HR, 03-09-2010, nr. 08/04896

Van de vastgestelde feiten vermeld ik:

KPN vordert in deze zaak vergoeding van de door haar betaalde kosten voor de asbestsanering, een bedrag ten titel van huurvermindering over de periode dat de winkel wegens asbestsanering gesloten is geweest, en vergoeding van de schade die door het asbestprobleem is ontstaan. Daarbij wordt primair aangevoerd dat dit probleem een aan [verweerster] toerekenbaar gebrek in de zin van art. 7:204 BW zou opleveren. Daarnaast wordt een beroep gedaan op art. 6:174 BW.

In de eerste aanleg werd de vordering van KPN afgewezen. De eerste rechter nam, kort gezegd, aan dat de aanwezigheid van asbest — in de beslissing gekwalificeerd als ‘hechtgebonden’ asbest — in het gehuurde pand niet als gebrek in de zin van art. 7:204 BW kon worden aangemerkt, en ook niet als een risicofactor die een beroep op art. 6:174 BW kon rechtvaardigen.

In hoger beroep kwam het hof in zoverre tot dezelfde uitkomst, dat de enkele aanwezigheid van asbest niet als gebrek in de zin van art. 7:204 BW werd beoordeeld, en ook niet als grond die een beroep op art. 6:174 BW kon rechtvaardigen.

Daarentegen nam het hof aan dat het vrijkomen van asbest als gevolg van de inbraak wél een gebrek als bedoeld in art. 7:204 BW opleverde. Voor het verhelpen van dit gebrek, en voor een beperkte huurvermindering in verband daarmee, hield het hof [verweerster] aansprakelijk. Aangezien dit gebrek — het vrijkomen van asbest — naar het oordeel van het hof niet aan [verweerster] viel toe te rekenen, werd de vordering tot schadevergoeding (opnieuw) afgewezen3..

Namens KPN is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld4.. Van de kant van [verweerster] is tot verwerping geconcludeerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. KPN heeft tot verwerping van het incidentele beroep laten concluderen. De partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten.

Het geschil in cassatie betreft niet uitsluitend de vraag of aanwezigheid van (potentieel voor de gezondheid bedreigend) asbest in een huurobject als ‘gebrek’ in de zin van art. 7:204 BW moet worden aangemerkt, maar die vraag neemt in de debatten in cassatie wel de voornaamste plaats in. Het lijkt mij daarom goed om te beginnen met een onderzoek naar die vraag. Daarbij zal ik uitgaan van de huurwetgeving zoals die sedert 1 augustus 2003 geldt. De rechters in de feitelijke instanties hebben dat, op het voetspoor van de partijdebatten, (kennelijk) ook gedaan, en in cassatie wordt er niet over getwist of (mogelijk, ook) het voorheen geldende recht voor toepassing in aanmerking zou komen. Dat geeft mij de vrijheid om aan de vragen die men hierover eventueel zou kunnen opwerpen, voorbij te gaan5..

Art. 7:204 BW omschrijft in lid 2 een gebrek zo:

Het hier omschreven begrip neemt als het gaat om de bepaling van de verplichtingen van de verhuurder, in de wet een centrale plaats in. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de nieuwe wet onduidelijkheden die aan de ‘oude’ wet werden toegeschreven willen opheffen en tegelijk een afgewogen en billijke regeling van de desbetreffende verplichtingen willen geven, met het begrip ‘gebrek’ als belangrijkste beoordelingsparameter6..

Op het eerste gezicht zou men kunnen menen dat de in art. 7:204 lid 2 BW gegeven omschrijving ertoe strekt, méér aan omstandigheden voor risico van de verhuurder te brengen dan overigens, naar de ‘gewone’ regels van Boek 6 van het BW, het geval zou zijn. In de zaak die in HR 1 februari 2008, NJ 2008, 85 werd beoordeeld, is ook aan de Hoge Raad voorgehouden dat art. 7:204 lid 2 BW zo zou moeten worden uitgelegd.

De Hoge Raad is daarin niet meegegaan. Rov. 3.4.2 van dit arrest formuleert dat als volgt:

Mede aan de hand van de bevindingen uit dit arrest, kom ik ertoe de regel die in art. 7:204 lid 2 BW besloten ligt zo uit te leggen dat als ‘gebrek’ — en daarmee: als tekortkoming aan de kant van de verhuurder — heeft te gelden al datgene, waarin de prestatie van de verhuurder tekort schiet ten opzichte van het genot dat de huurder op grond van het overeengekomene mag verwachten.

Zo beschouwd, komt het begrip ‘gebrek’ uit art. 7:204 BW het begrip ‘tekortkoming’ zeer nabij7.. Een tekortkoming wordt immers in de Parlementaire geschiedenis aangeduid als ‘alle gevallen waarin hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt’8.. Die omschrijving komt, althans inhoudelijk, overeen met de omschrijving van art. 7:204 lid 2 BW. De huurder heeft immers aanspraak op het genot dat hij op grond van de huurovereenkomst mag verwachten. Doen zich niet aan de huurder toerekenbare omstandigheden (etc.) voor die afbreuk doen aan het genot dat de huurder mag verwachten, dan blijft de prestatie die hij ontvangt ten achter bij hetgeen de op de verhuurder rustende verbintenis vergt.

Het huurrechtelijke gebrek kan, als het om de materiële eigenschappen van de verhuurde zaak gaat9., ook worden vergeleken met de ‘conformiteit’ die uit het kooprecht bekend is, en die blijkens art. 7:17 lid 2 BW ontbreekt indien (de zaak) ‘… niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.’10..

Ik wijs er nog op dat het begrip ‘gebrek’ in art. 7:204 lid 2 BW geobjectiveerd is geformuleerd: de maatstaf is niet wat deze huurder van de zaak waarop de huurovereenkomst ziet mag verwachten, maar: wat een huurder van een goed onderhouden zaak van de soort waar het om gaat mag verwachten.

Deze bijzonderheid is ingegeven door het motief, de kwaliteit van huurwoningen beter te waarborgen. De verhuurder van een woning is gehouden, een woning van objectief aanvaardbare kwaliteit te leveren; ingevolge art. 7:242 BW kan op deze verplichting ook niet ten nadele van de huurder worden afgedongen11..

Voor huurobjecten die geen woonruimte zijn, geldt dat laatste niet. Daarvoor geldt wél de ‘geobjectiveerde’ tekst van art. 7:204 lid 2 BW, maar geldt deze als regelend recht. Partijen kunnen dus afwijken — uitdrukkelijk, door een andere regel betreffende de verplichting van de verhuurder expliciet te formuleren, maar ook stilzwijgend. De huurder die ermee bekend is dat hij — naar wij mogen hopen: voor een navenant lage prijs — een kwalitatief inferieur huurobject heeft verworven12., zal daarmee gewoonlijk (stilzwijgend) hebben aanvaard dat de kwaliteitsgebreken van dit object in de verhouding van de partijen bij deze overeenkomst niet als ‘gebrek’ hebben te gelden, en/of dat de door de wet gegeven verplichtingen van de verhuurder terzake van gebreken, zich niet uitstrekken tot die kwaliteitsmanco's die de partijen bij het aangaan van deze overeenkomst onder ogen hebben gezien.

Wat in een huurovereenkomst die niet op woonruimte ziet als ‘gebrek’ heeft te gelden, is dus maar ten dele afhankelijk van de uitleg van het wettelijke begrip uit art. 7:204 lid 2 BW: omdat het hier regelend recht betreft, zal vaak ook uitleg van de huurovereenkomst nodig zijn om vast te kunnen stellen wat in de verhouding tussen die partijen als ‘gebrek’ moet worden beoordeeld (of: welke verplichtingen en aansprakelijkheden de partijen in verband met ‘ondermaatse’ aspecten van de overeengekomen prestatie hebben beoogd).

In de onderhavige zaak is overigens, althans: voor zover in cassatie kenbaar, niet aangevoerd dat er uitdrukkelijk of stilzwijgend afwijkingen zouden zijn overeengekomen ten opzichte van het begrip ‘gebrek’ zoals de wet dat op het oog heeft. Wat dat betreft zal de zojuist besproken bijzonderheid dus geen moeilijkheden opleveren. Maar in alinea's 16 en 17 hierna zal ter sprake komen dat het hier aangestipte gegeven in een geval als het onderhavige misschien toch een rol kan spelen.

De klacht die in het principale cassatiemiddel voorop staat bestaat er in, dat de aanwezigheid van asbest van het in dit geval beoordeelde soort (zie daarover alinea's 20 en 21 hierna) in een huurobject (althans: in een als winkelruimte verhuurd object) als ‘gebrek’ is aan te merken, onder meer omdat bij bepaalde gebruiksvarianten, zoals: (ingrijpend) huurdersonderhoud of het aanpassen van de winkelruimte aan de ‘huisstijl’ van de huurder, de gerede kans bestaat dat er asbestdeeltjes vrij komen, met aanmerkelijk gevaar voor de gezondheid van de betrokkenen (en het dienovereenkomstig onbruikbaar worden van de winkel en (gedeelten van) de inhoud daarvan) als gevolg.

Ik denk dat de hiervóór onderzochte norm, waarin het genot dat de huurder van de hem verhuurde zaak redelijkerwijs mocht verwachten centraal staat, er mede toe strekt dat de verhuurde zaak geen latente risico's in zich mag bergen die zich in het kader van normaal gebruik van het gehuurde (onder omstandigheden die niet als al te vergezocht zijn aan te merken) kunnen openbaren en dan tot gevaar en/of (andere) genotsbeperkingen kunnen leiden. Als dergelijke risico's wel blijken te bestaan leveren die dus (wel) een gebrek op; met onder meer dit gevolg, dat de huurder het verhelpen van het gebrek, door het wegnemen of ‘afschermen’ van de oorzaak van het gevaar, van de verhuurder mag verlangen. De huurder mag dan zowel de gebruiksbeperkingen die bij het zich verwezenlijken van het gevaar intreden als de gebruiksbeperkingen die voortvloeien uit het verhelpen van het gebrek, voor rekening van de verhuurder brengen13..

Daarmee is de moeilijkheid dan, denk ik, verplaatst. Die concentreert zich dan op de vraag, wanneer mag worden aangenomen dat er een latent risico bestaat dat de huurder inderdaad het in de vorige alinea aangenomen ‘recht van spreken’ geeft.

Latente risico's bestaan er immers in vele meer en minder bekende vormen. Zoals het aanstonds te bespreken voorbeeld duidelijk hoopt te maken, levert (lang) niet ieder latent risico een gebrek op.

Als alleszins bekende variant van (latent) risico merk ik het brandgevaar aan.

Ik vermoed dat de meeste bouwwerken niet tegen ieder risico van brand bestand zijn, en dat er heel wat gebouwen bestaan waarbij het brandgevaar niet (geheel) denkbeeldig is14.. Wanneer valt nu aan te nemen dat het (latente) brandrisico van dien aard is dat de huurder het als ‘gebrek’ mag aanmerken?

Een eerste constatering is allicht, dat het beoogde gebruik van het object door de huurder hier veel gewicht in de schaal legt: bij sommige gebruiksvormen, zoals: opslag van bulkgoederen, neemt brandgevaar een wezenlijk andere plaats in dan bij andere (zoals: ontvangstruimte voor grote aantallen mensen — ik denk dan allicht aan calamiteiten in dansgelegenheden, zoals die uit de media bekend zijn).

Een volgende constatering is, dat het geheel uitsluiten van brandgevaar waarschijnlijk niet, of maar hoogst zelden mogelijk is. Bij wege van bizar voorbeeld: als een tankwagen vol brandstof pal voor het gebouw in kwestie explodeert, zou het mij niet verbazen wanneer er nauwelijks constructies bestaan die daartegen afdoende bescherming (kunnen) bieden. Dan kan allicht de huurder ook niet verlangen dat de verhuurder daar wel in voorziet.

In een eerste ruwe poging tot afgrenzing, is men allicht geneigd te denken dat de huurder zich niet over latent (brand)risico kan beklagen als het huurobject in kwestie, beoordeeld met inachtneming van het in de huurovereenkomst voorziene gebruik daarvan en de verdere omstandigheden, voldoet aan de van overheidswege gestelde eisen van (brand)veiligheid (en, omgekeerd: dat de huurder zich wél kan beklagen als het huurobject ten opzichte van de overheidsvoorschriften inzake brandveiligheid wezenlijk tekortschiet). Het geval dat in HR 20 oktober 2000, NJ 2000, 700, rov. 3.5 en 3.7 werd beoordeeld (waarin het overigens ging om toepassing van art. 6:174 BW) maakt echter duidelijk dat het hier om niet meer dan een globale indicatie gaat: ook voorzieningen die aan de geldende overheidsvoorschriften voldoen, kunnen in gegeven omstandigheden een ontoelaatbare mate van gevaar in zich bergen. Waar dat het geval is — dus: waar het gehuurde in de gegeven omstandigheden dusdanig gevaarlijk is dat het niet aan de norm van art. 6:174 BW beantwoordt — is, denk ik, ook altijd een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW aanwezig (althans: voor zover niet van de mogelijkheid om anders overeen te komen gebruik is gemaakt).

Oriëntatie op publiekrechtelijke veiligheidsnormen levert natuurlijk ook geen oplossing op als het gaat om risico's waarop geen geldende overheidsvoorschriften zijn toegesneden.

Wij zullen het dan ook, vrees ik, in de nodige grensgevallen ‘moeten doen’ met de vage norm, dat het huurobject eigenschappen vertoont die, gelet op het in de huurovereenkomst voorziene gebruik en de verdere omstandigheden, een onaanvaardbare mate van risico opleveren15..

Een moeilijkheid die mij hierbij invalt is deze, dat een risico van ‘kleur’ kan veranderen, al naar gelang men zich daarvan bewust is. De onderhavige zaak levert een voorbeeld op. Als de huurder wéét dat er in het plafond van het gehuurde asbest zit dat geen risico oplevert zolang men geen bewerkingen aan het plafond verricht (en dat wel riskant is wanneer men zonder afdoende voorzorgsmaatregelen bewerkingen aan het plafond uitvoert)16., kan bij het gebruik van het gehuurde met het risico rekening worden gehouden: men laat bewerking van het plafond achterwege of men neemt, als er wel bewerkingen nodig zijn, de extra veiligheidsmaatregelen waardoor die bewerkingen zonder gevaar kunnen worden uitgevoerd.

Het zojuist beschreven aspect kan langs verschillende wegen invloed uitoefenen:

Men kan zich in dit verband ook voorstellen dat bepaalde risico's in deskundige kring voldoende bekend zijn, en dat uit dien hoofde de kans dat de huurder (die daar zelf mee onbekend is) met onverwacht intreden van het gevaar geconfronteerd wordt, minder wordt. (Verzonnen) voorbeeld: bouwkundigen weten dat men bij het werken in panden uit een bepaalde periode met de aanwezigheid van asbest rekening moet houden, en dat men daarop moet inspelen. Als de huurder in dat geval werkzaamheden (in verband met onderhoud of aanpassing van het gehuurde aan zijn behoeften) aanbesteedt, mag verwacht worden dat er deskundigen bij worden betrokken en dat de problemen van eventuele aanwezigheid van asbest adequaat worden ondervangen. Dan kan het — misschien — zo zijn dat men het risico tóch als onvoldoende waardeert om een gebrek op te leveren.

Of een latent risico dat in de materiële toestand van een huurobject schuilt een gebrek mag worden genoemd, hangt dus van een aanzienlijk aantal variabelen af. Drie daarvan hebben wij onder ogen gezien: de aard en omvang van het risico (zéér uitzonderlijke risico's, en ook risico's waarmee maar een beperkt gevaar gemoeid is, zullen bijvoorbeeld minder gauw als gebrek kwalificeren); de mate waarin het beoogde gebruik van het object hierop van invloed is (dat opgeslagen bulkgoederen enig gevaar van schade lopen zal anders worden gewaardeerd dan wanneer talrijke bezoekers van een disco aan levensgevaar blootstaan); en: het feit dat het risico en de materiële oorzaak daarvan bekend zijn, zodat bij het gebruik daarmee rekening kan worden gehouden — of zelfs: zodat men mag verwachten dat degenen die hiertoe worden ingeschakeld, op het risico bedacht zijn en daaraan adequaat tegemoet komen.

Er zijn vast nog andere factoren die voor de beoordeling van belang kunnen zijn, maar die dringen zich in de context van de onderhavige zaak niet zo op.

Nog een kort terzijde: in de Parlementaire geschiedenis van het ‘nieuwe’ huurrecht is naar verhouding veel aandacht besteed aan de vraag, hoe onderzoeks- en mededelingsplichten en afspraken over deze ‘plichten’18. tot wijziging van de risicoverdeling tussen de partijen kunnen leiden. Dat is — misschien enigszins verrassend — vooral gebeurd bij de behandeling van art. 7:209 BW, de bepaling die nadere grenzen stelt aan de marges waarbinnen de verhuurder, althans voor andere huurobjecten dan woonruimte, zijn verplichtingen met het oog op gebreken mag beperken19..

Ik meen er goed aan te doen hiervoor de aandacht te vragen, mede omdat in het incidentele cassatiemiddel een beroep wordt gedaan op de invloed van de onderzoeksplicht van de huurder. Ik zal hier nader op ingaan bij de bespreking van deze klacht(en) uit het incidentele cassatiemiddel.

Wat de aard en omvang van het risico betreft is één aspect in de feitelijke instanties tamelijk uitvoerig onder ogen gezien: er is gedebatteerd over de vraag, welke soort asbest zich in het gehuurde bevond, en hoe de ‘riskantheid’ van asbest van deze soort moet worden getaxeerd.

De rechter in de eerste aanleg kwam tot zijn voor KPN negatieve beoordeling (mede) aan de hand van de bevinding dat het hier zogenaamd ‘hechtgebonden’ asbest zou hebben betroffen. Dat is, kort gezegd, asbest dat verankerd ligt in materiaal zoals de — althans ‘voor de ouderen onder ons’ — bekende Eternit-platen. Zulk asbest komt alleen vrij als voor de gezondheid bedreigende asbestvezel wanneer men het materiaal waarin het asbest verankerd is aan vrij ingrijpende bewerkingen (zoals: zagen) blootstelt. Gezien de inmiddels bekende risico's die asbest kan opleveren, is de kans dat hechtgebonden asbest ondeskundig wordt bewerkt en zo gevaar gaat opleveren, waarschijnlijk navenant klein.

(Vooral) in hoger beroep is namens KPN benadrukt dat het i.c. asbest betrof van een riskanter soort dan het in de vorige alinea bedoelde hechtgebonden asbest — namelijk bruin asbest of amosiet, zijnde asbest van een voor de gezondheid gevaarlijk type, opgenomen in betrekkelijk zachte en weinig samenhangende platen isolatiemateriaal. Het asbest uit dergelijk materiaal zou ook bij minder ingrijpende bewerking of zelfs zonder dat er van bewerking in strikte zin sprake is (namelijk door stoten, krachtige trilling of dergelijke invloeden) kunnen vrijkomen. De kans dat bij dergelijk materiaal het risico van vrijkomende asbestvezels zich verwezenlijkt is, naar in de rede ligt, aanmerkelijk groter dan bij asbest van het in de vorige alinea bedoelde type20..

In cassatie past terughoudendheid als het gaat om de uitleg van partijstellingen. Dat is immers materie die aan de rechters van de feitelijke instanties is voorbehouden. Ik denk echter dat het met de hier te vergen terughoudendheid verenigbaar is wanneer is poneer dat de hier bedoelde stellingen van de kant van KPN zo zijn te verstaan, dat zij ertoe strekken dat het aanwezige asbest een risico opleverde zoals ik dat in alinea 15 hiervóór met de — rekbare — kwalificatie ‘onaanvaardbaar’ heb omschreven. Op z'n minst mag in cassatie als veronderstellenderwijs worden aangenomen dat die stellingen deze uitleg verdienen.

In rov. 4.8 en 4.9 van het arrest van het hof worden vaststellingen gedaan die, althans in belangrijke mate, overeenkomen met de namens KPN verdedigde waardering van het in het gehuurde aanwezige asbest. Die vaststellingen stroken in elk geval niet met de waardering als niet of nauwelijks riskant hechtgebonden asbest, waar de rechter in eerste aanleg van uit was gegaan. Zij laten ruimte voor het aannemen van risico, ook in (ongeveer) de van de kant van KPN verdedigde varianten.

Over de omvang van het latente risico dat de aanwezigheid van asbest in de onderhavige situatie opleverde, verschillen de partijen allicht van mening.

Van de kant van [verweerster] wordt op die omvang afgedongen — bij normaal gebruik zou geen gevaar te verwachten zijn, en bij ander gebruik (zoals: bouwwerkzaamheden) mag van de betrokkenen verwacht worden dat die zich van het risico bewust zijn en daarvoor hun maatregelen nemen.

Van de kant van KPN wordt er de nadruk op gelegd dat het risico van vrijkomende asbestvezels in de context van het gebruik dat in de onderhavige overeenkomst voorzien was (waarbij klaarblijkelijk ook een vrij ingrijpende inwendige ‘opknapbeurt’, en misschien meer dan één ‘opknapbeurt’ van het gehuurde op het programma stond(en)), alleszins reëel was.

Zoals ik in alinea 15 hiervóór opmerkte lijkt mij voor de waardering van dit risico wel van betekenis maar niet doorslaggevend, in hoeverre het aanwezig zijn, dan wel het na hernieuwde ingebruikneming (inclusief verbouwing) aanwezig blijven van het onderhavige asbestmateriaal op grond van de geldende bouw- en milieuvoorschriften geoorloofd was. In cassatie wordt er geen beroep op gedaan, dat er in de feitelijke instanties zou zijn aangevoerd dat de aanwezigheid van dit asbest strijdig is met zulke voorschriften. Ik heb in de stukken ook geen stellingen van deze strekking aangetroffen. Dat betekent dat één belangrijke aanwijzing voor het té riskant zijn van deze eigenschap van het gehuurde, hier ontbreekt.

Het gaat dan, denk ik, om de vraag waarnaar ik in alinea 15 aansluitend heb verwezen: had hier nader onderzocht moeten worden of de eigenschap waar het om gaat in de gegeven situatie een (al-dan) niet-aanvaardbaar risico oplevert?

Zoals uit de zojuist aangehaalde beschouwingen zal zijn gebleken, denk ik dat de waardering als gebrek er vooral van afhangt of men het risico taxeert zoals het namens [verweerster] is gepresenteerd, dan wel of men de namens KPN verdedigde waardering volgt. Ik vatte de lezing van de kant van [verweerster] samen als: onder normale omstandigheden levert het risico van aanwezig asbest (ook van de soort zoals die hier aanwezig bleek te zijn) geen probleem op omdat zulk asbest bij ‘dagelijks’ gebruik geen gevaar oplevert en er bij verbouwingswerkzaamheden e.d. met de mogelijke aanwezigheid van zulk asbest rekening wordt gehouden. De lezing van KPN komt min of meer op het tegendeel neer: bij tamelijk alledaagse gebruikstoepassingen (zoals onderhoud aan (via het plafond verlopende) leidingen — misschien ook bij ‘gewone’ reinigings- en controlewerkzaamheden — levert de aanwezigheid van asbest van de onderhavige soort wel degelijk een aanmerkelijk risico op.

Zoals hiervóór bleek, lijkt mij bij deze waardering intussen ook van betekenis, in hoeverre het risico bekend was of (bijvoorbeeld in deskundige kring) bekend mag worden verondersteld — waar dat niet het geval is, neemt de kans op problemen zodanig toe dat wat misschien in het ene geval niet als gebrek zou zijn te waarderen, dat in het andere geval wel kan zijn.

In dit geval heeft het hof volgens mij tot uitgangspunt genomen dat de mogelijkheid van aanwezig asbest van het onderhavige, relatief gevaarlijke soort althans aan de kant van KPN, aanvankelijk niet is onderkend. Dat het hof de vraag onder ogen heeft gezien of het risico in deskundige kring voldoende bekend was, blijkt niet. Het maakt daarbij overigens verschil of men denkt dat het hier aangetroffen asbest alléén gevaar oplevert bij ingrijpende bewerkingen zoals die met verbouwingen gepaard gaan, of ook bij minder ingrijpende bewerkingen zoals (schoonmaak)onderhoud van de plafonds, de leidingen e.d. Men moet er immers rekening mee houden dat bij bewerkingen uit de laatstbedoelde categorieën ook personen worden ingeschakeld, waarbij de deskundigheid ontbreekt die ik eerder veronderstellenderwijs aan bouwkundigen heb toegerekend.

In het principale cassatiemiddel wordt in dit verband nog als van betekenis aangevoerd, dat [verweerster] (wel) van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde op de hoogte zou zijn geweest. Dat dat zo was zou blijken uit de in alinea 1 onder b) hiervóór weergegeven clausule in de koopovereenkomst waaronder [verweerster] het pand verwierf.

Ik stel voorop dat van de kant van KPN inderdaad was gesteld dat [verweerster] van de aanwezigheid van asbest op de hoogte was (met verwijzing naar de zojuist bedoelde clausule); en dat het hof in het midden heeft gelaten wat in dit opzicht feitelijk het geval was. Dat betekent dan dat KPN in cassatie mag verlangen dat de onderhavige stelling — veronderstellenderwijs — als vaststaand wordt aangenomen21..

Ik denk echter dat het voor de vraag of het onderhavige gegeven kwalificatie als gebrek verdient, geen verschil maakt of [verweerster] daarvan op de hoogte was22., daarvan redelijkerwijs op de hoogte kon zijn (zodat bekendheid aan [verweerster] ‘toerekenbaar is’), of daarvan feitelijk en rechtens niet op de hoogte was.

Zoals hiervóór nader werd onderzocht, is voor de kwalificatie als gebrek bepalend, welk genot de huurder krachtens de huurovereenkomst redelijkerwijs mocht verwachten, of het gegeven in kwestie op dat genot inbreuk maakt (of dreigt te maken) en of het niet aan de huurder toerekenbaar is. Voor geen van die drie aspecten is van belang of de verhuurder het gegeven in kwestie kende, of of wetenschap daaromtrent aan de verhuurder toerekenbaar is. Dat kan wel verschil maken voor de toepassing van de sancties die in de art. 7:206, 207, 208 en 209 BW nader worden geregeld. Het kan ook van belang zijn voor de beoordeling van de onderzoeksplicht aan de kant van de huurder, waarop klachten in het incidentele cassatiemiddel zijn gericht; maar het legt bij de beoordeling of van een gebrek sprake is, volgens mij geen — of voor mijn part: geen noemenswaardig — gewicht in de schaal.

Het hof heeft, bij het in alinea 21 hiervóór beschreven uitgangspunt (er was verhoudingsgewijs gevaarlijk bruin asbest/amosiet aanwezig, in materiaal waaruit asbestvezels bij beschadiging of bewerking — en niet pas bij toepassing van vrij ingrijpende bewerkingen als zagen en boren — vrij kunnen komen), in rov. 4.10 aangenomen dat de enkele aanwezigheid van asbest niet als gebrek mag worden gewaardeerd; maar dat de toestand nadat asbestvezels waren vrijgekomen wel als gebrek moet worden aangemerkt.

Hoe het hof precies tot de eerste ‘poot’ van deze tweeledige waardering is gekomen wordt, wat mij betreft, niet helemaal duidelijk. Het hof stelt vast dat de aanwezigheid van dit asbest er niet aan afdoet dat de huurder het genot van het gehuurde kan hebben dat hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Ik vermoed dat hier bedoeld is dat de aanwezigheid van asbest niet in de weg stond aan normaal gebruik van het gehuurde overeenkomstig de (winkel)bestemming. Daarmee is echter nog niets gezegd over het risico dat de geconstateerde aanwezigheid van asbest opleverde (in een vorm die kennelijk als riskanter werd beoordeeld dan de eerste rechter met de vaststelling dat het ‘hechtgebonden’ asbest zou betreffen, had gedaan). Dat een huurobject een riskante eigenschap vertoont staat vaak niet aan het normale gebruik van dat object in de weg (zoals hiervóór bleek: a fortiori niet als men de eigenschap in kwestie kent en zich daartegen kan wapenen); maar dat neemt niet weg dat de huurder zo'n eigenschap en het daaraan verbonden latente gevaar, als dat ernstig genoeg is, op legitieme gronden als gebrek kan aanmerken en uit dien hoofde, bijvoorbeeld, mag verlangen dat de verhuurder het nodige doet om het risico tot aanvaardbare proporties terug te brengen (en daarmee, in de termen van art. 7:206 BW, iets ‘verhelpt’ wat daarvóór wel degelijk als gebrek moest worden aangemerkt).

Zoals ik hiervóór uitgebreider heb betoogd, is dát dan ook wat in een zaak als deze zou moeten worden beoordeeld: betrof de aanwezigheid van bruin asbest in een maar in beperkte mate gebonden vorm, hier een risico van dien aard dat een huurder van een winkelruimte (waarin die huurder met kennelijk goedvinden van de verhuurder inwendige ‘aanpassingen’ zou aanbrengen) mocht verlangen daarvan verschoond te blijven (en dat dan a fortiori in de fase waarin hij het probleem nog niet kende, en daardoor een vergrote kans liep dat de latente gevaren zich zouden verwezenlijken); of betreft het hier een risico van een dusdanige — beperkte — omvang dat men dat als huurder (en ook als men niet van het risico op de hoogte is en daardoor misschien aan een verhoogd gevaar blootstaat) van een ‘casco’-winkelruimte23. voor lief heeft te nemen?

Als het hof met de in rov. 4.10 gegeven beoordeling heeft beoogd, de door mij zojuist omschreven waardering van het al-dan-niet aanvaardbare risico te geven is dat, wat mij betreft, gebeurd aan de hand van een zo lapidaire motivering dat ik meen dat die niet aan de daarvoor geldende maatstaf voldoet. Er valt immers, ook niet bij benadering, voor degene die 's hofs oordeel verneemt na te gaan, langs welke weg het hof deze waardering — als die inderdaad heeft plaatsgehad — heeft uitgevoerd, en dus ook niet of het hof zich daarbij door de juiste rechtsopvatting heeft laten leiden.

Ik vermoed overigens dat het hof in rov. 4.10 niet heeft bedoeld, (ook) de aanvaardbaarheid van het risico waaraan KPN c.s. door de aanwezigheid van het asbest werden blootgesteld te waarderen, en dat het hof er (dus) aan heeft voorbijgezien dat een dergelijk risico, als dat het niveau van het aanvaardbare overschrijdt (en als de huurder zich dáárop beroept — zie alinea 21 hiervóór), de basis oplevert voor het aannemen van een gebrek.

Zowel in het ene als in het andere geval moet, volgens mij, het hier bestreden oordeel als onvoldoende worden aangemerkt, en moet het daartegen gerichte cassatiemiddel ‘by the same token’ gegrond worden geoordeeld.

Zoals in alinea 2 hiervóór vluchtig ter sprake kwam, gaat het in deze zaak om vorderingen van KPN terzake van de herstelkosten (kosten van verwijdering van zowel vrijgekomen asbest als van de resterende asbestplafondplaten); terzake van huurvermindering, en terzake van schadevergoeding, de laatste twee telkens in verband met het feit dat KPN de gehuurde winkel tijdens de asbestsanering, en in de aanloop daartoe na de inbraak, niet heeft kunnen gebruiken.

Het lijkt mij goed om ieder van deze drie posten afzonderlijk nader te beoordelen. Er zal namelijk blijken dat, althans volgens mij, bij ieder van deze posten wezenlijk andere beoordelingsparameters aan de orde zijn.

Ik begin bij het begin, dus met de herstelkosten. Het hof heeft die toewijsbaar geoordeeld op de grond dat althans het vrijkomen van asbest (en, voeg ik toe: de aanwezigheid van hoeveelheden vrijgekomen asbest in de gehuurde winkel) een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW opleverde, en de verhuurder uit hoofde van art. 7:206 BW verplicht is gebreken te herstellen (rov. 4.10 en 4.11). Dit oordeel wordt, zoals voor de hand ligt, in het principale cassatieberoep niet bestreden; maar in het incidentele cassatieberoep gebeurt dat wel.

Hier is het hof volgens mij van de juiste rechtsopvatting uitgegaan. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de hier te onderzoeken regels met enige nadruk gekozen voor een systeem waarbij de verhuurder het risico draagt van het intreden van gebreken (genotsverhinderende of genotsbeperkende omstandigheden die niet voor risico van de huurder zijn), in dier voege dat de verhuurder verplicht is die gebreken te herstellen (voor zover dat niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn) en dat de huurder een aanspraak op huurvermindering krijgt naar de mate waarin het gebrek zijn huurgenot aantast — dit alles dus óók als de oorzaak van het gebrek overmacht ten opzichte van de verhuurder vormde. Ik kan daarvoor bijvoorbeeld verwijzen naar De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 166, 168, 171, 204, 212 en 21424..

Er wordt in cassatie niet bestreden dat de aanwezigheid van vrijgekomen asbestvezels het genot van de daardoor getroffen winkel effectief verijdelt, en daarmee een gebrek oplevert. Dan geldt aan de hand van de zojuist besproken regels dat de verhuurder tot verhelpen — dus: tot het weer asbestvrij maken van de ruimte — verplicht is en dat de huurder een in-beginsel aanspraak heeft op huurvermindering. Gezien het feit dat het onderhavige gebrek ieder gebruik van de gehuurde ruimte belet, ligt in de rede dat op 100% huurvermindering aanspraak kan worden gemaakt, zoals het hof ook in rov. 4.17 en 4.21 heeft aangenomen.

Het incidentele middel brengt hier in onderdelen 1 en 3 het volgende tegen in stelling:

Zoals al even ter sprake kwam, gaat de wet (in art. 7:207 BW) ervan uit dat de huurder aanspraak heeft op huurvermindering in geval van een genotsbeperkend gebrek, en dat (ook) hier toerekenbaarheid aan de verhuurder niet vereist is. Ook door overmacht veroorzaakte gebreken kunnen dus grond voor huurvermindering opleveren.

Voor de vordering tot schadevergoeding geldt een andere regel. Blijkens art. 7:208 BW — overigens: geheel overeenkomstig art. 6:74 BW — is hier wel toerekenbaarheid (van de oorzaak van het gebrek) aan de verhuurder vereist.

Voor beide vorderingen geldt intussen dat de daarvoor geldende wettelijke regels, als het niet gaat om woonruimtehuur, ‘slechts’ de status van regelend recht bezitten. Partijen mogen dus anders overeenkomen; en in dit geval waren er, blijkens de vaststellingen van het hof, ook in verschillende opzichten andere regelingen overeengekomen.

In rov. 4.25 betrekt het hof in zijn oordeel over de schadevordering van KPN, dat de huurovereenkomst een over twee contractsartikelen verdeelde exoneratiebepaling bevat, die aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade uitsluit ‘door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde’, met een uitzondering voor schade als gevolg van opzet of ernstige nalatigheid van de verhuurder e.a.

Het hof verwijst hier ten overvloede naar (‘Daarnaast wijst het hof op…’); maar voor zover het hier overwogene 's hofs beoordeling kan dragen, wordt dat niet anders door het feit dat het om ten overvloede gegeven gronden gaat.

Met verwijzing naar rov. 4.18, stelt het hof hier vast dat het toegestaan is om contractueel van de regel van art. 7:208 BW af te wijken; en dat er geen beroep is gedaan op grove schuld of ernstige nalatigheid van [verweerster], zodat [verweerster] op grond van de aangehaalde (contracts-)bepalingen niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door KPN gestelde gevolgschade.

In de rov. 4.19 en 4.20 gebeurt iets vergelijkbaars als het om de vordering terzake van huurvermindering gaat. Die overwegingen monden er in uit dat in de huurovereenkomst eveneens is afgeweken van de regel van art. 7:207 BW, en wel in dier voege dat de huurder bij genotstoornis in verband met ‘werkzaamheden’ pas na 40 dagen aanspraak daarop — namelijk: op huurvermindering — kan maken.

In het tweede principale middel worden 's hofs oordelen betreffende de contractuele afwijkingen van de art. 7:207 en 208 BW bestreden. Aansluitend op het betoog van het eerste middel dat er, zoals hiervóór besproken, toe strekt dat de aanwezigheid van bepaalde riskante vormen van asbest in een huurobject als het onderhavige wél als een door art. 7:204 lid 2 BW bestreken gebrek moet worden aangemerkt, wordt verdedigd dat de regel van art. 7:209 BW aan contractuele afwijkingen van de voorafgaande wetsbepalingen in het nadeel van KPN in de weg stond, omdat het hier (wel) zou gaan om een gebrek, en om een gebrek dat [verweerster] kende of behoorde te kennen.

Wanneer men, zoals ik heb verdedigd, de klacht van het eerste principale middel als gegrond beschouwt omdat 's hofs kwalificatie van de aanwezigheid van het hier aangetroffen asbest er niet voldoende blijk van geeft dat aan de hand van de juiste juridische waardering van de desbetreffende gegevens is geoordeeld, ligt in het verlengde daarvan dat ook het in rov. 4.18 gegeven oordeel over de (niet-)toepasselijkheid van art. 7:209 BW geen stand houdt. Ook hier laat het hof dit oordeel immers bepalen door de bevinding dat de enkele aanwezigheid van het hier aangetroffen asbest in het gehuurde, niet als een gebrek mag worden gekwalificeerd.

Men kan zich echter afvragen of daarmee het laatste woord over deze cassatieklacht gezegd is. Dat kan met name daarom, omdat het aan gerede twijfel onderhevig is in welke omvang art. 7:209 BW contractuele afwijking van de bepalingen betreffende de aansprakelijkheid van de verhuurder toestaat (of juist verbiedt).

Voor de moeilijkheden die de uitleg van art. 7:209 BW in dit opzicht oproept kan ik verwijzen naar Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 209, aant. 4, 5 en 11.

Het probleem kan aldus worden geschetst: oorspronkelijk keerde de voor dit onderwerp ontworpen wettekst zich alleen tegen exoneratie e.d. ten aanzien van gebreken die de verhuurder daadwerkelijk kende. Het ging er daarbij om, de huurder te vrijwaren voor contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen voor tekortkomingen die de verhuurder in min of meer ernstige mate te verwijten of toe te rekenen zijn26.. Een regel van deze strekking strookt met wat in het verbintenissenrecht in het algemeen ten aanzien van exoneratieclausules e.d. pleegt te worden aangenomen27..

In het vervolg van het wetgevingstraject is de reikwijdte van de bepaling echter uitgebreid, onder meer door toevoeging van een regel die exoneratie e.d. ook uitsloot ten aanzien van gebreken die de verhuurder behoorde te kennen.

Naar de letter genomen keert een aldus geformuleerde bepaling zich tegen een veel ruimer scala aan contractuele afwijkingen dan daarvóór het geval was. Onduidelijk is immers, of onverkort bleef gelden dat de tekortkoming in kwestie de verhuurder in min of meer ernstige mate te verwijten of toe te rekenen moest zijn28..

Er heeft zich vervolgens een uitgebreid Parlementair debat ontwikkeld — waarin de zojuist opgeworpen vraag (geldt nog steeds dat de regeling (alleen) betrekking heeft op min of meer ernstig aan de verhuurder te wijten tekortkomingen?) nergens expliciet onder ogen wordt gezien29.. Ik veroorloof mij de ontboezeming dat de deelnemers aan dat debat meer dan eens door misverstanden lijken te worden geleid30.. De teneur van het debat lijkt mij echter, dat ‘bona fide’ afwijking van de wettelijke regeling van de aansprakelijkheid van de verhuurder niet als onbehoorlijk of onwenselijk wordt aangemerkt. Wel (b)lijkt men zeer verschillend te denken over de juiste aanpak die bij de door de wet toegestane contractuele afwijking moet worden gevolgd: althans van de kant van de regering lijkt te zijn betoogd dat afwijking de vorm zou moeten krijgen van een afwijkende formulering van het begrip ‘gebrek’, in plaats van een afwijkende afpaling van de aan gebreken te verbinden rechtsgevolgen31.. Die gedachte lijkt te zijn ingegeven door het feit dat art. 7:209 BW alleen gericht is op afwijkingen van de art. 7:206 – 208 BW, terwijl art. 7:204 BW, de bepaling waarin onder meer de definitie van ‘gebrek’ en de verbinding tussen dat begrip en de verplichtingen van de verhuurder zijn neergelegd, in art. 7:209 BW niet wordt genoemd.

Om een aantal redenen lijkt het mij in uitgesproken mate aangewezen om bij de uitleg van art. 7:209 BW aansluiting te (blijven) zoeken bij de oorspronkelijk aan de bepaling ten grondslag gelegde gedachte(n).

Ten eerste sluit dat aan bij de teneur die ik uit het zo-even aangehaalde Parlementaire debat opmaak: tegen bona fide afwijking van het wettelijke regime voor de aansprakelijkheid van de verhuurder blijkt geen bezwaar te bestaan (integendeel, telkens weer wordt vooropgesteld dat dat partijen zou moeten vrijstaan). Men lijkt wat dat betreft, al wordt het nergens met zoveel woorden gezegd, toch onverkort tot uitgangspunt te hebben genomen dat de wettelijke regeling die men op het oog had zich (alleen) tegen ‘kwade trouw’ aan de kant van de verhuurder moest keren.

Ten tweede: bij de in het Parlementaire debat van de kant van de regering tenslotte omarmde variant — die ik omschrijf als: de oplossing zou erin liggen dat afwijking van art. 7:204 BW vrij bleef, alleen afwijking van de art. 7:206 – 208 BW werd aan beperkingen onderworpen — lijkt uit het oog te zijn verloren dat afwijking van art. 7:204 BW er niet slechts in kan bestaan dat men voor het door de wet omschreven begrip ‘gebrek’ een andere aanduiding van wat als gebrek zal gelden in de plaats kan stellen, maar — tenminste — ook daarin, dat men afwijkt van de in art. 7:204 lid 1 BW tot uitdrukking komende regel die de verplichtingen van de verhuurder verbindt met het begrip gebrek. Het valt immers niet in te zien waarom men slechts de eerstbedoelde weg zou kunnen of mogen volgen, en niet zou mogen overeenkomen dat de verhuurder ook waar zich gebreken voordoen, niet de door art. 7:204 lid 1 BW beoogde verplichtingen heeft (of dat hij maar een deel van die verplichtingen heeft). Daarmee wordt afgeweken van art. 7:204 lid 1 BW, maar tegen afwijking van art. 7:204 BW verzet art. 7:209 BW zich niet — zoals in de Parlementaire geschiedenis wordt benadrukt.

Ter illustratie van wat ik bedoel: in het Parlementaire debat is uitgegaan van een model waarbij partijen overeenkomen dat een bepaalde genotsverhinderende omstandigheid niet als gebrek zal gelden. Men kan echter even goed denken aan een beding dat ertoe strekt dat de verhuurder ten aanzien van bepaalde genotsverhinderende omstandigheden geen verplichtingen op zich neemt (bijvoorbeeld omdat die door de huurder op zich worden genomen). Concreet: de gehuurde schuur mist een dak. Afgesproken wordt dat niet de verhuurder maar de huurder zal zorgen voor plaatsing van een bruikbaar dak.

Langs deze weg hoop ik te illustreren dat er (ook) geen wezenlijk onderscheid bestaat tussen contractsbepalingen die op de verplichtingen van de verhuurder uit hoofde van art. 7:204 (lid 1) BW afdingen, en bepalingen die afwijkende regels ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de in de art. 7:206 – 208 (nader) geregelde sancties bewerkstelligen. Materieel leveren dergelijke bepalingen, afhankelijk van de formulering, vaak hetzelfde op. Het ligt dan niet in de rede om aan te nemen dat bepalingen in de ene vorm geoorloofd zijn maar in de andere vorm — inhoudelijk dus op hetzelfde neerkomend — zouden afstuiten op het verbod van art. 7:209 BW.

En ten derde — maar wat mij betreft is dit het meest overtuigende argument —: het is, in weerwil van het enigszins verwarrende wetgevingsproces, onaannemelijk dat de wet ertoe zou strekken om de ruimte voor exoneratieclausules e.d. in huurovereenkomsten (waarbij het niet gaat om woonruimte — zoals al ter sprake kwam zijn de onderhavige regels voor woonruimte semi-dwingendrechtelijk, zodat exoneratie in dat opzicht geen rol van betekenis kan spelen) geheel anders af te bakenen, dan bij vrijwel alle andere benoemde of onbenoemde contracten het geval is. Iedere aanwijzing dat een breuk, op dit punt, met het verdere verbintenissenrecht bedoeld zou zijn ontbreekt; en ook aanwijzingen dat er in de huurpraktijk aan een afwijkende norm op dit punt behoefte zou bestaan zijn er niet (tenminste: bericht daarvan heeft mij nooit bereikt).

Bij gebreke van werkelijk overtuigende aanwijzingen dat de wet daartoe wél strekt, lijkt het mij dan ook aangewezen om ervan uit te gaan dat de wet voor de huurovereenkomst een regel beoogt te geven die strookt met de regels ten aanzien van exoneratie, die ook voor andere overeenkomsten als juist dan wel als aanvaardbaar worden aangemerkt32..

Zoals eerder bleek, denk ik dat het tweede principale middel met recht aanvoert dat het in rov. 4.18 gegeven oordeel over de toepasselijkheid van art. 7:209 BW op een niet-houdbare grondslag berust.

In het licht van het zojuist besprokene is echter de vraag of dat ook betekent dat cassatie moet volgen, opdat alsnog kan worden onderzocht of er gronden zijn om de tussen partijen overeengekomen afwijkingen van de art. 7:207 en 208 BW terzijde te stellen. Bij de beoordeling van die vraag moet, denk ik, nog onderscheid worden gemaakt tussen de voor het geval van art. 7:208 BW getroffen contractuele regeling, en de regeling die een afwijking van art. 7:207 BW inhoudt.

Zoals in alinea 37 hiervóór werd besproken, geeft het hof als het gaat om [verweerster]'s verplichtingen terzake van schadevergoeding in rov. 4.25 — in een overweging ten overvloede — aan dat waar aan [verweerster] geen grove schuld of ernstige nalatigheid wordt verweten, zij een beroep op de in dat verband overeengekomen exoneratie mag doen.

Het middel bevat geen expliciete op deze overweging van het hof gerichte klacht; maar ik ben bereid aan te nemen dat in de klacht van het tweede middel die tegen het in rov. 4.18 bereikte oordeel is gericht, besloten ligt dat ook het oordeel uit rov. 4.25 wordt bestreden, voor zover dat oordeel ertoe strekt dat [verweerster] zich op exoneratie mag beroepen, ook voor zover het zou gaan om gebreken die zij, [verweerster], kende of behoorde te kennen.

In mijn hiervóór ten beste gegeven beschouwingen zal echter zijn gebleken dat ik de klacht van het tweede principale middel, aldus (ruim) uitgelegd, als niet-gegrond beoordeel. Ik meen immers, om de eerder aangegeven redenen, dat art. 7:209 BW niet in de weg staat aan exoneratiebedingen e.d., zolang die niet min of meer ernstig aan de verhuurder te verwijten of toe te rekenen tekortkomingen betreffen33.. De overweging aan het slot van rov. 4.25, die inhoudelijk bij de van mijn kant verdedigde rechtsopvatting aansluit, lijkt mij daarom juist. Aangezien in het middel niet wordt aangevoerd dat er wél een beroep zou zijn gedaan op grove schuld of ernstige nalatigheid van [verweerster] (of anderszins op ernstig aan deze toerekenbare tekortkomingen) — ook niet in die zin dat [verweerster] ernstig zou mogen worden verweten dat die, hoewel zij door de leveringsakte op de aanwezigheid van asbest was geattendeerd, daar vervolgens niet naar heeft gehandeld —, houdt deze overweging stand, (ook) voor zover het tweede principale middel zich daartegen richt.

Deze beschouwingen monden erin uit dat het hof per saldo de namens KPN geldend gemaakte aanspraak op schadevergoeding heeft verworpen op een grond die in het principale cassatieberoep niet, dan wel tevergeefs wordt bestreden; en dat het cassatieberoep voor zover het het oordeel over de schadevergoeding betreft, dus voor verwerping in aanmerking komt.

Wat betreft de vordering van KPN terzake van huurvermindering liggen de verhoudingen wat anders, en ook wat ingewikkelder. (Ook) hier heeft het hof zich georiënteerd naar de door mij als niet-houdbaar beoordeelde overweging (in rov. 4.18) dat de enkele aanwezigheid van het in feite aanwezige asbest niet als gebrek mocht worden gekwalificeerd; en vervolgens naar de afwijkende contractuele regeling voor huurvermindering in geval van ‘werkzaamheden’.

Deze contractuele regeling maakt geen onderscheid naar gelang van de ernst van de voor rekening van de verhuurder komende tekortkomingen (en geeft dus niet aan dat alleen aansprakelijkheid voor minder ernstige tekortkomingen wordt uitgesloten). De zojuist in alinea's 47 – 48 beschreven redenering(en) doen hier daarom niet in dezelfde vorm opgeld.

Voor zover de door het hof hier in aanmerking genomen afwijkende contractuele regeling voor huurvermindering ertoe zou strekken, [verweerster] ook bij ernstigere vormen van ‘wanprestatie’ van aansprakelijkheid te ontheffen, zou die regeling in de door mij beleden opvatting wél met de regel van art. 7:209 BW in botsing komen.

Men kan zich afvragen óf dat inderdaad de strekking van deze regeling is, en zo ja: of die regeling dan in aanmerking komt voor conversie, in dier voege dat de regeling voor zover die niet met art. 7:209 BW in strijd zou komen, tussen partijen kan blijven gelden.

Beide vragen kunnen in cassatie niet worden beoordeeld. In dit opzicht zou er dus aanleiding zijn voor vernietiging van het op dit punt gegeven oordeel en voor verwijzing, opdat vragen als de zojuist genoemde alsnog kunnen worden beoordeeld.

Zou men menen dat de hier bedoelde contractuele regeling er niet toe strekt, [verweerster] in een met art. 7:209 BW strijdige omvang ook voor ‘ernstige’ tekortkomingen van aansprakelijkheid te ontheffen; óf dat de regeling, wanneer die daar wel toe strekt, voor conversie in aanmerking komt, dan zou ik denken dat deze aansprakelijkheidsvraag (ook) beslist is met hetgeen het hof aan het slot van rov. 4.25 heeft overwogen: er is geen grove schuld of ernstige nalatigheid aan de kant van [verweerster] gesteld (en 's hofs oordeel dat dat niet gebeurd is wordt in cassatie niet bestreden). Dat zou er dan bij de hier voor mogelijk gehouden toepassingen van de contractuele regeling voor huurvermindering toe leiden, dat [verweerster] zich daar wél op mag beroepen, en dat de uitkomst waartoe het hof in het bestreden arrest is gekomen — alsnog — als juist moet worden aanvaard.

Ik heb mij afgevraagd of vernietiging en verwijzing, gezien de allicht ongewisse uitkomst van het verder procederen en de verhoudingsgewijs bescheiden financiële belangen die daarbij in het geding zijn, hier ‘de moeite wel waard is’34.; maar dat is een vraag die de partijen onder ogen zullen moeten zien. Voor de beoordeling in cassatie kunnen overwegingen op dit thema, denk ik, geen gewicht in de schaal leggen.

Een ‘tussenstand’: van de drie vorderingen die namens KPN geldend werden gemaakt, heeft het hof de eerste, de vordering terzake van herstelkosten wegens de asbestsanering, toegewezen. Daartegen wordt namens KPN uiteraard in cassatie niet opgekomen, al is KPN het oneens met de gronden die voor deze beslissing zijn gebezigd; en daarover wordt van de kant van [verweerster], wat mij betreft, tevergeefs geklaagd.

Wat de twee andere vorderingen betreft, zijn mijn hiervóór neergeschreven beschouwingen erin uitgemond dat de schadevergoedingsvordering door het hof is afgewezen op gronden waarvan er althans één in cassatie stand zou moeten houden; zodat het principale cassatieberoep in zoverre geen succes zou hebben. Voor de derde vordering, de vordering terzake van huurvermindering, ben ik tot een andere uitkomst gekomen. Hier leidt honorering van de namens KPN verdedigde argumenten tot vernietiging en verwijzing, met het oog op een verder onderzoek dat, naar men zou denken, ‘alle kanten op kan’.

Het derde principale cassatiemiddel is gericht tegen de analyse die het hof in rov. 4.23 heeft gemaakt van de gevallen waarin KPN jegens [verweerster] aanspraak op schadevergoeding zou kunnen maken. Geklaagd wordt dat op de voet van het eerste middel aangenomen moet worden dat het aanwezige asbest (enkel door zijn aanwezigheid) wél een gebrek oplevert; dat ervan uit is te gaan dat [verweerster] dit gebrek kende, en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van art. 7:208 BW (zodat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is).

De argumenten die mij bij de beoordeling van deze klacht relevant toeschijnen zijn hiervóór al alle de revue gepasseerd:

Per saldo geeft het argument betreffende de exoneratieclausule de doorslag, en leidt deze klacht dus niet tot cassatie.

Het vierde principale cassatiemiddel betreft de verwerping, door het hof, van het beroep van KPN op art. 6:174 BW.

Het is curieus dat art. 6:174 BW in zijn eerste ontwerpversie sprak van ‘gebrek’, waar later de formule ‘die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen’ voor in de plaats is gekomen. Men zou kunnen denken dat hier een begrip beoogd is dat het door art 7:204 lid 2 BW beoogde begrip nabij komt. Ik denk dat dat, althans wat betreft het in de onderhavige zaak te beoordelen geval, inderdaad zo is.

Daarbij moet natuurlijk worden bedacht dat het begrip ‘gebrek’ in art. 7:204 lid 2 BW uiteindelijk wordt bepaald door de huurovereenkomst: wat gebrekkig is, is wat niet beantwoordt aan de verplichtingen uit die overeenkomst. Wat dat betreft verschilt het begrip aanzienlijk van dat uit art. 6:174 BW: daar gaat het om de eigenschappen die in het algemeen van opstallen mogen worden verwacht door (al) diegenen die daarmee — in de context van de gegeven omstandigheden — in aanraking komen.

Maar waar de in art. 6:174 BW bedoelde ‘eisen’ enerzijds, en het begrip ‘gebrek’ uit art. 7:204 lid 2 BW anderzijds, betrekking hebben op de mate van gevaarlijkheid van de desbetreffende opstal en er geen contractuele bedingen aan de orde zijn die hiervoor een bijzondere regeling inhouden, is er geen (noemenswaardig) verschil.

In alinea 15 omschreef ik het gebrek in zijn verschijningsvorm van ‘riskante eigenschap van het gehuurde’ als: ‘dat het huurobject eigenschappen vertoont die, gelet op het in de huurovereenkomst voorziene gebruik en de verdere omstandigheden, een onaanvaardbare mate van risico opleveren’. Ik zou denken dat de hier bedoelde eigenschap in de context van art. 6:174 BW in vrijwel dezelfde omschrijving is te ‘vangen’: de opstal vertoont eigenschappen die, gelet op het gebruik dat naar redelijke verwachting daarvan gemaakt zal worden en de verdere omstandigheden, een onaanvaardbare mate van risico opleveren. Dan voldoet de opstal immers niet aan de eisen die men vanuit een oogpunt van veiligheid daaraan mag stellen35..

Zoals in alinea's 28 – 30 hiervóór werd besproken, denk ik dat het bestreden oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat het hof voor de ‘deugdelijkheid’ van het door [verweerster] beschikbaar gestelde huurobject als beslissend dan wel als voldoende heeft aangemerkt, dat dat object de eigenschappen had waardoor het voor normaal gebruik overeenkomstig de huurovereenkomst geschikt was; en denk ik tevens dat dit oordeel van het hof er onvoldoende blijk van geeft dat het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat een huurobject ook gebrekkig kan zijn als daaraan latente risico's kleven die het normale gebruik van het object zoals overeengekomen weliswaar niet beletten, maar die de gebruiker-huurder desondanks als ‘onaanvaardbaar’ mag aanmerken (en daarom ook niet hoeft te aanvaarden)36.; en dat het bestreden arrest dan ook onvoldoende laat blijken hoe het hof dit gegeven, als het dat wél onder ogen heeft gezien, in het licht van de vastgestelde eigenschappen van het (slechts ten dele ‘gebonden’) asbest dat in het gehuurde aanwezig bleek te zijn, heeft gewaardeerd.

Gegeven dat de maatstaf voor de beoordeling van ontoelaatbare gevaarlijkheid in het kader van art. 6:174 BW zo veel overeenstemming vertoont met de maatstaf voor beoordeling of een latent risico dat aan een huurobject kleeft als ‘gebrek’ in de zin van art. 7:204 lid 2 BW moet worden aangemerkt, zal het niet verbazen dat ik dan tevens denk dat het hof ook bij de beoordeling van het beroep van KPN op art. 6:174 BW onvoldoende heeft laten blijken dát het onder ogen heeft gezien dat het er in deze zaak om gaat of het risico van vrijkomen van asbest als onaanvaardbaar moest worden aangemerkt; en zo ja, hoe het hof — ik herhaal: in het licht van de vastgestelde eigenschappen van het (slechts ten dele ‘gebonden’) asbest dat in het gehuurde aanwezig bleek te zijn — tot zijn appreciatie van dat risico is gekomen.

Daarom beoordeel ik ook de klacht van het vierde principale middel als gegrond. De klacht houdt (mede) argumenten in die met het zojuist door mij verdedigde standpunt overeenkomen.

In dit verband wil ik er nog op wijzen dat ik hiervóór (in alinea's 47 – 48) heb verdedigd dat [verweerster] wel een beroep mag doen op de in de huurovereenkomst opgenomen exoneratie(s), en dat 's hofs oordeel daarover betekent dat de vordering van KPN voor zover gebaseerd op art. 7:208 BW terecht is afgewezen.

Of de exoneratieclausule(s) er ook toe strekken, aansprakelijkheid uit te sluiten die op art. 6:174 BW kan worden gebaseerd, is volgens mij door het hof niet beoordeeld. Of dat het geval is kan, nu daarbij vooral uitleg van de desbetreffende clausules aan de orde is, in cassatie ook niet worden beoordeeld. Ik denk daarom dat dit aspect na een eventuele verwijzing nog aandacht zal behoeven.

Het vijfde principale middel bevat geen inhoudelijke klacht, en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. Het betoogt overigens met recht dat gegrondbevinding van de eerder aangevoerde klachten ook gevolgen heeft voor de hier genoemde overwegingen van het hof.

Daarmee heb ik, naar ik meen, de klachten van het principale middel alle besproken.

Een deel van de klachten van de onderdelen 1 en 3 van het incidentele middel kwam hiervóór — met name in alinea 35 — al ter sprake. Om de daar besproken redenen meen ik dat deze klachten niet zouden behoren te slagen.

Ik meen er goed aan te doen, vervolgens eerst de klachten van onderdeel 2 te onderzoeken. Die komen erop neer dat zou zijn miskend dat op KPN een — niet deugdelijk nagekomen — onderzoeksplicht met betrekking tot de risico's van asbest rustte, en dat 's hofs oordeel betreffende een volgens [verweerster] door KPN verzuimde klacht- of waarschuwingsplicht op onjuiste of onvoldoende begrijpelijke gronden berust.

Wat de eerste klacht betreft herinner ik eraan, dat het in deze zaak gaat om een aan het licht getreden (latent) risico. Aan dergelijke risico's is inherent dat de betrokkenen er veelal niet op verdacht zijn (zijn zij dat wel, dan kan men moeilijk meer van een ‘latent’ risico spreken). In de grote meerderheid van de gevallen valt het de betrokkenen ook niet zwaar aan te rekenen dat zij niet op het risico verdacht waren: latente risico's zijn vaak juist daarom latent, omdat men daar ‘gewoonlijk’ niet op verdacht is. Wij gaan er dus van uit dat de rechtsgenoot in de gewone gang der dingen zo'n risico geredelijk kan veronachtzamen. Dan zullen er bijkomende argumenten ter tafel moeten komen, wil aannemelijk zijn dat zich de uitzondering voordoet waarin het de betrokkenen (of sommigen daarvan) wél valt aan te rekenen dat die op het risico niet verdacht zijn geweest, en daarop toegesneden maatregelen (zoals: beter onderzoek) achterwege hebben gelaten.

Met deze gegevens voor ogen zal duidelijk zijn dat ik er niet mee instem dat, zoals onderdeel 2 onder a betoogt, het op de weg van de ‘professionele’ huurder ligt om op eigen initiatief onderzoek te doen naar de aanwezigheid van riskante asbest-variëteiten in het object dat hij overweegt te huren (althans dat dat het geval zou zijn wanneer de verhuurder zich in die zin heeft geuit, dat hij, verhuurder, niet voor de afwezigheid van asbest kan instaan).

Er zijn legio mogelijkheden waarin zich kan voordoen dat een huurobject latente risico's in zich bergt. Het is evident dat van een kandidaat-huurder — ook al zou die als ‘professioneel’ te kwalificeren zijn — niet kan worden verwacht dat die alle zich aandienende mogelijkheden waarin dit het geval kan zijn laat onderzoeken — of zelfs maar dat dat voor een belangrijk deel daarvan geldt. Ware dat anders dan zou, althans in de verhouding tussen de ‘professionele’ huurder en de verhuurder die die kwalificatie niet verdient, de risicoverdeling waar de wet in de art. 7:204 e.v. BW van uit gaat, worden omgedraaid: weliswaar rust op de verhuurder het risico van de aanwezigheid/het aan het licht komen van gebreken; maar de ‘professionele’ huurder zou zich daar gewoonlijk niet op kunnen beroepen wanneer hij zelf tekort is geschoten in de hier door het middel verdedigde ‘kamerbrede’ onderzoeksplicht.

Dat op de huurder een onderzoeksplicht als door het middel bedoeld zou rusten is dus een uitzondering37..

Uit het verloop van de gebeurtenissen valt het vermoeden te putten dat KPN, evenals [verweerster], zich tot aan het intreden van de schade niet bewust was van de mogelijkheid dat er niet-hechtgebonden asbest aanwezig was, of van de risico's die daarmee gepaard gaan. Ik vind het heel goed te begrijpen dat het hof er — kennelijk — van uit is gegaan dat een (professionele) huurder in het algemeen niet dusdanig goed geïnformeerd en omzichtig behoort te zijn, dat die zich van dit risico wél bewust moet zijn en zich daarover, in voorkomend geval, behoort te informeren (en dat dat ook niet anders is als de verhuurder desgevraagd geen stellige mededelingen over het desbetreffende gegeven blijkt te willen doen).

Ik merk nog op dat het oordeel dat ik zojuist aan het hof heb toegeschreven (volgens mij) besloten ligt in rov. 4.15, tweede gedeelte. Deze rov. begint weliswaar met de aanname dat de enkele aanwezigheid van asbest in dit geval geen gebrek oplevert (en die aanname heb ik hiervóór als gebrekkig aangemerkt); maar de rov. vervolgt met een beschouwing die ertoe strekt dat KPN ook ná de ontdekking van de aanwezigheid van asbest, geen verdergaande aanwijzing of waarschuwing jegens [verweerster] hoefde te doen dan zij, KPN, in feite heeft gedaan. Dit impliceert dat KPN — ook toen — niet bedacht hoefde te zijn op de risico's die met de mogelijke aanwezigheid van asbest gepaard gingen. Dat gold dan allicht in versterkte mate voor de voorafgaande periode, toen er nog geen onderzoek naar asbest was gedaan.

De beoordeling die ik in deze beschouwing van het hof besloten acht, sluit aan bij wat ik hiervóór over de hier aan te leggen beoordelingsmaatstaf heb verdedigd.

Onderdeel 1 onder a van het incidentele middel voert als bijkomend argument (‘spreekt eens temeer’) eveneens aan, dat het hof een zekere onderzoeksplicht aan de kant van KPN had moeten aannemen. In zoverre acht ik deze klacht om dezelfde redenen ongegrond, als ik zojuist met betrekking tot onderdeel 2 onder a heb besproken.

Onderdeel 2 onder b klaagt over verkeerde beoordeling, door het hof, van het feit dat KPN geen melding zou hebben gemaakt van de aanwezigheid van asbest (nadat die aanwezigheid was vastgesteld). Ik denk dat aan deze klacht al daarom voorbij moet worden gegaan omdat het hof in rov. 4.14 heeft vastgesteld dat KPN het feit dat asbest ter plaatse was aangetroffen wél onverwijld heeft gemeld. Daarom mist deze klacht een essentieel deel van de daarvoor aangevoerde feitelijke grondslag.

Voor zover deze klacht er (mede) op doelt dat KPN zich de risico's wél had moeten realiseren die met de bij onderzoek vastgestelde aanwezigheid van asbest gepaard gingen, en dat KPN [verweerster] ook in dat opzicht had moeten inlichten/waarschuwen, is wat ik in de alinea's 64 en 65 heb besproken van overeenkomstige toepassing: het valt een huurder — ‘professioneel’ of niet — niet ‘als regel’ aan te rekenen dat de risico's van in een huurobject aangetroffen asbest niet meteen in volle omvang tot hem zijn doorgedrongen; en in het verlengde daarvan ook niet, dat hij de verhuurder daar niet op heeft gewezen. Het hof heeft — zoals volgens mij in het tweede deel van rov. 4.15 besloten ligt — geen aanknopingspunten gezien die hier tot een ander oordeel moesten leiden. Dat is noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk.

Blijft te bespreken onderdeel 4 van het incidentele middel, Dit verwijt het hof, niet te zijn ingegaan op het verweer dat aan KPN ‘eigen schuld’ was toe te rekenen omdat KPN verzuimd had, afdoende inbraakbeveiliging te laten aanbrengen (en daardoor de kans dat er door inbraak schade zou ontstaan, in de hand had gewerkt).

Het is juist dat het hof dit argument onbesproken heeft gelaten; maar het lijdt voor mij geen twijfel dat het hof daarover wél heeft geoordeeld (en wel in die zin dat dit argument niet behoorde te worden aanvaard).

Ik vind het oordeel dat ik hier aan het hof toeschrijf ook goed te begrijpen: ook mij komt (erg) onaannemelijk voor dat men een huurder als ‘eigen schuld’ zou mogen aanrekenen dat hij het gehuurde niet zodanig tegen inbraak beveiligd heeft dat daardoor gebreken, veroorzaakt door inbraak, konden worden voorkomen. Het behoort, denk ik, nog juist wel tot de verplichtingen van de goede huurder om erop toe te zien dat zeer in het oog lopende risico's van inbraak, vandalisme e.d. worden ondervangen; maar deze verplichting reikt niet ver. Overigens is het aan de huurder om te beoordelen wat hij aan preventiemaatregelen verantwoord vindt. Zolang de huurder niet de vrij smalle marge miskent die ik in de vorige volzin aangaf, kan de verhuurder zich niet beklagen over wat de huurder in dat opzicht besluit. De huurder mag zich daarbij laten leiden door zijn eigen beleidskeuzes en zijn eigen belangen. Hij is, buiten de even hiervóór genoemde smalle marge, niet verplicht om ook het belang van de verhuurder om van inbraakschade verschoond te blijven, afzonderlijk in zijn afweging te betrekken; en ‘by the same token’ mag het feit dat hij dat niet zou hebben gedaan, ook niet onder de vlag van ‘eigen schuld’ voor zijn rekening worden gebracht.

Zoals ik al aangaf, denk ik dat het hof stilzwijgend heeft geoordeeld langs de lijnen die ik in de vorige alinea heb aangegeven. Ik denk dat het feit dat het hof dit oordeel niet expliciet heeft gemotiveerd, gerangschikt mag worden onder de vuistregel dat de rechterlijke motivering niet op alle aangevoerde argumenten hoeft in te gaan38. (en met name mag voorbijgaan aan argumenten van betrekkelijk ondergeschikt belang, zeker wanneer die ook als ‘bijkomstig’ worden gepresenteerd en/of wanneer uit de teneur van het rechterlijk oordeel overigens kan worden afgeleid, waarom de rechter het desbetreffende argument zo heeft beoordeeld).

Uit wat ik eerder heb opgemerkt zal zijn gebleken dat ik denk dat dit geval binnen de zojuist beschreven parameters valt.

Daarmee heb ik, meen ik, alle argumenten van het incidentele cassatiemiddel onderzocht. Dat brengt mij ertoe, dat dit middel zou moeten worden verworpen.

Ik concludeer op het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing; en op het incidentele cassatieberoep tot verwerping; met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden