Renteaftrekbeperkingen in de VPB (FM nr. 119) 2006/6.10.3:6.10.3 Toepasselijkheid fraus legis naast art. 15ad

Renteaftrekbeperkingen in de VPB (FM nr. 119) 2006/6.10.3

6.10.3 Toepasselijkheid fraus legis naast art. 15ad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Tot de invoering van de grondslageis in art. 15ad, lid 3, onderdeel a was het mogelijk om de volgende fiscaalvriendelijke structuur op te zetten. Een buitenlands concern neemt een in Nederland gevestigde vennootschap over, met behulp van een Nederlandse overnameholding. Het buitenlandse concern trekt met het oog op deze acquisitie vreemd vermogen aan (van een onafhankelijke derde) en stort dat als eigen vermogen in een tax-havenvennootschap, waar geen belasting naar de winst wordt geheven. Deze vennootschap verstrekt vervolgens een geldlening aan de overnameholding in Nederland. De overname is uiteindelijk gefinancierd met een externe geldlening, aangezien het eigen vermogen van de tax-havenvennootschap extern is gefinancierd door het buitenlandse concern. De staatssecretaris is van mening dat in dergelijke situaties sprake is van fiscale grensverkenning en wil geen zekerheid vooraf geven op dergelijke structuren.1 Door de invoering van de grondslageis zijn dergelijke structuren fiscaal minder aantrekkelijk. Wel kan zo’n structuur nog worden opgezet door tussenschakeling van een verliesvennootschap of een vennootschap die is onderworpen aan een zeer laag tarief.

De vraag rijst of toepassing van fraus legis nog mogelijk is na de invoering van art. 15ad. In de literatuur bestaat hierover geen communis opinio.2 Gelet op HR 17 december 2004, BNB 2005/169 lijkt deze vraag – zeker op het eerste gezicht voor externe acquisities – ontkennend te moeten worden beantwoord.3 In deze zaak achtte de Hoge Raad fraus legis niet aan de orde in de situatie van een overnameholding (externe acquisitie) waarbij de financiering plaatsvond door middel van een renteloze lening aan een in Ierland gevestigde vennootschap. Fraus legis was niet aan der orde ondanks het feit dat Ierland een kasstelsel heeft, waardoor de (fictieve) rentebaten daar niet werden belast.

In dit verband wijs ik op de volgende overweging van de Hoge Raad: ‘Indien, zoals in het onderhavige geval, een concern door middel van een Nederlandse (holding-)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding-)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, is het zakelijk karakter van die schuld gegeven (onderstrepingen JvS), ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concern-vennootschap. Noch de omstandigheid dat het concern waartoe belanghebbende behoort voor de uit de onderhavige verwerving voortvloeiende financieringsbehoefte kon kiezen voor het daartoe aanwenden of aantrekken van eigen vermogen, zodat financiering met vreemd vermogen in die zin niet noodzakelijk was, noch de omstandigheid dat de fictieve rente in Ierland bij X-2 Plc niet als zodanig in de heffing is betrokken, wettigt elk op zichzelf of in combinatie de gevolgtrekking dat met de keuze welke in het onderhavige geval is gemaakt, is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. ’s Hofs oordeel dat voor toepassing van een correctie op grond van het leerstuk van fraus legis geen plaats is, wordt derhalve, wat er zij van de door het Hof gebezigde grond voor dit oordeel, door het middel vergeefs bestreden’.

Uit deze passage en in het bijzonder de onderstreepte frases, lijkt te kunnen worden afgeleid dat in geval van een externe acquisitie nooit fraus legis aan de orde kan komen. Of deze conclusie gerechtvaardigd is, vraag ik mij evenwel af. Ik zie namelijk nog enige ruimte in de overweging van de Hoge Raad om in een voorkomend geval anders te oordelen. De Hoge Raad oordeelt namelijk eerst dat het zakelijke karakter van de schuld een gegeven is en dat de aanwezige keuzevrijheid alsmede de niet-belastbaarheid in Ierland daaraan niet afdoen. Deze toevoegingen zijn mijns inziens in principe overbodig: als het zakelijke karakter is gegeven, kan daar evident niets aan afdoen. Anders was het immers geen gegeven. De redenen van de Hoge Raad voor de nadere uitleg kunnen mijns inziens tweeledig zijn:

1.

De toevoeging geldt in wezen als overbodig; de Hoge Raad laat hiermee slechts zien dat ook de tegenargumenten van de inspecteur in beschouwing zijn betrokken; of

2.

De toevoeging is niet overbodig; op de door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel bestaan nog een of meer uitzonderingen/nuances. Deze uitzonderingen bestaan evenwel niet uit de door de inspecteur aangevoerde uitzonderingen.

Voor de eerste uitzondering pleit de stellige formulering van de Hoge Raad. Hieruit blijkt namelijk niet dat de Hoge Raad nog oog heeft gehad voor uitzonderingen. De Hoge Raad had dit duidelijk kunnen maken door het opnemen van een uitdrukking als ‘in beginsel’, zoals hij dit ook heeft gedaan bij BNB 1988/217. Nu een dergelijke frase ontbreekt, zou dit er op kunnen duiden dat de Hoge Raad van mening is dat fraus legis nooit van toepassing kan zijn bij een externe acquisitie. Tegen deze opvatting kan worden ingebracht dat de Hoge Raad niet expliciet heeft aangegeven dat er geen enkele mogelijkheid is voor toepassing fraus legis in de situatie van een externe acquisitie. Als de hoofdregel zo evident is, waarom zou de Hoge Raad dan bovendien aandacht schenken aan argumenten voor toepassing van fraus legis? Ik acht het dan ook niet uitgesloten dat de Hoge Raad de opvatting huldigt dat ook structuren met externe acquisities kunnen worden getroffen door fraus legis, zij het in bijzondere situaties van evident misbruik.

In dit verband wijs ik nog op de volgende overweging uit BNB 1996/4: ‘De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die – indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard – zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing’. BNB 1996/4 betrof een interne verhanging. Deze overweging kan daarom niet zonder meer worden vertaald naar de situatie van BNB 2005/169. Wel vormt deze overweging mogelijk een aanwijzing dat in een bijzondere situatie ook bij een externe acquisitie fraus legis aan de orde kan komen.

In dit kader wijs ik voorts op HR 14 november 2003, BNB 2004/161. In dit voor de kapitaalsbelasting gewezen arrest overwoog de Hoge Raad namelijk als volgt: ‘Dit brengt evenwel niet mede dat deze vrijstelling ook toepassing zou moeten vinden in gevallen waarin, met het oog op de toepassing van de vrijstelling, constructies worden opgezet, die in werkelijkheid elke betekenis missen maar die naar de letter toepassing van de vrijstelling meebrengen. Het is immers niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het niet de bedoeling van de richtlijngever of van de wetgever is geweest dat het voordeel van de vrijstelling kan worden verkregen door aldus kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder recht op de vrijstelling ontstaat’.

Ten slotte wijs ik nog op het gebruik van de frase ‘in het onderhavige geval’ door de Hoge Raad. Lubbers wijst er in zijn algemeenheid op, dat indien de Hoge Raad woorden bezigt als ‘in een geval als het onderhavige’, voorzichtigheid moet worden betracht bij de toepassing van de geformuleerde regel op andere gevallen.4 Gelet op BNB 1996/4 en BNB 2004/161 in combinatie met de onduidelijkheid in BNB 2005/ 169, acht ik het niet uitgesloten dat de Hoge Raad fraus legis toch van toepassing acht in bepaalde situaties van een externe acquisitie. Hierbij kan wellicht worden gedacht aan bepaalde ‘double dipstructuren’. In zo’n structuur leent een groepshoofd extern in. De ontvangen gelden worden vervolgens in een tax-havenvennootschap gestort. Deze vennootschap leent de gelden vervolgens uit aan een (nieuw opgerichte) Nederlandse vennootschap, die hiermee een acquisitie pleegt. Het is dan denkbaar dat het tussenplaatsen van de tax-havenvennootschap in werkelijkheid niet noodzakelijk is/elke betekenis mist, vergelijk BNB 1996/4 en BNB 2004/161.5 Fraus legis zou dan wellicht aan de orde kunnen komen.6

Met de invoering van de grondslageis in de tegenbewijsregeling van art. 15ad ligt dit mogelijk nog wat genuanceerder. Door de invoering is een volledige double dipstructuur in combinatie met een fiscale eenheid niet meer mogelijk. Dat wil zeggen: de rente wordt formeel niet geschrapt, maar er vindt wel temporisering plaats. Daarmee is de structuur minder attractief. Gegeven het feit dat een dergelijke structuur thans onder de antimisbruikbepaling art. 15ad valt, lijkt het niet aannemelijk dat ook nog fraus legis zou kunnen worden gesteld. De wetgever heeft immers door wetgeving weergegeven, hoe een dergelijke situatie zijns inziens fiscaal dient te worden behandeld. Daarmee lijkt mij ook het gevaar geweken voor externe acquisities die niet worden getroffen door art. 15ad, omdat geen fiscale eenheid wordt (of kan worden) aangegaan. Het is dan namelijk niet redelijk dergelijke situaties slechter te behandelen, dan situaties waarin wel een fiscale eenheid is aangegaan. Voor toepassing van fraus legis zou geen plaats moeten zijn. Hierbij hou ik evenwel de mogelijkheid open dat dit in situaties van een exces anders is.

Ten aanzien van externe acquisities concludeer ik dat ook na BNB 2005/169 niet met volledige zekerheid kan worden gezegd, dat fraus legis niet meer (succesvol) kan worden gesteld. Met de invoering van de grondslageis in art. 15ad in combinatie met BNB 2005/169 verwacht ik evenwel dat dit een theoretisch discussie blijft en dat de rechter zich hierover niet meer hoeft uit te laten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.