (bij vernietiging van de faillietverklaring tevens het belang van de schuldenaar) te zijn. Ik herhaal de hiervoor onder 4.12 al geciteerde opmerking uit de parlementaire geschiedenis:

“Men mag en moet verwachten, dat de curator, zoolang er onzekerheid omtrent het definitieve der faillietverklaring blijft bestaan, van de hem toegekende bevoegdheden, tot welker uitoefening hij vooraf ook nog het advies van de commissie uit de schuldeischer, zoo die er is, moet inwinnen (artt. 78 en 104), geen gebruik zal maken dan bij volstrekte noodzakelijkheid en altijd in het belang van den boedel, dat is wanneer de faillietverklaring wordt vernietigd, in het belang van den schuldenaar.”38.

Of de beschikkingshandelingen van de curator vallen onder deze door de wetgever voorziene uitzonderingen op de in principe terughoudende benadering die de curator moet volgen, voordat de faillietverklaring kracht van gewijsde verkrijgt, ligt in deze zaak niet voor. Die vraag is ook niet van belang voor de verhouding tussen de art. 13 en 15 Fw en art. 1 EP EVRM. Als de curator zijn bevoegdheden zou hebben overschreden, kan [eiseres] de door haar als gevolg daarvan geleden schade op de curator trachten te verhalen in een separate procedure.

De onder 2.1.5 van de cassatiedagvaarding geschetste praktische problemen bij het voortduren van de rechtstoestand van het faillissement totdat de vernietiging kracht van gewijsde verkrijgt, doen zich inderdaad voor, maar zijn tot op zekere hoogte eigen aan iedere situatie waarin de rechter een oordeel geeft dat nog geen kracht van gewijsde heeft verkregen. Het hof had om die reden niet tot een ander oordeel behoeven te komen. De bijzonderheid in deze kwestie is dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, zoals bewerkstelligd door art. 4 lid 5 Fw, niet wordt aangetast door de vernietiging van de faillietverklaring. Die afwijking van het normale regime met betrekking tot constitutieve vonnissen wordt mogelijk gemaakt door de art. 13 en 15 Fw. Voor zover het middelonderdeel bedoelt te betogen dat het stelsel van de art. 13 en 15 Fw te weinig oog en aandacht heeft voor de praktijk waarin een vernietigde, maar nog niet in kracht van gewijsde gegane, faillietverklaring ertoe kan leiden dat de bedrijfsvoering wordt gefrustreerd en door een ander stelsel zou moeten worden vervangen, zou ik menen dat een dergelijk oordeel de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Een dergelijke afweging zou, gegeven de inherente beleidsmatige vragen waar men dan tegenaan loopt, het beste door de wetgever kunnen worden gemaakt.39.

s Hofs oordeel in rov. 4.9 van het bestreden arrest, waarin wordt overwogen dat het beroep van [eiseres] op het hiervoor onder 4.15 besproken arrest van het hof ’s-Hertogenbosch niet tot een ander oordeel leidt, wordt in cassatie bestreden met een motiveringsklacht. Het oordeel van het hof is echter een rechtsoordeel nu het ingaat op de vraag of de jurisprudentie van het hof ’s-Hertogenbosch en Uw Raad tot een andere uitleg van de art. 13 en 15 Fw dienen te leiden. Een dergelijk oordeel kan niet worden bestreden met een motiveringsklacht.40.Reeds om die reden kan deze klacht niet tot cassatie leiden.

Mocht Uw Raad het oordeel van het hof echter niet als rechtsoordeel beschouwen, dan faalt de klacht nog steeds, omdat klacht noch toelichting vermelden waarom het hof gehouden zou zijn tot een uitvoeriger motivering. Daar komt bij dat het hof in rov. 4.7 en 4.8 van het bestreden arrest juist omstandig overweegt waarom de rechtstoestand van het faillissement is blijven voortduren.

Nu geen van de klachten van middelonderdeel 2.1 met succes is voorgesteld, kan ook de (veeg)klacht van middelonderdeel 2.2 niet tot cassatie leiden.

Het voorliggende geschil betreft de goederenrechtelijke werking van beschikkingshandelingen van de curator verricht in de periode die ligt tussen het moment van vernietiging van de faillietverklaring en het in kracht van gewijsde gaan van die vernietiging. Gelet op (de toelichting op) art. 13 Fw en, in het bijzonder, art. 15 Fw, alsmede de jurisprudentie van Uw Raad zou ik willen aannemen dat handelingen van de curator in deze periode hebben te gelden als handelingen van de schuldenaar tot het moment waarop de vernietiging van de faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan, zodat de eigendom van de goederen van [eiseres] in casu door het handelen van de curator is overgegaan op de verkrijger daarvan.

Dit neemt niet weg dat het de uitdrukkelijke wens van de regering bij de totstandkoming van de Faillissementswet was dat de curator slechts bij uitzondering zou overgaan tot beschikkingshandelingen met betrekking tot een faillissementsboedel zolang de faillietverklaring nog geen kracht van gewijsde heeft verkregen. Tot dat moment is het veeleer de taak van de curator ervoor te zorgen dat de faillissementsboedel zoveel mogelijk bewaard blijft en gereed wordt gemaakt voor vereffening waarmee pas daadwerkelijk wordt aangevangen als de faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan. In dit geval is dat niet gebeurd. Dat klemt nog meer nu de faillietverklaring nota bene was vernietigd maar de vernietiging nog geen kracht van gewijsde had verkregen door het instellen van een rechtsmiddel door de aanvragers van het faillissement, die i.c. belang hadden bij de beschikkingshandelingen van de curator en aan wie, althans aan enkele van hen, ook daadwerkelijk goederen uit de faillissementsboedel zijn overgedragen. Tegelijk dient bedacht te worden dat het samenspel van de artikelen 4 lid 5, 13 en 15 Fw ertoe kan leiden dat er gedurende een lange periode onduidelijkheid bestaat over de status van de schuldenaar/failliet en gedurende die periode de druk op de curator toeneemt om tot beschikkingshandelingen over te gaan.

De curator kan dus beschikken tussen het moment van vernietiging en het moment van het in kracht van gewijsde gaan van de vernietiging. Hij dient daar terughoudend in te zijn en zou dat beschikken moeten beperken tot gevallen waarin het algemeen belang en het belang van de boedel respectievelijk de schuldenaar daartoe nopen.

Ongeacht of het algemeen belang, het belang van de boedel en het belang van de schuldenaar daartoe nopen, goederenrechtelijk gezien slaagt de overdracht steeds. Als de curator beschikt terwijl zulks niet in het algemeen belang en het belang van de boedel respectievelijk de schuldenaar is, loopt hij wel het risico aansprakelijk te worden gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade.

Of daarvan sprake is, hoeft in het voorliggende geval niet te worden beoordeeld, nu het hier niet gaat om de aansprakelijkheid van de curator maar om de goederenrechtelijke werking van zijn handelingen. Het oordeel van het hof daarover, nota bene een voorshands oordeel (hiervoor onder 4.5), geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G