VII.7.1.1 Inleiding

729. Typologie van factoring. De vraag naar de betekenis van art. 3:84 lid 3 BW voor de overdracht van vorderingen op naam is vooral aan de orde gekomen bij de figuur van ‘factoring’. Factoring is een vorm van financiële dienstverlening door een gespecialiseerde instelling, de factormaatschappij, die betrekking heeft op de vorderingenportefeuille van een leverancier van goederen en/of diensten. De dienstverlening kan verschillende elementen bevatten:1

Aan de hand van deze elementen van dienstverlening kan een aantal vormen van factoring worden onderscheiden.2 De meest volledige vorm van factoring betreft de old line factoring, die al de hiervoor genoemde elementen in zich bergt.

In geval van recourse factoring voert de factor het debiteurenbeheer (elementen (i) en (ii)) en verstrekt hij voorschotten, maar neemt hij niet het aan de vorderingen verbonden insolventierisico over. Dit betekent dat als een schuldenaar niet binnen en bepaalde termijn (bijvoorbeeld 90 dagen) aan zijn betalingsverplichting voldoet, de factor verhaal kan nemen op de leverancier ter zake van het op de vordering genoten voorschot.

Bij de zogeheten service factoring ontbreekt het aspect van de financiering. Deze vorm van factoring richt zich op het debiteurenbeheer en eventueel ook op de overneming van het insolventierisico. Vergeleken met de andere vormen van factoring, komt zij relatief weinig voor.

Verder kan nog worden gewezen op de confidential factoring en de agency of bulk factoring. Bij de eerstgenoemde variant gaat het uitsluitend om financiering. Bij de laatstgenoemde vorm gaat het om financiering en/of risico-overneming. Anders dan bij de overige factoringvormen wordt bij beide varianten het debiteurenbeheer niet aan de factor uitbesteed.

730. Van oud naar nieuw recht; overstap naar verpanding. Onder het oude recht liet de factor de onder het factoringcontract vallende vorderingen aan zich cederen, ongeacht welke van de hiervoor genoemde elementen in de dienstverlening waren begrepen. Partijen spraken over het algemeen van “koop en verkoop”, maar in veel gevallen was deze kwalificatie niet zuiver. Veeleer betrof het een titel met een samengesteld karakter, waarin elementen van lastgeving, kredietverlening, zekerheidverschaffing en koop konden worden ontwaard.3 Sinds de invoering van het huidige BW werkt een deel van de factormaatschappijen niet meer met cessie, maar met verpanding.4 Dit houdt mede verband met de onzekerheid die wordt gevoeld ten aanzien van de vraag of een cessie niet wordt getroffen door art. 3:84 lid 3. Deze vrees bestaat in het bijzonder met betrekking tot die factoringvormen waarbij de factor de leverancier financiert en/of het debiteurenbeheer voert, maar niet het insolventierisico overneemt. De vraag rijst of er in die gevallen, indien er zou worden gewerkt met een cessie, geen sprake is van een ongeoorloofde zekerheidscessie of een ‘cessie ter incasso’ die niet een werkelijke overdracht tot gevolg heeft.5 Ook na het Sogelease-arrest is deze onzekerheid blijven voortbestaan. Daarentegen wordt algemeen aangenomen dat als de factor het insolventierisico overneemt, een cessie niet in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW. De cessie zou dan kunnen geschieden ten titel van koop.6

De vraag rijst welke conclusies uit het voorgaande (in het bijzonder § 6.1.3 en § 6.2) kunnen worden getrokken ten aanzien van die factoringvormen waarbij de factor niet het insolventierisico overneemt, maar wel de vorderingen int en/of de leverancier op basis van diens vorderingen financiert. Hierna zal eerst kort worden stilgestaan bij de ‘fiducia cumamico’ (§ 7.1.2). Vervolgens komt de ‘fiducia cum creditore’ aan bod (§ 7.1.3).