Rb. Gelderland, 12-12-2013, nr. AWB 13/2425

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Team bestuursrecht

zaaknummer: AWB 13/2425

uitspraak van de meervoudige kamer van

in de zaak tussen

Stichting DWN Service, gevestigd te Apeldoorn, eiseres

(gemachtigde: mr. M. Margadant),

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 23 augustus 2012 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 31.500 wegens overtredingen van artikel 7, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm).

Bij besluit van 23 augustus 2012 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd dat zij per omgaande dient over te gaan tot de betaling van het achterstallige loon aan de in dat besluit genoemde personen.

Bij besluit van 22 februari 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren tegen de primaire besluiten I en II van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2013. Eiseres is daar vertegenwoordigd door [naam], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, mr. R.W.J. Crommelin.

Overwegingen

1.Blijkens de statuten van eiseres is de doelstelling van eiseres het in de ruimste zin behartigen van de belangen van de geloofsgemeenschap Christelijke Gemeente Nederland (hierna: CGN) op vermogensrechtelijk en financieel gebied, in het bijzonder door het verlenen van financiële ondersteuning aan de binnen deze geloofsgemeenschap werkzame stichtingen, en het daartoe verwerven van geldmiddelen, in het bijzonder door het tegen betaling uitvoeren van werkzaamheden, hetzij op basis van aanneming van werk, hetzij op uurloonbasis. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat eiseres tegen betaling projecten van verschillende opdrachtgevers aanneemt. Eiseres sluit met de betreffende opdrachtgevers opdrachtovereenkomsten af, waarin onder andere de aard van de werkzaamheden, de (uur)prijs en het aantal in te zetten personen wordt vermeld. De projecten en werkzaamheden worden vervolgens op de website van eiseres geplaatst, waarna de leden van de CGN (hierna: de vrijwilligers) zich via een inlogcode kunnen aanmelden voor de werkzaamheden. Vervolgens geeft eiseres de namen van de vrijwilligers door aan de opdrachtgever en wijst eiseres uit die vrijwilligers een projectleider en/of teamleiders aan. De gelden die door die opdrachten worden gegenereerd komen ten goede aan de fondsen van CGN of andere algemeen nut beogende instellingen (hierna: ANBI’s).

2.Verweerder heeft het primaire besluit I gebaseerd op het op ambtsbelofte door

J. Engelkes, arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW, opgemaakte boeterapport van 29 februari 2012. De inspecteur heeft in dit rapport geoordeeld dat tien vrijwilligers die namens eiseres werkzaamheden verrichtten, moeten worden aangemerkt als werknemers, omdat uit feiten of omstandigheden is gebleken dat de werknemers tot de werkgever in dienstbetrekking stonden en dat die tien vrijwilligers geen loon hebben ontvangen van eiseres, terwijl zij daar wel aanspraak op hebben. Dit is een overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wmm. Verweerder heeft op grond hiervan aan eiseres een bestuurlijke boete van € 31.500 opgelegd. Voorts is bij het primaire besluit II een last onder dwangsom aan eiseres opgelegd, inhoudende dat eiseres per omgaande dient over te gaan tot betaling van het achterstallig loon en/of vakantiebijslag. Deze besluiten zijn bij het thans bestreden besluit gehandhaafd.

3.Eiseres kan zich hiermee niet verenigen. Op hetgeen zij in dit verband heeft aangevoerd, zal in het navolgende, waar nodig, worden ingegaan.

4.Ingevolge artikel 2, eerste lid van de Wmm wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

5.Artikel 7, eerste lid, van de Wmm bepaalt dat uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, de werknemer die de leeftijd van 23 jaar heeft bereikt doch niet de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet, voor de arbeid door hem in dien dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak heeft op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

6.Artikel 15, eerste lid, van de Wmm bepaalt dat uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, de werknemer jegens de werkgever aanspraak heeft op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

7.Artikel 18b, eerste lid, van de Wmm bepaalt dat als overtreding wordt aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

8.Ingevolge artikel 18n, eerste lid, van de Wmm kan een daartoe door Onze Minister aangewezen onder hem ressorterende ambtenaar een werkgever die de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon niet of onvoldoende nakomt alsmede een werkgever de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting niet of onvoldoende nakomt een last onder dwangsom opleggen.

9.Eiseres heeft aangevoerd dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), omdat er geen sprake is van loon, er geen persoonlijke verplichting is om arbeid te verrichten en er geen sprake is van een gezagsverhouding. Ten aanzien van het element loon heeft eiseres betoogd dat eiseres niet gehouden is om voor de arbeid een tegenprestatie aan de vrijwilligers te verstrekken. De vrijwilligers willen ook pertinent geen loon ontvangen. Verder verwijst eiseres naar het arrest van 5 maart 2013 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof), ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5019, waarin is geoordeeld dat er geen sprake is van een dienstbetrekking tussen eiseres en de vrijwilligers, omdat geen vergoeding is overeengekomen voor de arbeid.

10.Ingevolge artikel 7:610, eerste lid, van het BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

11.Naar vaste rechtspraak wordt een arbeidsovereenkomst aanwezig geacht indien is voldaan aan drie vereisten: een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, een verplichting tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding. Indien één van deze vereisten ontbreekt, dan is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

Nu er geen schriftelijke arbeidsovereenkomsten zijn opgemaakt, moet de vraag of er sprake is van arbeidsovereenkomsten worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011: BP3887.

12.Loon is door de Hoge Raad in het arrest van 18 december 1953 (NJ 1954, 242) omschreven als: ‘de vergoeding door den werkgever aan den werknemer verschuldigd ter zake van den bedongen arbeid’.

13.Gelijk het Hof in zijn arrest van 5 maart 2013 heeft overwogen, is ook de rechtbank van oordeel dat eiseres zich jegens de vrijwilligers niet heeft verplicht een vergoeding voor de arbeid te betalen. De rechtbank verwijst daarvoor naar rechtsoverweging 4.6 van dat arrest. De vrijwilligers hebben afgezien van een aanspraak op loon en niet van loon waarop zij aanspraak kunnen maken. Anders dan ter zitting namens verweerder is betoogd, is naar het oordeel van de rechtbank het ten goede laten komen van geld aan de fondsen van CGN en andere ANBI’s niet aan te merken als loon in natura. De vrijwilligers hebben immers afgezien van een aanspraak op loon en de omstandigheid dat zij van die aanspraak hebben afgezien om CGN en andere ANBI’s te bevoordelen, maakt dat niet anders.

14.Reeds gezien het voorgaande is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW, zodat de vragen of er sprake is van een persoonlijke verplichting om arbeid te verrichten en een gezagsverhouding geen verdere bespreking behoeven.

15.Nu er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW, is er geen sprake van een dienstbetrekking in de zin van artikel 2, eerste lid van de Wmm. De Wmm is daarom niet op de onderhavige zaak van toepassing. Verweerder was dan ook niet bevoegd om een boete op te leggen wegens een overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wmm. Er was daarom evenmin een grondslag voor het opleggen van de last onder dwangsom. Het bestreden besluit komt om deze reden voor vernietiging in aanmerking. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd ten aanzien van de gestelde schendingen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behoeft daarom verdere bespreking.

16.Het beroep is gegrond. Op grond van de artikelen 8:41a en 8:72a van de Awb ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal de primaire besluiten I en II herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

17.De rechtbank overweegt dat ter zitting is gebleken dat eiseres haar verzoek om schadevergoeding niet langer op grond van artikel 8:73 van de Awb in deze procedure aan de orde wenst te stellen en daarom dat verzoek heeft ingetrokken, zodat dit geen bespreking behoeft.

18.De rechtbank acht termen aanwezig verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten te veroordelen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1). Verder dient toepassing te worden gegeven aan artikel 8:74 van de Awb.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het besluit van 23 augustus 2012 inzake de boete;

- herroept het besluit van 23 augustus 2012 inzake de last onder dwangsom;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318 aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 944.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.W.B. Heijmans, voorzitter, mr. G.A. van der Straaten en mr. J.H.A. van der Grinten, rechters, in aanwezigheid van mr. N.J.H. Klomp, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.