6.2.5.1 Toezicht van de rechter op het feitenonderzoek van de deskundige

In Oostenrijk vindt een deskundigenonderzoek plaats onder leiding van de rechter. Dat is niet met zoveel woorden in de wettelijke regeling van deskundigenbewijs opgenomen, maar vloeit voort uit de betekenis van de Unmittelbarkeitsgrundsatz tijdens de bewijslevering: de rechter dient zich zo veel mogelijk uit eigen, rechtstreekse waarneming een oordeel te vormen over het bewijs van feiten die tussen partijen in geschil zijn. Bewijslevering dient dan ook zo veel mogelijk plaats te vinden ten overstaan van de rechter die de zaak behandelt (das erkennende Gericht). Wordt hiervan zonder goede grond afgeweken, dan is sprake van een wesentlicher Verfahrensmangel die nietigheid van de uitspraak tot gevolg heeft (§ 496 lid 1 onder 2 ZPO).1 In het licht van de Unmittelbarkeitsgrundsatz spreekt het volgens Rechberger voor zich dat ook bewijs door deskundigen zo veel mogelijk wordt geleverd in aanwezigheid van de rechter die de zaak behandelt en beslist.2 Dit kan anders zijn als een deskundige bijvoorbeeld een voorwerp moet bezichtigen buiten het ambtsgebied van die rechter. De bezichtiging mag dan plaats vinden ten overstaan van een andere rechter (§ 351 lid 1 ZPO).

Op grond van het onmiddellijkheidsbeginsel behoort een deskundigenadvies zo veel mogelijk mondeling te worden uitgebracht aan de rechter die de zaak behandelt, maar uit praktische overwegingen is het schriftelijke deskundigenadvies toelaatbaar en gangbaar (§ 357 lid 1 ZPO).3 Wanneer een schriftelijk deskundigenadvies wordt uitgebracht, houdt het toezicht van de rechter evenals in Nederland weinig meer in dan dat de rechter een termijn stelt voor de inlevering van het deskundigenadvies (§ 357 lid 1 ZPO). De deskundige kan het onderzoek buiten tegenwoordigheid van de rechter verrichten.4 De rechter kan worden benaderd als de deskundige de benodigde informatie van partijen of derden niet verkrijgt. Ook andere problemen tijdens het deskundigenonderzoek kunnen door een partij of de deskundige aan de rechter worden voorgelegd.

Partijen en derden zijn verplicht mee te werken aan het deskundigenonderzoek (§ 359 lid 2 ZPO). De deskundige kan hun medewerking niet afdwingen.5 Sinds 1 januari 2003 bevat de wet voorschriften voor het geval de deskundige aangewezen is op de medewerking van partijen en een partij niet meewerkt (§ 359 lid 2 ZPO).6 De deskundige behoort de rechter hiervan in kennis te stellen, waarna de rechter die partij gelast binnen een bepaalde termijn mee te werken. Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open. Wanneer medewerking ook dan uitblijft, moet het deskundigenadvies worden voltooid. Als een partij niet meewerkt, kan de rechter daaraan bij de bewijswaardering de gevolgen verbinden die hij geraden acht.7 Wordt ontbrekende informatie alsnog overgelegd, dan moet de deskundige die informatie in zijn (aanvullende) deskundigenadvies betrekken. De extra kosten komen ongeacht de uitkomst van de procedure voor rekening van de partij die in gebreke is geweest.

De wettelijke regeling van deskundigenbewijs kent geen bevoegdheden aan de rechter toe om derden te bewegen tot medewerking aan een deskundigenonderzoek, ongeacht of het gaat om de verkrijging van stukken of inlichtingen, of de medewerking van een derde aan een onderzoek van personen of zaken.8