Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/VII.7.1.3
VII.7.1.3 Fiducia cum creditore: cessie ten titel van verhaal
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS354034:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. ook: Beuving 2001, p. 35, die wat betreft bulkfactoring ook wijst op een ‘3:84 lid 3’-risico, maar het niettemin verdedigbaar vindt – naar mijn mening op twijfelachtige gronden – dat de cessie geldig is, aangezien er bij bulkfactoring, in tegenstelling tot bij bancaire financiering met zekerheidsverschaffing, “meer met de vordering wordt gedaan door de factor dan het enkel als zekerheid achter de hand houden voor het geval de cliënt niet in staat is zijn verplichtingen te voldoen”.
Zie nr. 734 in verband met het door de factor te voeren debiteurenbeheer en de betekenis daarvan voor de vraag of de overdracht in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW.
Vgl. Voûte 1995, p. 360-361.
Zie nr. 716.
De door de factor verschuldigde koopprijs is gelijk aan hetgeen wordt geïnd en behoeft pas door de factor te worden voldaan na inning van de vordering.
Aldus: Rank-Berenschot 1997b, p. 707 en Filott 2001, p. 167. Anders: Beuving 1996, p. 77-78 en p. 120 en p. 123.
Indien de omvang van de koopprijs geheel los staat van de bevoorschotting – in die zin dat zij niet wordt verminderd met het bedrag van het voorschot – dan is daarin een aanwijzing gelegen dat het voorschot te allen tijde moet worden terugbetaald en dat er kennelijk verrekening met de koopsom plaatsvindt. Het zal immers niet de bedoeling zijn dat de klant van de factor recht heeft op de volledige koopprijs en bovendien ook het voorschot mag behouden.
Vgl. Beuving 1996, p. 120.
Zie ook: nr. 719 Voorbeeld 2, alsmede Rongen 1996, p. 296-297.
Anders: Beuving 1996, p. 81, die ten aanzien van factoring zonder risico-overneming, maar met financiering opmerkt dat de kwalificatie koop het meest voor de hand ligt. Moderne factoring zou volgens de auteur een vorm van vorderingenkoop zijn.
Zie Voorbeeld 2 in nr. 719.
Door verschillende auteurs lijkt anders te worden verdedigd, zie noot 310.
Zie Rb. Utrecht 29 januari 1997, JOR 1997/58 (Buijsrogge q.q./NMB-Heller). Zie over dit vonnis: Gerdes 1997, p. 87-88.
Zie Rb. Utrecht 3 februari 2010, JOR 2010/140, m.nt. Biemans (Kraamzorg/Fa- Med).
Deze risico-overneming vond plaats doordat de factor zich ertoe verplichtte de goedgekeurde vorderingen “door te vergoeden” indien daarop 120 dagen na de vervaldatum nog geen volledige betaling zou zijn ontvangen.
Zie r.o. 2.5.
Wellicht dat de rechtbank zijn oordeel heeft gebaseerd op de clausule die inhoudt dat de cliënt gehouden is de vorderingen “in volle en vrije eigendom” aan de factormaatschappij over te dragen (zie r.o. 2.1 onder c (d)). Mogelijk heeft de rechtbank op grond hiervan (hiervoor in § VII.3.4.1 aangeduid als de “subjectieve benadering”) aangenomen dat de bevoegdheden van de factor naar de bedoeling van partijen niet zijn beperkt tot de bevoegdheid om op de gecedeerde vorderingen verhaal te nemen, zodat er geen sprake kan zijn van een cessie ten titel van verhaal.
Zie nr. 732.
Zie r.o. 4.4 en 4.5.
Zie Beuving 1996, p. 117-118 en Verhagen & Rongen 2000, p. 79.
Zie nr. 693. Vgl. ook: Beuving 1996, p. 118.
Anders voor wat betreft factoring zonder risico-overneming en zonder financiering (‘service factoring’): Beuving 1996, p. 124. Opgemerkt zij dat Beuving wat betreft factoring zonder risico-overneming, maar met financiering (‘recourse factoring’) geen enkel probleem ziet, aangezien zij van mening is dat bij deze factoringvorm de titel van de cessie gelegen kan zijn in koopovereenkomst (zie Beuving 1996, p. 76 e.v.).
Van een nietigheid van de overdracht vanwege het gebrek aan een geldige titel ten tijde van de overdracht is dus geen sprake. Het eindigen van de opdracht/ lastgeving heeft immers geen terugwerkende kracht.
Bijvoorbeeld omdat aangenomen moet worden dat het beding dat de factor niet gehouden zal zijn tot een retro-overdracht in strijd is met de ratio van art. 3:84 lid 3 BW en om die reden nietig vanwege strijd met de wet (art. 3:40 BW).
Vgl. in verband met opschorting art. 6:53 BW dat bepaalt dat een opschortingsrecht ook kan worden ingeroepen tegen de schuldeisers van de wederpartij. Blijkens de parlementaire geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 211) zou daarbij in het bijzonder moeten worden gedacht aan de derde-beslaglegger en de faillissementscurator. De ratio van de bepaling is gelegen in het feit dat aan schuldeisers van de wederpartij niet meer rechten behoren toe te komen dan deze zelf had. Naar mijn mening geldt hetzelfde voor een contractueel overeengekomen opschortingsrecht of het beding dat de factor bevoegd is een pandrecht voor te behouden. Daarbij komt dat de factoringovereenkomst als gevolg van de faillietverklaring van de klant in beginsel geen wijziging ondergaat.
Beuving wil in dat geval overigens niet spreken van factoring. Naar haar mening dient in de factoringovereenkomst risico-overneming of het voeren van het debiteurenbeheer te zijn overeengekomen. Indien dat niet het geval is, zou niet van factoring kunnen worden gesproken. Zie Beuving 1996, p. 62-62.
Zie ook: Beuving 1996, p. 71 e.v.
De factor zal alleen van zogeheten “goedgekeurde” vorderingen het insolventierisico overnemen (zie Beuving 1996, p. 20 e.v.). Het is mogelijk dat na de cessie aan bepaalde vorderingen alsnog de status van “goedgekeurde” vordering kan worden toegekend, bijvoorbeeld omdat de schuldenaar een andere schuld die wel binnen de zogeheten “goedkeuringslimiet” viel, inmiddels heeft voldaan, zodat er binnen de goedkeuringslimiet weer ruimte is voor risico-overneming. Zie Voûte 1995, p. 361.
Wellicht anders: Rb. Utrecht 29 januari 1997, JOR 1997/58 (Buijsrogge q.q./NMBHeller) (zie nr. 733).
Het risico bestaat immers dat er geen risico-overneming zal plaatsvinden of dat het in vervulling gaan van de voorwaarde de faillissementsboedel van de leverancier niet kan worden tegengeworpen. De factor zal de vordering echter wel willen innen teneinde zijn vorderingen op de leverancier te kunnen voldoen. Dit risico kan worden ondervangen door de vordering van het begin af aan onvoorwaardelijk aan de factor te verpanden.
De vraag rijst of het ook mogelijk is de betreffende vordering voorwaardelijk aan de factor over te dragen. In dat geval geschiedt de levering onvoorwaardelijk, maar is zij gericht op een voorwaardelijke overdracht. Vgl. Faber 1997a, p. 202 e.v., i.h.b. p. 210 e.v.; Faber 2000, p. 180 e.v. en Faber 2007, p. 38 e.v. Een overdracht onder opschortende voorwaarde van risico-overneming (in plaats van een voorwaardelijke levering) lijkt op het eerste gezicht niet mogelijk te zijn. Evenals een onvoorwaardelijke overdracht dient een voorwaardelijke overdracht immers te voldoen aan de vereisten van art. 3:84 lid 1 BW. Een overdracht onder de opschortende voorwaarde van het vervuld raken van een van de vereisten van overdracht (i.c. het aanwezig zijn van een geldige titel), is een ‘contradictio in terminis’. De vraag is of daarvan in geval van een voorwaardelijke overdracht in feite geen sprake is. Immers, pas als het insolventierisico wordt overgenomen, kan er sprake zijn van een geldige titel. Niettemin kan worden betoogd dat anders dan in geval van een onvoorwaardelijke overdracht toch een geldige titel aanwezig is. Op voorhand staat namelijk vast dat op het moment dat de overdracht zijn werking verkrijgt (en de overgang van de vordering op de factor plaatsvindt) de factor het economisch belang bij de vordering aanvaardt. De overdracht zal derhalve nooit strekken tot verhaal. Overigens zij opgemerkt dat de hier besproken vraag uitsluitend van belang is voor die vormen van factoring waarbij de factor niet het debiteurenbeheer voert. Indien de factor is belast met het debiteurenbeheer, zal het ‘fiducia cum amico’-element in de titel van overdracht, de cessie van de vorderingen aan de factor rechtvaardigen.
732. Bevindingen voor het huidige recht; cessie tot zekerheid. Voor wat betreft de ‘cessie tot zekerheid’ is het antwoord minder eenduidig. Indien de factor de leverancier financiert en geen insolventierisico overneemt en ook niet het debiteurenbeheer voert (‘confidential factoring’, ‘bulk factoring’), bestaat er een reëel risico dat een cessie met ongeldigheid wordt bedreigd, indien de factor in het geheel geen economisch belang bij de vorderingen aanvaardt en zij uitsluitend fiduciair tot de vorderingen gerechtigd is.1,2 In het bijzonder de constructie waarbij de factor krediet verleent in rekening-courant en de vorderingen aan zich laat cederen ten titel van koop onder het beding dat de koopprijs gelijk zal zijn aan hetgeen wordt geïnd en ook pas verschuldigd is na inning, waarna de koopprijs zal worden verrekend met de leenschuld, is in het licht van art. 3:84 lid 3 kwestieus (hierna: de ‘verbruikleenconstructie’).3 Naar mijn mening is er in dit geval geen sprake van een “werkelijke overdracht” als bedoeld in het Sogelease-arrest, omdat het motief van ontduiking van art. 3:84 lid 3 moet worden geacht voor te zitten. Het is bovendien maar zeer de vraag of de titel van de cessie in dit geval wel als een koopovereenkomst kan worden gekwalificeerd, mede gelet op haar atypische karakter en het feit dat de factor geen economisch belang bij de vorderingen aanvaardt.4 Het enige belang dat de factor in deze constructie bij de vorderingen heeft, is het belang om zich door middel van inning uit de opbrengst daarvan te voldoen. Het lijkt mij in dit geval duidelijk dat er sprake is van een “verhulde” cessie ten titel van verhaal.
Eveneens risicovol is de zogeheten ‘bevoorschottingsconstructie’. Deze constructie is min of meer gelijk aan de vorige met dit verschil dat de kredietverlening geschiedt doordat de factor bereid is voorschotten te betalen op zijn voorwaardelijke verplichting een koopprijs voor de vorderingen te betalen.5 Het voorschot moet worden terugbetaald, indien blijkt dat een bevoorschotte vordering niet binnen een bepaalde termijn (bv. 100 dagen) door de schuldenaar wordt betaald. Een eerste vraag die rijst is of het “voorschot” niet gewoon moet worden beschouwd als een geldlening of daarmee op een lijn moet worden gesteld, zodat de bevoorschottingsconstructie grotendeels gelijk is aan de verbruikleenconstructie met als gevolg dat de ‘3:84 lid 3’-analyse dezelfde is. Betoogd kan worden dat het de bedoeling van partijen is dat het voorschot te allen tijde dient te worden terugbetaald, inclusief een bevoorschottingsprovisie en ongeacht of de bevoorschotte vordering inbaar is of niet,6 met dien verstande dat de verplichting om de koopprijs te betalen wordt verrekend met het voorschot. In dat geval ligt de kwalificatie verbruikleen meer voor de hand. Het antwoord op deze vraag zal afhangen van wat partijen precies zijn overeengekomen over (i) de verplichting tot bevoorschotting en (ii) de omvang en het tijdstip van opeisbaarheid van de koopprijs.7
Maar ook als het voorschot als een “echt” voorschot moet worden beschouwd en niet als een onvoorwaardelijke schuld,8 is er naar mijn mening nog steeds een reëel risico dat de overdracht wordt getroffen door art. 3:84 lid 3 BW. Gelet op de grote functionele gelijkenis tussen de bevoorschottingsconstructie en de verbruikleenconstructie, moet zij, mede gezien de “bijkomende omstandigheden” regel van het Sogelease-arrest, daarmee mogelijk op één lijst worden gesteld en dient zij mogelijk als een “verhulde” cessie ten titel van verhaal te worden aangemerkt.9 Aangezien de factor geen economisch belang bij de vorderingen aanvaardt, geldt bovendien ook hier dat het zeer twijfelachtig is, ongeacht hoe het voorschot juridisch moet worden geduid, of de titel van de cessie wel als een koopovereenkomst kan worden beschouwd.10
Tot slot zij opgemerkt dat ook in andere constructies, zoals de verkoop met garantie van inbaarheid11 of de cessie onder ontbindende voorwaarde van oninbaarheid, er een reëel risico is dat de overdracht door art. 3:84 lid 3 wordt getroffen, indien de verkoop onder dusdanige voorwaarden plaatsvindt dat het duidelijk is dat de factor in het geheel geen economisch belang bij de vorderingen aanvaardt.12
733. Factoring in de lagere rechtspraak. De vraag of een cessie in het kader van factoring moest worden aangemerkt als een ongeldige cessie ten titel van verhaal, is aan de orde gekomen in een tweetal vonnissen van de rechtbank Utrecht van 29 januari 199713 en 3 februari 2010.14
In het eerste vonnis ging het om factoring met financiering (bevoorschotting) en risico-overneming (‘old line factoring’). De betreffende vorderingen waren aan de factormaatschappij gecedeerd ten titel van een ‘koop- en dienstverleningsovereenkomst’ (de factorovereenkomst). Overeengekomen was dat als de factor ter zake van de vorderingen geen of geen volledige betaling zou ontvangen, de door de factor voor die vorderingen verschuldigde koopprijs dienovereenkomstig zou worden verminderd. De financiering geschiedde doordat de factor bereid was een voorschot te betalen op de koopprijs. Verder was overeengekomen dat de factor met betrekking tot de daartoe goedgekeurde vorderingen het debiteurenrisico zou overnemen.15
Het beding dat de omvang van de door de factor verschuldigde koopprijs zou worden bepaald door hetgeen werkelijk aan betaling zou worden ontvangen, riep kennelijk de vraag op of er sprake was van een zekerheidscessie. De rechtbank komt tot de conclusie dat dit niet het geval is. Uit de bewoordingen van de factorovereenkomst zou blijken dat het gaat om een “volwaardige” cessie die ertoe strekt de vorderingen zonder beperkingen op de factor te doen overgaan en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt. Het feit dat de omvang van de koopprijs afhankelijk is van het bedrag dat de factor weet te innen, zou hieraan niet afdoen. Daarbij merkt de rechtbank op dat deze afhankelijkheid verdwijnt wanneer de factor het debiteurenrisico heeft overgenomen.16
De motivering van het oordeel dat er sprake is van een “volwaardige” cessie is erg mager. De rechtbank geeft in zijn vonnis een aantal clausules van de factoringovereenkomst weer, maar geeft niet aan uit welke bepalingen nu precies blijkt dat er sprake is van een “volwaardige” cessie.17 Het gegeven dat de omvang van de koopprijs gelijk is aan het bedrag dat wordt geïnd, kan naar mijn mening wel degelijk relevant zijn voor de vraag of de factor meer heeft verkregen dan enkel een fiduciair recht dat strekt ter bescherming van zijn schuldeisersbelangen. Indien het door de factor betaalde voorschot op de koopprijs groter is dan het bedrag dat de factor uiteindelijk als koopprijs verschuldigd blijkt te zijn, dient de wederpartij het voorschot immers geheel of gedeeltelijk terug te betalen, tenzij de factor het debiteurenrisico heeft overgenomen. Dit kan een aanwijzing zijn dat de factor met betrekking tot die vorderingen ten aanzien waarvan het debiteurenrisico niet is overgenomen, uitsluitend een fiduciair recht is verschaft dat hem beschermd in zijn schuldeisersbelangen, i.e. het belang dat het voorschot wordt terugbetaald.18 Wellicht heeft de rechtbank aangenomen dat ten aanzien van de vorderingen waar het in casu om ging, door de factor het debiteurenrisico was of zou worden overgenomen, zodat er op die grond sprake is van een “volwaardige” cessie. Indien dat inderdaad het geval was (wat niet uit het vonnis blijkt), is het oordeel van de rechtbank juist. De factor heeft dan immers het economisch belang bij de vordering verkregen, zodat er geen sprake meer kan zijn van een cessie ten titel van verhaal.
In de uitspraak van 3 februari 2010 ging het eveneens om een cessie ten titel van verkoop. De door de factormaatschappij verschuldigde koopprijs was gelijk aan de hoogte van de vorderingen minus een percentage ten behoeve van gemaakte kosten en winst. In de factoringovereenkomst was bepaald dat het debiteurenrisico van de vorderingen niet door de factor zou worden overgenomen. In geval van gebleken oninbaarheid van een vordering had de factor het recht de vordering te retrocederen tegenover terugbetaling van de koopprijs. De dienstverlener ging failliet en de curatoren stelden zich op het standpunt dat de cessie ongeldig was vanwege onder meer strijd met art. 3:84 lid 3. Het feit dat de factor het debiteurenrisico niet overnam, zou volgens de curatoren met zich brengen dat de beoogde overdracht niet de strekking had om de vorderingen zonder beperking op de factor te doen overgaan. De rechtbank oordeelt echter anders. In lijn met wat hiervoor in § 6.1.3.3 is betoogd, overweegt zij dat het enkele feit dat is overeengekomen dat de factor het debiteurenrisico niet overneemt, nog niet voldoende is om ervan uit te gaan dat het de bedoeling van partijen was om voor de factor slechts een voorrangspositie te creëren ten opzichte van andere schuldeisers. Voor het overige zouden de curatoren onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd om aan te nemen dat er slechts sprake was van een overdracht ten titel van verhaal. De curatoren zouden al met al onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake was van bevoorschotting en dat partijen beoogden dat de factor slechts het beheer van de debiteurenportefeuille voerde.19 Interessant is dat de rechtbank aldus lijkt te suggereren dat als tevens sprake is van ‘bevoorschotting’ van de klant door de factor de cessie wel in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW.
734. Nuancering voor ‘recourse factoring’. Het voorgaande geldt echter niet onverkort. In geval van ‘recourse factoring’ is de dienstverlening van de factor niet beperkt tot financiering, maar strekt zij zich ook uit tot het voeren van het debiteurenbeheer. Ter zake van het debiteurenbeheer kan de factor het wenselijk vinden dat hij door middel van een cessie tot rechthebbende van de vorderingen wordt gemaakt.20 In dat geval kan er sprake zijn van een samengestelde titel, indien de factor in de vorderingen tevens zijn zekerheid vindt voor de terugbetaling van voorschotten. Naar mijn mening is het ‘fiducia cum amico’-element in de titel van cessie voldoende om de cessie geldig te doen zijn. Met de cessie zijn immers niet uitsluitend schuldeisersbelangen gemoeid.21
Wel rijst de vraag of in geval van faillissement van de leverancier diens curator een retrocessie van de factor zou kunnen vorderen, en zo ja, op welke wijze de factor dan zekerheid kan verkrijgen voor hetgeen hij op grond van kredietverlening en provisie te vorderen heeft. De eerste vraag moet mogelijk bevestigend worden beantwoord op grond van art. 7:422 lid 1 onder (a) (jo art. 7:424) BW. Voor zover de factoringovereenkomst mede ziet op het voor rekening en risico van de klant voeren van het debiteurenbeheer, kan daarin een element van opdracht en/of lastgeving worden gezien. Uit de genoemde bepalingen volgt dat in geval van faillissement van de leverancier de factoringovereenkomst eindigt, in ieder geval voor zover zij betrekking heeft op het beheer van de vorderingen. Betoogd kan worden dat nu de factor niet langer bevoegd is het debiteurenbeheer voort te zetten, de curator een retrocessie kan vorderen, aangezien de factor enkel een zekerheidsbelang overhoudt en de overdracht uitsluitend gerechtvaardigd was vanwege het in de titel aanwezige ‘fiducia cum amico’-element.22,23
Dit risico kan echter worden ondervangen doordat de factor en diens klant de afwikkeling van de (gedeeltelijk) beëindiging van hun overeenkomst contractueel regelen. De factor kan bijvoorbeeld bedingen dat hij in geval van gehele of gedeeltelijke beëindiging van de overeenkomst niet gehouden is tot retrocessie zolang hij nog vorderingen op de klant heeft of zal verkrijgen, en dat hij, mocht retrocessie toch vereist zijn,24 in ieder geval bevoegd is zich een pandrecht op de vorderingen voor te behouden (art. 3:81 BW). Naar mijn mening kan een dergelijke regeling de curator in het faillissement van de leverancier worden tegengeworpen.25 Dit is ook redelijk, aangezien het voor de factor mogelijk moet zijn zekerheid te verkrijgen voor zijn vorderingen op de leverancier. Overigens zij nog vermeld dat de factor op grond van art. 6:52 BW een opschortingsrecht toekomt zolang zijn vorderingen op de leverancier onvoldaan blijven.
735. Conclusie. Concluderend kan worden gezegd dat art. 3:84 lid 3 vooral van belang is voor die gevallen waarin de factor de leverancier op basis van diens vorderingenportefeuille financiert, maar niet het insolventierisico overneemt en evenmin het debiteurenbeheer voert.26 Zodra de factor het insolventierisico overneemt, zal er van een cessie ten titel van verhaal geen sprake meer zijn. De factor aanvaardt dan immers economisch belang bij de vorderingen, zodat hij meer recht verkrijgt dan enkel een recht dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt. De titel van de cessie zou dan een koopovereenkomst kunnen zijn.27
De kwestie van de risico-overneming geeft wel nog aanleiding tot de volgende vraag. In geval van factoring met risico-overneming is het mogelijk dat de factor van bepaalde vorderingen eerst na de overdracht het insolventierisico overneemt.28 Het is dan de vraag of de enkele mogelijkheid dat de factor alsnog het economisch belang bij de vordering verkrijgt voldoende is om de overdracht te kunnen kwalificeren als een “werkelijke overdracht”. Naar mijn mening moet deze vraag ontkennend worden beantwoord.29 Aan het vereiste van een geldige titel moet zijn voldaan op het moment waarop de levering wordt voltooid. Indien de factor op dat moment met betrekking tot de vordering uitsluitend een fiduciair recht verkrijgt dat hem in zijn schuldeisersbelangen beschermt, is de overdracht niet geldig. Wel acht ik het mogelijk dat de overdracht nadien wordt bekrachtigd (art. 3:58 BW), als gevolg van het feit dat de factor alsnog het insolventierisico, en daarmee het economisch belang bij de vordering, overneemt. Een oplossing zou voorts kunnen zijn dat de betreffende vordering aan de factor wordt geleverd onder de opschortende voorwaarde van overneming van het kredietrisico gecombineerd met een onvoorwaardelijke verpanding.30,31