Rb. Rotterdam, 23-07-2008, nr. 06/5028 STRN

Bij besluit van 29 maart 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Wegenbouwmaatschappij Elshout B.V. artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft Aannemingsbedrijf Schoenmakers B.V. deze overtreding toegerekend en haar een boete opgelegd van € 268.048,-- .

Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 28 april 2005 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 9 november 2006 heeft verweerder onder aanvulling van de motivering de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 20 december 2006 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 19 oktober 2007 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2008. Aanwezig waren voor eiseressen hun gemachtigden en [naam]. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes.

Inleiding

Het betreft hier besluiten die zijn genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.

In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De

nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder.

Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122.

Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.

Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.

Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.

De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase

na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.

Verweerder heeft bij zowel het primaire als het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het

EG-Verdrag een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd. Verweerder heeft bij het primaire besluit, gehandhaafd in het bestreden besluit, ook een boetevermindering kleine bedrijven van

15% toegepast.

Ontvankelijkheid

Het beroep is ingesteld door zowel Wegenbouwmaatschappij Elshout B.V. (hierna:

eiseres I) als Aannemingsbedrijf Schoenmakers B.V. (hierna: eiseres II). De overtreding

is echter alleen toegerekend aan eiseres II en ook alleen aan haar is de boete opgelegd.

De rechtbank merkt hierbij de vermelding in het bestreden besluit van toerekening ook aan eiseres I onder het kopje “Verloop van de procedure” aan als een kennelijke verschrijving, nu uit het primaire besluit duidelijk blijkt dat de toerekening alleen aan eiseres II is gedaan.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres I, nu de overtreding niet aan haar is toegerekend en de boete niet aan haar is opgelegd, geen belang heeft bij het instellen van bezwaar en beroep. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, gelet hierop, eiseres I ten onrechte ontvangen in haar bezwaar. Haar beroep is dan ook gegrond.

Toerekening

Eiseres II heeft door deelname aan de versnelde procedure de feiten niet betwist en bovendien erkent eiseres II ook dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan. Eiseres II betwist dit ook niet. De beroepsgronden van eiseres II zien op de boete.

Voor zover eiseres II stelt dat de vastgestelde overtreding niet aan haar kan worden toegerekend overweegt de rechtbank dat eiseressen bij brief van 7 februari 2005 aan verweerder hebben aangegeven dat het boetebesluit gericht moet worden aan eiseres II en niet aan eiseres I.

Ook zonder deze mededeling is de rechtbank van oordeel dat verweerder de overtreding aan eiseres II heeft kunnen toerekenen. Ingevolge de Memorie van Toelichting bij artikel 56 van de Mw, zoals dat luidde ten tijde hier in geding, wordt de boete opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon, die de overtreding kan worden toegerekend. De rechtbank is, zoals ook door deze rechtbank eerder is overwogen bij uitspraak van 9 juli 2008 (LJN: BD7003), van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de beantwoording van de vraag aan wie overtredingen kunnen worden toegerekend, aansluiting dient te worden gezocht bij het Europese mededingingsrecht, zoals nader vormgegeven in de jurisprudentie van het HvJ en het GvEA. Hieruit blijkt dat de omstandigheid dat een dochtermaatschappij formeel juridisch eigen verantwoordelijkheid bezit, niet voldoende is

om de mogelijkheid uit te sluiten haar gedrag toe te rekenen aan de moedermaatschappij, met name niet indien de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. In diverse arresten, zoals in de zaak Stora (HvJ EG, zaak C-286/98 P, Stora, 16 november 2000) en de zaak Akzo (GvEA, zaak T-112/05, 12 december 2007, r.o. 57-66) is overwogen dat, wanneer een moedermaatschappij 100% van de aandelen in een dochtermaatschappij bezit, ervan uitgegaan mag worden dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed had of heeft op het gedrag van haar dochter en indien dat rechtsvermoeden niet op overtuigende wijze wordt weerlegd de overtreding mede kan worden toegerekend aan de moeder en deze (mede) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de overtreding, althans voor de duur dat er sprake is van een economische eenheid.

Niet betwist is dat eiseres II in de hier in geding zijnde periode houdster was van 100% van de aandelen in eiseres I. Daaruit volgt het rechtsvermoeden dat sprake is van een economische eenheid tussen eiseres II en eiseres I en dat eiseres II over beslissende zeggenschap beschikte in eiseres I. Van de zijde van eiseres II is geen enkel bewijs overgelegd om dit rechtsvermoeden te weerleggen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder de overtreding aan eiseres II heeft kunnen toerekenen en aan haar de boete heeft kunnen opleggen.

Boete

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste

€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.

Eiseres II stelt dat de boete disproportioneel is. De maximale boete die kan worden opgelegd op grond van artikel 57 van de Mw is 10% van de concernomzet. De opgelegde boete is bijna 10% van de concernomzet van eiseres II in 2005. De gewenste preventieve werking van de boete schiet hier haar doel voorbij omdat eiseres II gezien haar omstandigheden geen toekomstperspectief heeft. [naam] is aan het einde van zijn carrière en er is geen mogelijkheid het bedrijf te verkopen of over te dragen.

De boete heeft grote consequenties voor [naam] privé, aangezien eiseres II de pensioenvennootschap is van [naam]. Anders dan de naam doet vermoeden voert eiseres II in haar huidige vorm al jaren geen bedrijfsactiviteiten meer uit. Verweerder heeft ten onrechte geoordeeld dat de persoonlijke omstandigheden van [naam] geen rol spelen voor de matiging van de boete. [naam] is enig bestuurder van eiseres I en enig directeur/groot aandeelhouder van eiseres II. De persoonlijke omstandigheden hebben een obstakel gevormd voor [naam] om tijdig clementie aan te vragen. Door deze omstandigheden was hij niet in staat de bedrijfsvoering op zich te nemen. Verweerder had met de persoonlijke omstandigheden rekening moeten houden althans deze als een boeteverlagende omstandigheid moeten aanmerken.

Verweerder heeft in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de GWW-deelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking GWW-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.

In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:

“10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep van eiseres I gegrond,

vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar van eiseres I ongegrond is verklaard,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiseres I niet-ontvankelijk wordt verklaard,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres I het betaalde griffierecht van € 285,--, vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres I moet vergoeden,

verklaart het beroep van eiseres II ongegrond.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2008.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: