ABRvS, 16-07-2014, nr. 201400510/1/A3

201400510/1/A3.

Datum uitspraak: 16 juli 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 december 2013 in zaak nr. 13/2425 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te [plaats],

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 23 augustus 2012 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 31.500,00 wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm) (hierna: het boetebesluit).

Bij afzonderlijk besluit van eveneens 23 augustus 2012 heeft de minister [wederpartij] een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat [wederpartij] achterstallig loon dient te betalen (hierna: het dwangsombesluit).

Bij besluit van 22 februari 2013 heeft de minister de door [wederpartij] tegen beide besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 12 december 2013 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 februari 2013 vernietigd en de besluiten van 23 augustus 2012 herroepen. De rechtbank heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 22 februari 2013. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

[wederpartij] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juni 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, werkzaam bij het ministerie, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. M. Margadant, advocaat te Arnhem, en mr. P.C. Vas-Nunes, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wmm wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar heeft bereikt doch niet de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen (artikelen 8 tot en met 14) onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, wordt als overtreding aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon.

Ingevolge artikel 18c, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Ingevolge artikel 18f, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Ingevolge artikel 18n, eerste lid, kan een daartoe door de minister aangewezen onder hem ressorterende ambtenaar een werkgever die de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon niet of onvoldoende nakomt een last onder dwangsom opleggen.

Ingevolge artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

2. [wederpartij] neemt tegen betaling projecten aan van verscheidene opdrachtgevers. [wederpartij] sluit met de opdrachtgevers een overeenkomst van opdracht, waarin onder meer de aard van de werkzaamheden, de (uur)prijs en het aantal in te zetten personen wordt vermeld. De projecten worden op een website geplaatst, waarna leden van de [opdrachtgever] zich via een inlogcode kunnen aanmelden voor de werkzaamheden. Na inschrijving worden de namen van de werkers aan de opdrachtgevers doorgegeven. De opbrengst van de projecten komt ten goede aan de [opdrachtgever].

Bij het besluit van 22 februari 2013 heeft de minister het boetebesluit en het dwangsombesluit gehandhaafd en zich op het standpunt gesteld dat er gelet op de feitelijke invulling van de rechtsverhouding tussen [wederpartij] en de werkers een dienstbetrekking bestaat, nu aan alle vereisten voor een arbeidsovereenkomst is voldaan. Daarbij heeft de minister in aanmerking genomen dat er een gezagsverhouding is, aangezien [wederpartij] per project een of meer teamleiders aanwijst die instructies kunnen geven en aan wie de werkers verantwoording verschuldigd zijn. De tegenprestatie van [wederpartij] voor de door de werker verrichte arbeid is het aan de [opdrachtgever] betalen van het geld dat door de arbeid wordt gegenereerd. Dit dient volgens de minister als loon te worden aangemerkt. Nu er een arbeidsovereenkomst tussen [wederpartij] en de werkers is, hebben de werkers op grond van artikel 7 van de Wmm aanspraak op het minimumloon. Door dit loon niet uit te betalen heeft [wederpartij] volgens de minister de Wmm overtreden. Volgens hem is niet van belang dat de werkers geen loon wensen, omdat geen afstand kan worden gedaan van betaling van het wettelijk minimumloon. Derhalve heeft hij zich op het standpunt gesteld terecht het boetebesluit en het dwangsombesluit te hebben genomen.

3. De rechtbank heeft overwogen dat [wederpartij] zich jegens de werkers niet heeft verplicht een vergoeding voor de arbeid te betalen. De werkers hebben naar het oordeel van de rechtbank niet afgezien van loon waarop zij aanspraak kunnen maken, maar afgezien van een aanspraak op loon. Het geld dat ten goede komt aan de fondsen van de [opdrachtgever] is niet als loon in natura aan te merken. Gelet hierop is geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen en behoeven daarom de vragen of er een persoonlijke verplichting om arbeid te verrichten en of een gezagsverhouding bestaat geen bespreking. Aangezien er geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW is, is er geen dienstbetrekking in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wmm en was de minister niet bevoegd een boete alsmede een last onder dwangsom op te leggen, aldus de rechtbank.

4. De minister betoogt dat de rechtbank met haar oordeel heeft miskend dat er een arbeidsovereenkomst is tussen [wederpartij] en de werkers en derhalve de Wmm van toepassing is. Hiertoe voert hij aan dat er wel aan het vereiste van loon is voldaan omdat [wederpartij] tegenover de arbeid een tegenprestatie stelt, namelijk het door [wederpartij] op grond van een verbintenis betalen van het geld aan de [opdrachtgever] dat door de werkers is gegenereerd.

4.1. Bij de beantwoording van de vraag of de door de werkers verrichte werkzaamheden zijn verricht in het kader van een tussen hen en [wederpartij] bestaande dienstbetrekking overweegt de Afdeling het volgende. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 oktober 2013 in zaak nr. 201300309/1/A3) dient, gelet op artikel 2, eerste lid, van de Wmm, voor de vaststelling dat een dienstbetrekking bestaat aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht te zijn voldaan. Ingevolge artikel 7:610, eerste lid, van het BW dient de minister daartoe aan te tonen dat er voor de werkers een verplichting bestaat om gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten, dat zich bij de uitvoering daarvan een gezagsrelatie voordoet en dat er loon wordt ontvangen als bedongen tegenprestatie voor de verrichte arbeid. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 december 1953 (NJ 1954, 242) overwogen dat onder loon moet worden verstaan de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid.

Uit artikel 2, tweede lid, van de statuten van [wederpartij] volgt dat [wederpartij] tot doel heeft het in de ruimste zin behartigen van de belangen van de [opdrachtgever] op vermogensrechtelijk en financieel gebied en het daartoe verwerven van geldmiddelen, in het bijzonder door het tegen betaling uitvoeren van werkzaamheden hetzij op basis van aanneming van werk hetzij op uurloonbasis. Op 7 november 2011 heeft [gemachtigde] als gemachtigde van [wederpartij] aan de arbeidsinspectie verklaard dat de werker om niet werkt en bij voorbaat afstand doet van iedere aanspraak op loon. Volgens [gemachtigde] is er geen loon overeengekomen. Deze verklaring is bij het op 29 februari 2012 opgemaakte boeterapport gevoegd. Aan het boeterapport zijn tevens tien getuigenverklaringen van werkers ten grondslag gelegd. Alle getuigen hebben aan de arbeidsinspectie verklaard dat er geen overeenkomst is gesloten tussen hen en [wederpartij]. Geen van hen ontvangt geld voor de verrichte werkzaamheden dat vervolgens aan [wederpartij] wordt overgemaakt. Eventueel kan een onkostenvergoeding, zoals een reiskostenvergoeding, worden verkregen. Uit de getuigenverklaringen volgt verder dat per lokale gemeente van de [opdrachtgever] een jaarlijks financiële doelstelling wordt geformuleerd. Deze doelstelling kan worden bereikt door giften en door de gelden die worden gegenereerd door te werken voor [wederpartij] en die ten goede komen aan de [opdrachtgever]. Enkele van de getuigen hebben als persoonlijke financiële doelstelling geformuleerd wat zij in een jaar aan de [opdrachtgever] willen bijdragen. Uit het voorgaande volgt dat [wederpartij] niet met de werkers is overeengekomen dat [wederpartij] enige vergoeding voor de arbeid aan de werkers is verschuldigd en dat deze ook niet is betaald. Het oogmerk van de werkers en dat van [wederpartij] is dat het geld dat met de projecten wordt gegenereerd ten goede komt aan de [opdrachtgever]. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de werkers hebben afgezien van een aanspraak op loon. Nu de werkers geen loon hebben bedongen, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat er geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW is tussen de werkers en [wederpartij]. Derhalve is er geen dienstbetrekking in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wmm, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de minister ten onrechte een bestuurlijke boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wmm en dat er geen grondslag bestond voor het opleggen van een last onder dwangsom.

Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.933,14 (zegge: negentienhonderddrieëndertig euro en veertien cent), waarvan € 974,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Klein

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 juli 2014

176-805.