2.3.2.5.3 Het nietig (doen) verklaren van besluiten

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub b Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren moeten de beroepsinstanties ‘onwettige besluiten’ nietig kunnen (doen) verklaren.1 Deze bevoegdheid moet tevens het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in aanbestedingsdocumenten inhouden. Het begrip ‘besluit’ is door het HvJ ruim uitgelegd. Het omvat elke handeling van een aanbestedende dienst die is vastgesteld in verband met een overheidsopdracht die onder de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijn klassieke sectoren valt en die rechtsgevolgen kan hebben, ongeacht of de handeling in het kader van een aanbestedingsprocedure is verricht of daarbuiten en ongeacht de aard en de inhoud van het besluit.2 In Hospital Ingenieure oordeelde het HvJ dat ook de beslissing om een aanbestedingsprocedure in te trekken moet worden aangemerkt als een ‘besluit’ waartegen beroep moet kunnen worden ingesteld.3 Zuiver voorbereidende handelingen en marktonderzoek zijn geen ‘besluiten’ in de zin van artikel 2 lid 1 sub b Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren, zo blijkt uit Stadt Halle.4

Het begrip ‘nietig (doen) verklaren’ heeft een bestuursrechtelijke connotatie. Dit komt doordat de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren op het Franse recht is georiënteerd, waarin rechtsbescherming bestuursrechtelijk is geregeld.5 Lidstaten moeten echter zelf bepalen of zij de bestuursrechter, de burgerlijke rechter of een andere instantie als bevoegde beroepsinstantie aanwijzen. Het is minder gebruikelijk dat een burgerlijke rechter over de bevoegdheid beschikt om beslissingen en handelingen van een aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure te vernietigen. Aangenomen moet worden dat de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren dit ook niet eist.6 Richtlijnen zijn immers verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat en laten lidstaten vrij in de keuze van de vorm en de middelen.7 Het met de ‘nietigverklaring’ te bereiken resultaat is dat de handeling van de aanbestedende dienst die een schending van de aanbestedingsregels inhoudt, ongedaan wordt gemaakt. Als dit resultaat met de nationale middelen wordt bereikt, is aan de vereisten uit de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren voldaan. In dit verband kan aanvullend nog worden gewezen op de formulering van artikel 2 lid 1 sub b Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren, die lidstaten de keuze laat tussen het ‘nietigverklaren’ en het ‘nietig doen verklaren’ van besluiten.8