HR, 22-06-2010, nr. 08/04339

Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof het openbaar ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep.

Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 17 september 2008 houdt ten aanzien van de in het middel bedoelde ontvankelijkheidskwestie het volgende in:

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep bevat het bestreden arrest de volgende overwegingen:

Indien de verdachte of zijn raadsman een verkeerd rechtsmiddel heeft ingesteld tegen een voor de verdachte belastende uitspraak, gaat de Hoge Raad er in beginsel2. vanuit dat de verdachte het juiste rechtsmiddel heeft willen aanwenden. Deze ‘conversierechtspraak’ geldt — zoals ook het Hof overweegt — niet voor het openbaar ministerie.3. Ook het op verkeerde wijze instellen van het juiste rechtsmiddel pleegt voor het openbaar ministerie fataal te zijn.4.

De vraag is of het Hof (al dan niet op goede gronden) van deze rechtspraak is afgeweken. Het Hof overweegt dat het ‘in dezen’ geen reden ziet om onderscheid te maken tussen de raadsman en de officier van justitie. Dat kan zo begrepen worden dat het Hof van oordeel is dat het onderhavige geval een andere is dan de gevallen waarop de jurisprudentie van de Hoge Raad (waarmee het Hof bekend is) betrekking heeft. Daar valt wat voor te zeggen. In de gevallen waarin de Hoge Raad zich onverbiddelijk toonde jegens het openbaar ministerie, ging het telkens om een cassatieberoep waaraan gevolg was gegeven en dat dientengevolge geleid had tot een behandeling in cassatie. Die behandeling mondde uit in het oordeel dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk was. In casu stond het Hof uiteraard niet voor de vraag of het cassatieberoep ontvankelijk moest worden geoordeeld, maar voor de vraag of sprake was van een ingesteld hoger beroep waarin het openbaar ministerie kon worden ontvangen. Dat verschil in vraagstelling vloeit voort uit een verschil in de processuele situatie. Hier was geen sprake van een cassatieberoep waaraan gevolg was gegeven. Er was weliswaar een (aan het openbaar ministerie toe te rekenen) fout gemaakt bij het instellen van het rechtsmiddel, maar die fout had er niet toe geleid dat de zaak in het verkeerde spoor was beland.

Ik ben van mening dat dit inderdaad een relevant verschil is en dat daarin reden kan worden gevonden voor een meer genuanceerde benadering. Als de Hoge Raad een cassatieberoep van het openbaar ministerie zou ‘converteren’ in hoger beroep, is sprake van een ingrijpende verandering in de (door de fout ontstane) processuele stand van zaken, die voor de verdachte doorgaans nadelig is en waarmee hij wellicht geen rekening heeft gehouden. Dat is bij fouten die tijdig zijn rechtgezet als regel niet het geval. Hier kan het zijn dat het noch de verdachte, noch zijn raadsman is opgevallen dat volgens de opgemaakte akte geen hoger beroep, maar cassatie is ingesteld. Bij dit alles komt dat de Hoge Raad als cassatierechter niet goed in staat is om met de bijzonderheden van het geval rekening te houden. Het gerechtshof daarentegen kan wel een onderzoek naar de feiten instellen en zo tot een genuanceerde afweging van belangen geraken.

In casu heeft de Kantonrechter de verdachte bij vonnis van 13 februari 2008 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Tegen dat vrijsprekende vonnis heeft de officier van justitie blijkens de daarvan opgemaakte akte op 18 februari 2008 een rechtsmiddel (in de akte aangeduid als ‘cassatie’) ingesteld. Tot de op de voet van art. 434 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken behoren voorts onder meer een door de officier van justitie op 3 maart 2008 ondertekende ‘schriftuur hoger beroep OM ex art. 410 Sv.’ alsmede een ‘aanzegging hoger beroep’ die op 25 augustus 2008 naar het GBA-adres van verdachte is gezonden. De bedoelde schriftuur is ingediend en ondertekend door dezelfde officier van justitie die beroep instelde tegen het vonnis van de Kantonrechter (en die de zaak op de zitting bij de Kantonrechter behandelde). Die schriftuur vangt aan met de woorden: ‘Ik, officier van justitie (…) heb hoger beroep ingesteld (…)’. Met geen woord wordt gerept over de andersluidende inhoud van de akte rechtsmiddel. De ‘aanzegging hoger beroep’ bevat de mededeling dat de officier van justitie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 13 februari 2008.

Wat de feitelijke gang van zaken precies is geweest, is door het Hof niet vastgesteld. Het kan zijn dat de behandelende officier van justitie bij het instellen van het beroep in de mening verkeerde dat tegen het vonnis van de kantonrechter cassatie openstond, kort daarop zijn fout bemerkte en toen meende dat hij het beste kon doen of zijn neus bloedde. Het kan ook zijn dat de officier van justitie zich er eenvoudig niet van bewust is geweest (door slecht lezen van de akte of door ondertekening van een blanco exemplaar) dat de door hem ondertekende akte ten onrechte vermeldde dat hij verklaard had beroep in cassatie in te stellen. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid is dat mogelijk van belang. In het eerste geval heeft de officier van justitie daadwerkelijk beroep in cassatie willen instellen (hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in de opgemaakte akte). In het tweede geval heeft de officier hoger beroep willen instellen en bestaat zijn fout alleen hierin, dat hij zich er niet van heeft vergewist of de akte correct was opgesteld. In dat tweede geval kan een eventuele ‘conversie’ van het rechtsmiddel geconstrueerd worden als een interpretatie van de akte overeenkomstig de achteraf vastgestelde bedoeling van de officier van justitie.5. Die weg kan in het eerste geval geen uitkomst brengen. De akte geeft de werkelijke bedoeling van de officier van justitie op het moment van het instellen van het beroep dan immers correct weer.

Zelf meen ik — ook om praktische redenen — dat aan de aard van de door de officier van justitie gemaakte fout geen groot gewicht moet worden toegekend. Belangrijker is meen ik wat de consequenties van de gemaakte fout zijn geweest voor het procesverloop en voor de procespositie van de verdachte. Belangrijke factoren zijn daarbij de snelheid waarmee de fout is gecorrigeerd en de verwachtingen die bij de verdachte zijn gewekt door de mededelingen die hem zijn gedaan. In casu is van meet af aan voortgeprocedeerd alsof op reguliere wijze hoger beroep was ingesteld. Tot vertraging in de afhandeling van de zaak kan de gemaakte fout dan ook niet hebben geleid. In hoger beroep is door verdachtes raadsman niet aangevoerd dat de verdachte erop heeft vertrouwd dat het niet tot een nieuwe feitelijke behandeling van zijn zaak zou komen of dat de verdachte anderszins door het herstel van de gemaakte fout in enig te respecteren belang is geschaad.

Het voorgaande betekent dat ik met het Hof van oordeel ben dat in gevallen als de onderhavige het uitgangspunt steeds (dus ongeacht de aard van de gemaakte fout) mag zijn dat de officier van justitie geacht moet worden het juiste rechtsmiddel te hebben willen instellen. Het betekent echter ook dat ik niet de opvatting van het Hof deel dat geen onderscheid gemaakt behoeft te worden tussen de raadsman en de officier van justitie. Als de raadsman een verkeerd rechtsmiddel aanwendt, is conversie in beginsel, ongeacht de fase waarin het geding zich bevindt, aangewezen. Als de officier van justitie een verkeerd rechtsmiddel aanwendt, hangt het van de procedurele gevolgen af of de fout kan worden gepardonneerd. Dat vergt een belangenafweging, die achterwege kan blijven als het om fouten van de verdachte of zijn raadsman gaat.

De door het middel verdedigde opvatting dat het Hof in gevallen als de onderhavige het ingestelde rechtsmiddel in geen geval mag converteren in een ontvankelijk hoger beroep en dat het Hof het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk had moeten verklaren, is dus onjuist.6. Het middel, dat op die onjuiste opvatting berust, faalt derhalve.

Het middel klaagt er consequent genoeg niet over dat het Hof er geen blijk van heeft gegeven een belangenafweging te hebben toegepast. Tot cassatie zou die klacht mijns inziens overigens niet hebben hoeven leiden. Zoals gezegd, is niet gebleken of aangevoerd dat verdachte door de gemaakte fout in enig te respecteren belang is geschaad. Tegen die achtergrond is 's Hofs oordeel dat het openbaar ministerie in het hoger beroep kan worden ontvangen, niet onbegrijpelijk.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel vecht de bewezenverklaring aan op de grond dat het Hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan het in art. 10, eerste lid APV Utrecht neergelegde samenscholingsverbod. In elk geval zou die bewezenverklaring onvoldoende met redenen zijn omkleed. Voordat ik nader inga op de klachten vervat in het tweede middel, schets ik eerst — vanwege het maatschappelijk belang van de zaak — de context waarin de onderhavige zaak zich afspeelt.7.

Centraal staat de Utrechtse wijk Kanaleneiland-Noord. Deze wijk kampt al jaren met problemen. De criminaliteitscijfers laten zien dat daar waar in andere Utrechtse wijken de criminaliteit afnam, deze op Kanaleneiland-Noord, ondanks een intensieve aanpak van politie en justitie, toenam. Om die reden besloot de burgemeester van Utrecht op 3 oktober 2007 het gebied Kanaleneiland-Noord voor de duur van zes maanden aan te wijzen als een gebied waarin het samenscholingsverbod, als bedoeld in art. 10 van de Algemene Plaatselijke Verordening van Utrecht (hierna: ‘APV’), ten aanzien van een specifieke groep jongeren (lees: jongeren die tevoren waren aangewezen als potentiële overlastveroorzakers) intensief gehandhaafd zou worden. De aangewezen personen zijn destijds door de burgemeester persoonlijk aangeschreven; hun werd medegedeeld dat zij in het aangewezen gebied niet in een groep van vijf of meer personen mochten staan. Het samenscholingsverbod in de Utrechtse wijk, dat later voor een deel van de jongeren nog is verlengd, heeft veel publiciteit gekregen. Dat geldt ook voor de uitspraak van de kantonrechter in deze zaak. Die oordeelde dat samenscholing pas aan de orde is indien sprake is van een (dreigende) verstoring van de openbare orde. Volgens de Kantonrechter heeft verdachte zich enkel opgehouden in een groep van zes personen, hetgeen — aldus de Kantonrechter — onvoldoende is om van samenscholing te spreken. Verdachte is daarom (in eerste aanleg) vrijgesproken.

Mede naar aanleiding van de overlastgevende en criminele gedragingen in de wijk Kanaleneiland en de uitspraak van de Kantonrechter hebben de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de minster van Justitie een wetsvoorstel (Maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast)8. ingediend dat voorziet in een aantal preventieve bevoegdheden van de burgemeester en de officier van justitie om vormen van herhaalde overlast en strafbare feiten die in groepsverband of individueel worden veroorzaakt, aan te pakken. De in het wetsvoorstel neergelegde instrumenten voor de burgemeester werken aanvullend op het al bestaande instrumentarium. Zo verschaft het wetsvoorstel de burgemeester onder meer de bevoegdheid om een gebieds- en/of groepsverbod op te leggen — als alternatief van het samenscholingsverbod — zonder dat daarbij terzake doet of de groep9. op dat moment de openbare orde verstoort of dreigt te verstoren. Ter toelichting citeer ik hierna een passage uit de Memorie van Toelichting:

Het wetsvoorstel is op 7 april 2009 door de Tweede Kamer aangenomen en ligt nu bij de Eerste Kamer.11.

Voordat ik terugkeer naar de onderhavige zaak vermeld ik hier nog dat NRC Handelsblad op 2 december 2009 het bericht publiceerde dat de burgemeester van Utrecht het samenscholingsverbod in de wijk Kanaleneiland (per direct) heeft opgeheven, omdat de criminaliteit in de wijk zou zijn gedaald en de overlast zou zijn afgenomen. Het samenscholingsverbod dat voor een andere wijk (Zuilen) geldt, is daarentegen op 11 december 2009 met een half jaar verlengd.12.

Verdachte is een van de jongeren die destijds door de burgemeester van Utrecht is aangeschreven. Ten laste van hem is bewezenverklaard dat:

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

De overwegingen met betrekkingen tot de bewezenverklaring en de strafbaarheid van het bewezenverklaarde — waartegen de in het tweede middel vervatte klachten zich richten — luiden als volgt:14.

Zoals gezegd keert het tweede middel zich tegen de hiervoor geciteerde overwegingen. Betoogd wordt — kort gezegd — dat het Hof is uitgegaan van een (mede gelet op het door art. 12 IVBPR gegarandeerde recht op bewegingsvrijheid) té ruime uitleg van het begrip ‘samenscholing’ en dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte heeft deelgenomen aan een ‘samenscholing’.

Centraal staat art. 10 APV Utrecht. Deze bepaling is geplaatst in paragraaf 1 ‘Bestrijding van ongeregeldheden’ van Afdeling 1 ‘Orde en veiligheid op de weg’ van Hoofdstuk 2 ‘Openbare Orde’ van de APV Utrecht. Het artikel luidde ten tijde van het bewezenverklaarde15. als volgt:

De toelichting op art. 10 (en 9) APV Utrecht houdt in:

De kernvraag in deze zaak is of het Hof een juiste uitleg heeft gegeven aan art. 10, eerste lid, APV Utrecht. Die vraag speelt in het kader van de eerste materiële vraag, de vraag of het tenlastegelegde bewezen kan worden. Ik ga er tenminste maar even vanuit dat de tenlastelegging geen obscuur libel is (zie echter hierna, punt 40), zodat ervan uitgegaan moet worden dat de daarin voorkomende zinsnede ‘heeft deelgenomen aan een samenscholing’ dezelfde betekenis heeft als de daarmee overeenkomende termen in art. 10 APV Utrecht. Hiervan uitgaande is de vraag of het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door een onjuiste uitleg van de APV-bepaling. Als niet vastgesteld kan worden dat het Hof de APV-bepaling verkeerd heeft uitgelegd, is de subsidiaire vraag of het bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Er bestaat een zekere samenhang tussen de vraag wat een verbodsbepaling inhoudt en de vraag of die verbodsbepaling voldoende bepaald is. In hoger beroep is namens de verdachte aangevoerd dat art. 10 APV Utrecht onvoldoende bepaald is. Het Hof heeft dit verweer verworpen. Hierbij nam het Hof tot uitgangspunt dat het Utrechtse samenscholingsverbod ‘soortgelijk’ is aan het Tilburgse verbod en dus — zo begrijp ik — daarvan inhoudelijk niet of nauwelijks verschilt.16. Daarvan uitgaande kon het Hof zich met recht beroepen op het oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot het Tilburgse samenscholingsverbod (HR 28 mei 2002, LJN: AE1490, NJ 2002, 483).17. Dat betekent tegelijk dat hetgeen de Hoge Raad in genoemd arrest overwoog met betrekking tot de inhoud van het Tilburgse samenscholingsverbod, ook relevant is voor de uitleg van art. 10, eerste lid APV Utrecht.

Welnu, met betrekking tot de vraag of de Tilburgse APV-bepaling in strijd was met het bepaaldheidsgebod dat voortvloeit uit art. 1, eerste lid, Sr overwoog de Hoge Raad dat de veelheid aan verschijningsvormen waarin zich verstoring van de openbare orde kan voordoen een zekere vaagheid in de delictsomschrijving onvermijdelijk maakt. Volgens de Hoge Raad maakte het in art. 8, eerste lid, (oud) APV Tilburg geformuleerde samenscholingsverbod, mede gelet op hetgeen daaromtrent aan de hand van het algemene spraakgebruik in de toelichting op deze bepaling was opgemerkt, voldoende concreet duidelijk welke gedragingen op de weg verboden waren en strafbaar waren gesteld. De toelichting waarnaar de Hoge Raad verwees, hield in:

Uit de overwegingen van de Hoge Raad kan in de eerste plaats afgeleid worden dat het bij een samenscholing moet gaan om een daadwerkelijke verstoring van de openbare orde. Volgens de Hoge Raad gaat het in de bedoelde APV-bepaling immers om een veelheid aan verschijningsvormen ‘waarin zich verstoring van de openbare orde kan voordoen’. In de tweede plaats kan daaruit worden afgeleid dat bij de interpretatie van de verbodsbepaling betekenis toekomt aan het algemene spraakgebruik. Onder de verbodsbepaling mogen in beginsel geen ‘verschijningsvormen’ van ordeverstoring worden geschoven die naar algemeen spraakgebruik geen samenscholing opleveren. Juist zo kan bereikt worden dat de verbodsbepaling voldoende bepaald blijft.

Nu is de moeilijkheid dat het begrip ‘samenscholing’ ook naar algemeen spraakgebruik geen vast omlijnde inhoud heeft. Dit blijkt reeds uit het feit dat de betekenissen die Van Dale18. van de termen ‘samenscholen’ en ‘samenscholing’ geeft, niet naadloos op elkaar aansluiten. ‘Samenscholen’ wordt als volgt omschreven: ‘(m.n. van mensen die een dreigende houding aannemen of kwade bedoelingen hebben) groepsgewijze bij elkaar komen.’ Achter het begrip ‘samenscholing’ vermeldt Van Dale: ‘het samenscholen, het veroorzaken van of het deelnemen aan een oploop (volgens art. 186 Sr maakt men zich schuldig aan deelneming aan samenscholing als men, bij gelegenheid van een volksoploop, zich opzettelijk niet verwijdert onmiddellijk na het derde door of vanwege het bevoegd gezag gegeven bevel)’. De dreigende houding of de kwade bedoelingen komen bij de beschrijving van ‘samenscholing’ niet terug. Ook het element van groepsvorming komt niet duidelijk tot uitdrukking. Het accent valt op de veelheid van mensen die samenkomen: een groepje van vijf mensen levert naar algemeen spraakgebruik geen (volks)oploop op. De verwijzing naar art. 186 Sr lijkt ook andere elementen te introduceren.19. In de eerste plaats het openbare orde element. Dat openbare orde element lijkt daarbij de kleur te krijgen van het tarten van het bevoegd gezag. De term ‘samenscholing’ kan geassocieerd worden met dreigend oproer en de vrees voor massale ongeregeldheden. In de tweede plaats introduceert de verwijzing naar art. 186 Sr een element van duurzaamheid en hardnekkigheid. Een samenscholing is geen vluchtig verschijnsel dat zo weer overgaat. Anders is het niet nodig om een verwijderingsbevel te geven en is voor het tot drie keer toe herhalen daarvan geeneens tijd.

Aandacht verdient dat de betekenis van het begrip ‘deelneming aan een samenscholing’ zoals dat voorkomt in de bedoelde Tilburgse APV-bepaling, in bepaalde opzichten scherper omlijnd is dan men op grond van Van Dale zou mogen aannemen. In de eerste plaats kan, zo zagen wij, uit het arrest van de Hoge Raad worden afgeleid dat steeds sprake moet zijn van een verstoring van de openbare orde. Op grond van Van Dale kan men zo stellig niet zijn. In de tweede plaats verdient aandacht dat het voorbehoud dat door het gebruik van de afkorting ‘m.n.’ besloten lijkt te liggen in de omschrijving die Van Dale geeft van ‘samenscholen’, in de toelichting op de Tilburgse APV-bepaling is weggelaten. Op grond daarvan kan verdedigd worden dat steeds vereist is dat sprake is van een dreigende houding of van kwade bedoelingen.20. Het feit dat sprake moet zijn van ordeverstoring brengt daarbij mee dat de dreigende houding openlijk moet zijn en dat de kwade bedoelingen voor het publiek in meerdere of mindere mate kenbaar moeten zijn. Lieden die op het Domplein buiten gehoorsafstand van anderen een drugstransport plannen, komen wel groepsgewijze bijeen met kwade bedoelingen, maar vormen geen samenscholing. Misschien is tevens vereist dat de kwade bedoelingen betrekking hebben op verdergaande verstoringen van de openbare orde.21.

Dan nu de uitleg van art. 10, eerste lid APV Utrecht. In de toelichting op deze bepaling (zie hiervoor punt 26) ontbreekt een uitdrukkelijke verwijzing naar het door Van Dale geboekstaafde algemene spraakgebruik. Er zijn echter ook geen aanwijzingen dat de Utrechtse gemeentewetgever van dat spraakgebruik heeft willen afwijken. Uit die toelichting blijkt wel dat sprake moet zijn van een daadwerkelijke verstoring van de openbare orde (‘Art. 10, eerste lid, stelt het verstoren van de openbare orde op zichzelf strafbaar.’) Vergelijking met art. 9 APV Utrecht leert bovendien dat ‘toeloop van publiek’ niet hetzelfde is als ‘samenscholing’. Een mensenmenigte schoolt, zo zou men kunnen zeggen, pas samen als er een zekere groepsvorming optreedt waarbij gemeenschappelijke ‘kwade bedoelingen’ het samenbindend element vormen. Op grond van dit alles meen ik met het Hof dat er geen reden is om aan te nemen dat art. 10, eerste lid, APV Utrecht een wezenlijk andere inhoud heeft dan de Tilburgse APV-bepaling waarover de Hoge Raad zich eerder uitsprak.

De vraag is of de uitleg die het Hof aan het begrip ‘samenscholing’ heeft gegeven met het voorgaande te rijmen is. Voor alle duidelijkheid herhaal ik hier de desbetreffende passage uit het arrest van het Hof.

Het oordeel van het Hof dat niet iedere groepsvorming ‘samenscholing’ oplevert, kan worden onderschreven. De vraag is echter of een bijkomende ‘negatieve connotatie’ voldoende is om van samenscholing te spreken. Dat hangt uiteraard af van wat met ‘negatieve connotatie’ wordt bedoeld. Als het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat sprake moet zijn van een daadwerkelijke verstoring van de openbare orde doordat de groep een dreigende houding aanneemt of anderszins kenbaar maakt dat zij kwade bedoelingen heeft, is van een onjuiste rechtsopvatting geen sprake. Daar lijkt het echter niet op. Het beroep dat het Hof doet op de ‘context’ van de problemen in de wijk Kanaleneiland-Noord laat mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat een daadwerkelijke ordeverstoring in de zojuist bedoelde zin naar het oordeel van het Hof niet vereist is. Volgens het Hof is voor de vereiste ‘negatieve connotatie’ voldoende dat de groepsvorming plaats heeft in een wijk waarvan de bewoners en bezoekers zich onveilig voelen door overlastgevend gedrag van jongeren. Daarmee heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetgeen betekent dat sprake is van grondslagverlating.

Voor het geval de Hoge Raad mocht oordelen dat er onvoldoende grond is voor het trekken van die conclusie, bespreek ik de vraag of de bewezenverklaarde samenscholing uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij verdient in de eerste plaats aandacht dat de groep waarvan verdachte deel uitmaakte uit een klein aantal personen bestond. Uit de bewijsmiddelen 1 en 2 blijkt dat de verdachte nog geen twee minuten in een groep van vijf personen heeft gestaan. De vaststelling van het Hof dat die ‘vijf jongens buiten op de stoep bij elkaar stonden’ gedurende die twee (kleine) minuten, lijkt te impliceren dat het Hof van oordeel is dat ook vijf personen een samenscholing kunnen vormen en dat voor het door het Hof op zich terecht relevant geachte ‘tijdselement’ een periode van nog geen twee minuten voldoende is. Of een en ander met het algemene spraakgebruik is te verenigen, lijkt mij de vraag.

In de tweede plaats verdient aandacht dat uit de bewijsmiddelen op geen enkele wijze blijkt dat de jongeren in kwestie een dreigende houding aannamen of anderszins blijk gaven van kwade bedoelingen. Weliswaar stelt het Hof aan het slot van de hiervoor weergegeven overweging dat onder andere uit de beschrijving die verbalisant [verbalisant 2] heeft gegeven van de terzake gemaakte beelden van een bewakingscamera en uit de eigen waarneming ter zitting van deze beelden volgt dat inderdaad sprake was van een samenscholing als hiervoor omschreven, maar bewijsmiddel 2, waarin het Hof zijn eigen waarneming weergeeft, bevat geen enkel aanknopingspunt voor welke negatieve connotatie dan ook. Dat lijkt te bevestigen dat het enkele feit dat de jongeren rondhingen in een probleemwijk, voor het Hof voldoende is om van een samenscholing te spreken. In elk geval geldt dat het bewezenverklaarde geen steun vindt in de bewijsmiddelen

Het middel slaagt.

Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.

Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Zoals uit de hiervoor onder punt 21 weergegeven bewezenverklaring valt af te leiden, is de tenlastegelegde overtreding van art. 10, eerste lid, APV Utrecht in de tenlastelegging feitelijk uitgewerkt door de vermelding dat verdachte ‘deel uit [maakte] van een groep van vijf, althans een aantal, personen (jongeren)’, waaraan dan nog de volgende tussen haakjes geplaatste bijzin is toegevoegd: ‘terwijl hij behoorde tot de aangemerkte en aangeschreven personen, zoals bedoeld in het handhavingsbesluit van de burgemeester van de gemeente Utrecht van 26 september 2007’. Deze uitwerking schept verwarring. De vraag is wat de verdachte nu eigenlijk verweten wordt: overtreding van de genoemde APV-bepaling of het negeren van de aanschrijving die de verdachte van de burgemeester ontving? De verdediging lijkt zich hierdoor niet van de wijs te hebben laten brengen en zich consequent op het (juiste) standpunt te hebben gesteld dat het intensieve handhavingsbeleid van de burgemeester aan de inhoud van art. 10, eerste lid, APV Utrecht niets kan toe- of afdoen, welk standpunt meebrengt dat voor de vraag of de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van die APV-bepaling irrelevant is of hij al dan niet een schrijven van de burgemeester heeft ontvangen.22. Of een en ander ook voor het Hof duidelijk is geweest, is een andere vraag. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen in het voetspoor van de tenlastelegging voor het bewijs redengevend geacht dat de verdachte een schrijven van de burgemeester heeft ontvangen en dat hij zich bevond in ‘het aangewezen gebied waar het samenscholingsverbod van toepassing was’. Daar komt bij dat het Hof bij de weerlegging van het verweer dat art. 10 APV Utrecht onverbindend is (zij het in een overweging ten overvloede) betekenis toekent aan de brief die verdachte ontving en bovendien bij de vraag of de ‘beperking’ (van de bewegingsvrijheid) noodzakelijk is, wijst op ‘de specifieke openbare orde problematiek in de wijk Kanaleneiland-Noord’. Het Hof lijkt hier met de noodzakelijk geachte ‘beperking’ te doelen op de beperking die voortvloeit uit het verbod van de burgemeester, en niet op de beperking van de bewegingsvrijheid die uit art. 10, eerste lid, APV Utrecht voortvloeit. De twijfel die aldus rijst aan de zuiverheid van de door het Hof gevolgde gedachtegang onderstreept dat de onderhavige tenlastelegging niet een voorwerp van beslissing oplevert op basis waarvan een heldere en inzichtelijke beantwoording van de vragen van de artt. 348 en 350 Sv gestalte kan krijgen. Helder was de gedachtegang van het Hof mijns inziens pas geweest als het Hof expliciet afstand had genomen van de verwarringwekkende wijze van tenlasteleggen.

Over de onduidelijkheid van de tenlastelegging wordt niet geklaagd. Mede gelet op de gegrondbevinding van het tweede middel zie ik onvoldoende reden om dit punt als een ambtshalve grond voor cassatie voor te dragen.23. Wel geef ik de Hoge Raad in overweging om, na vernietiging op grond van het tweede middel, de zaak op grond van art. 440, tweede lid, Sv zonder onderzoek zelf af te doen en de inleidende dagvaarding nietig te verklaren.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG