CBb, 31-08-2010, nr. AWB 08/645

Op 2 september 2008 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 23 juli 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BD8526).

Bij brief van 17 november 2008 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 28 april 2009 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 6 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante en NMa hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen. Voor appellante is voorts verschenen C.

Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellante dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.

Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).

De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport GWW-activiteiten van 13 oktober 2004, genummerd 4155 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.

In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland.

De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.

De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 13 oktober 2004 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten (Stcrt. 2004, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.

Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

Bij besluit van 29 maart 2005 heeft NMa vastgesteld dat D B.V., waarvan de aandelen worden gehouden door appellante, artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden. NMa heeft appellante deze overtreding toegerekend en haar een boete opgelegd van € 268.048,--.

Bij besluit van 9 november 2006 heeft NMa de bezwaren van appellante tegen het besluit van 29 maart 2005 ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 9 november 2006 ongegrond verklaard.

Appellante voert in hoger beroep uitsluitend aan dat de rechtbank ten onrechte de beroepsgrond inzake de overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) ongegrond heeft geacht.

Aangevallen uitspraak

De rechtbank stelt vast dat de in het onderhavige geval aan de orde zijnde termijn een aanvang heeft genomen door toezending van het rapport op 13 oktober 2004 aan appellante. Na twee jaar en één maand heeft NMa op 9 november 2006 de beslissing op bezwaar genomen. De rechtbank, onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie, is van oordeel dat in de onderhavige gevallen sprake is van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe appellante behoort, maar ook in de andere deelsectoren. Het lag volgens de rechtbank daarom in de rede dat NMa niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar nog niet was verstreken.

Standpunt appellante

Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 (JB 2005,166, <www.rechtspraak.nl>, LJN AT4464) stelt appellante dat de procedure bij NMa en bij de rechtbank tezamen genomen niet langer dan twee jaar had mogen duren, welke termijn thans ruimschoots is overschreden. Door af te wijken van de algemeen geformuleerde termijn van twee jaar brengt de rechtbank de rechtseenheid in gevaar, aldus appellante. Voorts stelt appellante dat de rechtbank een onjuist uitgangspunt hanteert door te oordelen dat mededingingszaken in het algemeen veel complexer en omvangrijker zijn dan strafzaken en/of fiscale zaken en derhalve een termijn in abstracto niet kan worden bepaald. Ingewikkelde fiscale fraudes zijn in de regel complexer dan een mededingingszaak. Daarnaast heeft de rechtbank de jurisprudentie van het College, meer in het bijzonder de uitspraak van 3 juli 2008 in de zaken AWB 06/526 en 06/532 (<www.rechtspraak.nl>, LJN BD6629) onjuist toegepast. Een juiste toepassing van de termijn van drie en een half jaar die in die uitspraak is geformuleerd zou in het onderhavige geval moeten leiden tot de conclusie, dat de redelijke termijn in ieder geval met drie en een halve maand is overschreden. Gelet hierop dient wegens grove schending van artikel 6 EVRM een minimale boetereductie van 50 procent te worden gehanteerd dan wel (subsidiair) minimaal een reductie van 25 procent.

Voorts is volgens appellante het beroep van de rechtbank op vorengenoemde uitspraak van het College onjuist, omdat het gaat om zaken die niet vergelijkbaar zijn voor de toepassing van artikel 6 EVRM. De rechtbank is ten onrechte voorbij gegaan aan de ingewikkeldheid van de in die uitspraak aan de orde zijnde zaak. In het geval van de versnelde procedure in de bouwfraudezaken hebben ondernemingen afgezien van een betwisting van de feiten en de essentie van het boeterapport. Daarnaast hebben ze afgezien van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dat alles om de kartelautoriteit ter wille te zijn en sneller dan in een gewone procedure het geval zou zijn van de zaak af te zijn. Nader onderzoek naar mededingingsbeperkende gedragingen was dan ook niet (meer) aan de orde en maakte geen deel uit van de procedure. Niet valt in te zien waarom de ingewikkeldheid van deze zaak een rol zou moeten spelen bij de beoordeling van de redelijke termijn. Voorts dient de uitspraak van de rechtbank te worden vernietigd omdat de rechtbank onvoldoende motiveert waarom - tegen de achtergrond van de versnelde procedure en de beperkte verweermiddelen - de zaak zo ingewikkeld zou zijn dat een overschrijding van de redelijke termijn gerechtvaardigd is. Het aantal bouwfraudezaken dat de rechtbank als rechtvaardiging voor de duur van de redelijke termijn aanvoert, is onjuist. De capaciteit voor het afhandelen van sanctiezaken wordt door NMa bepaald. NMa beroept zich ook steeds op het recht om prioriteiten te stellen. Vervolgens kan NMa niet aan appellante tegenwerpen dat het grote aantal zaken tot vertraging leidt. Tot slot stelt appellante dat het voor de hand had gelegen bij een versnelde procedure zoals die in het onderhavige zaak is gevoerd, aansluiting te zoeken bij de redelijke termijn van twee jaar voor de gehele bezwaar- en beroepsprocedure.

Standpunt NMa

NMa stelt dat sanctieprocedures onder de Mw zich naar hun aard niet lenen voor toepassing van een vooraf bepaalde, vaste (redelijke) termijn voor de besluitvormingsprocedure. Het betreft doorgaans complexe zaken van aanzienlijke omvang, waarvan de duur afhankelijk is van verschillende factoren. Deze factoren zijn zaakspecifiek, kunnen per zaak (sterk) uiteenlopen en beïnvloeden de duur van de besluitvormingsfase in primo en in bezwaar, inclusief de advisering door de bezwaaradviescommissie. De termijn van twee jaar, die de Hoge Raad als norm stelt voor de afhandeling van fiscale boetezaken kan niet zonder meer op sanctieprocedures onder de Mw worden toegepast. Voorts moet in de onderhavige zaken rekening worden gehouden met de omvang en kenmerken van de schoon schip operatie. De overtreding die in de onderhavige zaken aan de orde is, betreft een structuurovertreding bestaande uit een landelijk systeem van vooroverleg bij aanbestedingen. Vanwege het karakter van de overtreding zijn de zaken binnen de deelsector GWW met elkaar verweven. Omdat in andere deelsectoren vergelijkbare overtredingen hebben plaatsgevonden, is onderhavige zaak in het kader van de schoon schip operatie ook verknocht met honderden andere zaken buiten de GWW-sector. In totaal is de besluitvormingsprocedure in twee en een half jaar afgerond. Dit is volgens NMa in de context van de onderhavige zaken voortvarend te noemen.

Beoordeling College

Artikel 6, eerste lid, EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.

De procedure waarin NMa besluiten heeft genomen waarbij aan appellante ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door NMa jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 Mw - welke rapport in de onderhavige zaak op 13 oktober 2004 is uitgebracht - zonder dat is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang eerder moet worden gesitueerd.

De redelijkheid van de termijn kan niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat. Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.

In het algemeen zijn procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw als ingewikkeld aan te merken. De gegevens waaruit een inbreuk zou moeten blijken dienen in de regel bij meerdere ondernemingen verzameld te worden. Het noodzakelijk onderzoek zal daardoor meestal een groot aantal betrokkenen kennen. Bij de besluitvorming zullen voorts meerdere belanghebbende partijen (zowel klagers als zij die voorwerp zijn van het onderzoek) betrokken zijn. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. Ondanks dit diepgaand onderzoek is het niet aanstonds mogelijk uit de verzamelde gegevens eensluidende conclusies te trekken. In veel gevallen moet het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs opleveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. De gevolgtrekkingen die aan deze feiten worden verbonden vergen veelal een ingewikkelde economische beoordeling. Daarnaast wordt in bezwaar een onafhankelijke adviescommissie ingeschakeld, die ook tijd nodig heeft om tot een beoordeling te komen.

De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw brengen naar het oordeel van het College mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Het College is van oordeel dat deze termijn in een geval als het onderhavige, ondanks dat het hier gaat om een zogenoemde versnelde procedure, dient te worden verruimd tot drie jaar tot en met de uitspraak van de rechtbank, waarbij anderhalf jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend. In de bestuurlijke fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen voornoemde periode in het algemeen, behoudens specifiek door appellante te leveren bewijs waarvan thans niet is gebleken, geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.

De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in dit geval op twee jaar moet worden gesteld, is thans niet overschreden. Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport tot en met de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval drie jaar en acht maanden (twee jaar en één maand voor de bestuurlijke besluitvorming en één jaar en zeven maanden voor de procedure bij de rechtbank). Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht met acht maanden overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drie jaar rechtvaardigen. Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669; <www.rechtspraak.nl>, LJN BM1588) , tot een vermindering van de opgelegde boete met 10 procent, zij het met een maximum van € 10.000,--.

Conclusie

Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, nu daarbij gelet op de overschrijding van de redelijke termijn en de daaraan te verbinden consequenties een onjuist oordeel is gegeven over de hoogte van de opgelegde boete.

NMa zal worden veroordeeld in de door appellante in verband met de behandeling van haar beroep en hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op

€ 1.288,--, namelijk 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 322,--.

Tevens zal het griffierecht in beroep en hoger beroep aan appellante moeten worden vergoed.

Het College