3.6 De berekening van schade bij de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener

Na vaststelling van het causaal verband, vindt de berekening van de schade plaats.1 Dit kan zowel binnen de hoofdprocedure als ook in een aparte schadestaatprocedure.2 Voor zover ik hierna geen onderscheid maak in het soort cliënt, geldt het navolgende ten aanzien van zowel de particuliere als niet-particuliere cliënt. Bij het vaststellen van de schade moet de cliënt in principe in de positie worden gebracht waarin hij verkeerd zou hebben zonder schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener.3 Allereerst moet de huidige situatie waarin de cliënt zich bevindt, worden vastgesteld. Deze situatie moet vervolgens vergeleken worden met de situatie waarin de cliënt zich bij naleving van de civielrechtelijke zorgplicht zou hebben bevonden.4 De positie waarin de cliënt zich bevindt, kan de rechter bepalen aan de hand van periodieke vermogensoverzichten. Om de positie te kunnen bepalen waarin de cliënt zich zou hebben bevonden zonder schending, kan de rechter kijken naar de resultaten van een modelportefeuille of hypothetisch referentiekader.5 Als de rechter de schade niet nauwkeurig kan vaststellen, mag hij deze schatten.6

Normaliter wordt in principe vermogensschade vergoed, die kan bestaan uit zowel geleden verliezen als gederfde winst.7 Bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht bestaat de geleden schade echter niet altijd uit het gehele vermogensverlies. Het is namelijk meer waarschijnlijk dat een cliënt naar aanleiding van bijvoorbeeld een waarschuwing voortvloeiend uit de civielrechtelijke zorgplicht zijn vermogen in andere producten had belegd, dan dat hij überhaupt niet zou zijn gaan beleggen. Ook bij schending van de onderzoeksplicht – waaruit bijvoorbeeld een foutief beleggingsadvies is voortgekomen – ligt het meer voor de hand dat de cliënt zijn effectenportefeuille anders samengesteld zou hebben, dan dat hij in het geheel niet belegd zou hebben.

Doordat de hypothetische situatie bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht lastig vast te stellen is, is de schadeberekening niet eenvoudig.8 Deze problematiek illustreer ik aan de hand van een renteswapzaak. Specifiek in de gevallen waarin sprake is van tussentijdse beëindiging is de bepaling van de hypothetische situatie mogelijk nog lastiger dan in andere gevallen waarin de beleggingsdienstverlener zijn civielrechtelijke zorgplicht schendt. Niet-particuliere cliënten hebben in die gevallen gekozen voor een lening met een variabele rente en een renteswap. In veel gevallen staat ter discussie wat voor een lening de niet-particuliere cliënt zou hebben afgesloten indien de beleggingsdienstverlener de civielrechtelijke zorgplicht niet zou hebben geschonden.

Allereerst valt te betogen dat de cliënt dan een lening met een vaste rente zou hebben afgesloten. Deze hypothetische situatie neemt het gerechtshof aan in Westkant/ABN AMRO, omdat volgens het de cliënt bij een adequate waarschuwing of een juist advies niet voor een renteswap, maar een andere rentemodaliteit zou hebben gekozen. Bij de schadeberekening maakt het gerechtshof een vergelijking met de kosten van een geldlening met een vaste rente voor tien jaren.9 Bij deze benadering rijst de vraag wat de kosten bij een normale boeteregeling bij tussentijdse opzegging zouden zijn geweest, aangezien de cliënt de vaste lening mogelijk ook tussentijds had opgezegd om over te stappen naar een andere bank. Het zou zo kunnen zijn dat de kosten voor de cliënt bij tussentijdse beëindiging van een vaste lening nog hoger zouden zijn uitgekomen, want daar zijn vaak omvangrijke kosten aan verbonden.10 Ook die omstandigheid moet in de schadebepaling betrokken worden.

In het Herstelkader wordt ook een vergelijking met een vastrentende lening gehanteerd.11 Zij bepaalt dat bij vervroegde – en dus tussentijdse – aflossing of bedrijfsbeëindiging de voorwaarden die bij een vastrentende lening van toepassing zijn, moeten worden toegepast op de renteswap mits de bank vastrentende leningen aanbood.12 Dat betekent echter niet dat in alle gevallen een vastrentende lening het alternatief zou zijn geweest, mede omdat in het Herstelkader in hoge mate is geabstraheerd van de dossiers van de klanten.13 Er wordt vooral geprobeerd een oplossing te bieden voor reeds ontstane problemen en toekomstige problemen te voorkomen. In een aantal gevallen vonden cliënten de rente gekoppeld aan een lening met een vast rentepercentage namelijk te hoog. Mogelijk zouden zij dus eveneens bij nakoming van de civielrechtelijke zorgplicht de risico’s van een variabele rente op de koop toe hebben genomen. Maar ook dat valt te betwijfelen, want dan is het onduidelijk waarom de cliënt überhaupt een renteswap heeft afgesloten.

Ten tweede valt te beargumenteren dat de cliënt in de hypothetische situatie dat de beleggingsdienstverlener wel aan de civielrechtelijke zorgplicht zou hebben voldaan, eveneens zou hebben gekozen voor een variabele lening, maar dan zonder een rentederivaat. Tot die hypothetische situatie komt de rechtbank in melkveehouder/Rabobank.14 Daaraan ligt mogelijk ten grondslag dat de cliënt in het verleden zowel variabele als vaste leningen heeft afgesloten.15 Ook zou het feit dat de cliënt de variabele rente eerder heeft afgesloten dan de renteswap, van belang kunnen zijn bij het uitgangspunt van de rechtbank. Verder kan aan het aannemen van deze hypothetische situatie ook ten grondslag liggen dat een andere bank een offerte van een lening met variabele rente zonder renteswap heeft uitgebracht.16

Ten derde bestaat de mogelijkheid dat de cliënt wellicht een rentecap zou hebben afgesloten. In tegenstelling tot bij een renteswap ‘ruilt’ de cliënt de variabele rente bij een rentecap niet tegen een vaste rente, maar blijft dan sprake van een variabele rente. De cliënt is dan beschermd tegen een stijging van de referentierente boven een vooraf afgesproken niveau. Daarvoor betaalt de cliënt wel een premie.17 Bij de omvang van de premie geldt dat des te lager de cap vastgezet wordt, des te hoger de premie is. In tegenstelling tot bij de renteswap loopt de cliënt geen risico op een negatieve marktwaarde. De rentecap beschermt evenmin tegen verhoging van de opslag. Het valt te betwijfelen in hoeverre de rentecap een alternatief is voor de renteswap. Het is mogelijk dat de hoogte van de premie de cliënt ervan zou hebben weerhouden om een rentecap af te sluiten. Dit is immers een grote kostenpost. Daarbij is nog noemenswaardig dat weinig cliënten een rentecap hebben afgenomen, in tegenstelling tot een renteswap.18

Uit het voorgaande blijkt dat het lastig te bepalen is wat het daadwerkelijke alternatief van de renteswap in de hypothetische situatie zou zijn geweest. Daar komt nog bij dat ook de reden van beëindiging van invloed kan zijn op die situatie. In het geval van tussentijdse beëindiging in verband met een overstap of bedrijfsstaking ligt voor de hand dat de cliënt ook in de hypothetische situatie tot tussentijdse beëindiging zou zijn overgegaan. Bij tussentijdse beëindiging daarentegen, omdat de cliënt geen zekerheden kan stellen voor zijn verplichtingen onder de renteswap, valt sterk te betwijfelen of bij afsluiting van een andere lening ook tussentijdse beëindiging had plaatsgevonden. Er zou dan namelijk geen margincall zijn geweest.