6.2.5.2 Het feitenonderzoek van de deskundige

In Oostenrijk is uitgangspunt dat de deskundige moet kunnen beschikken over de informatie die hij nodig heeft voor de beantwoording van de vraagstelling. De benodigde stukken, voorwerpen en hulpmiddelen die zich ter griffie bevinden, ontvangt hij van de griffier (§ 359 lid 1 ZPO). Meestal ontvangt de deskundige van de griffie een kopie van de processtukken. Soms kan hij in plaats daarvan het procesdossier ter griffie inzien. Ook krijgt hij wel eens de beschikking over het procesdossier van de rechter.1 De deskundige kan partijen en derden rechtstreeks om andere stukken of inlichtingen vragen die relevant zijn voor de beantwoording van de vraagstelling van de rechter en vallen binnen de reikwijdte van de feiten die hij op grond van de vraagstelling als vaststaand moet aannemen of dient op te helderen.2 Hij heeft geen bevoegdheden om onwillige partijen of derden tot medewerking te bewegen, zoals vermeld in par. 6.2.5.1.

Weigert een partij de gevraagde stukken te verstrekken en benadert de deskundige of de wederpartij de rechter, dan zal de rechter volgens Rechberger beslissen langs de lijnen van de verplichting van partijen om tijdens de procedure stukken aan de rechter en de wederpartij over te leggen (§ 304 en 305 ZPO).3 Een partij mag niet weigeren een stuk over te leggen waarop zij zich heeft beroepen, wanneer zij naar burgerlijk recht verplicht is het stuk over te leggen, of als het stuk naar zijn inhoud betrekking heeft op de rechtsverhouding die tussen partijen in geschil is (§ 304 ZPO). Een partij mag wel weigeren stukken over te leggen als die bijvoorbeeld betrekking hebben op het familie- en gezinsleven van die partij, als de openbaarmaking van het stuk die partij of derden aan het risico van strafrechtelijke vervolging zou blootstellen, of als zij door het stuk over te leggen een bedrijfsgeheim zou schenden, of een door de staat erkende geheimhoudingsplicht waaruit zij niet rechtsgeldig is ontslagen (§ 305 ZPO).

Voldoet een derde niet aan een verzoek van een deskundige om stukken over te leggen, dan kunnen partijen trachten met gebruik van de regeling van de exhibitieplicht stukken of voorwerpen ten behoeve van het deskundigenonderzoek van de derde te verkrijgen (§308 en 318 lid 2 ZPO).4

De partij bij wie een deskundige mondeling inlichtingen wil inwinnen, is volgens Rechberger verplicht om daaraan mee te werken, tenzij zij zich als getuige zou kunnen beroepen op een verschoningsrecht (§ 321 ZPO).5 Volgens Fasching mag een deskundige niet met één partij spreken buiten aanwezigheid van de wederpartij, behalve als daar een deugdelijke reden voor is, zoals bij medisch onderzoek.6

De deskundige moet partijen gelegenheid geven aanwezig te zijn bij onderzoeksverrichtingen die zijn afgeleid van de taak van de rechter.7 Zoals uiteengezet in par. 4.3.7.1, wordt de deskundige in Oostenrijk gezien als een hulppersoon of medewerker van de rechter. Fasching heeft betoogd dat ten overstaan van de deskundige materieel bewijs wordt geleverd en dat zijn taak in zoverre is afgeleid van de taak van de rechter ten overstaan van wie bewijs wordt geleverd. In zijn opvatting moet de deskundige daarom dezelfde procesrechtelijke beginselen in acht nemen als de rechter, zoals het beginsel van hoor en wederhoor. Volgens Rffier zou dat betekenen dat een deskundige juridische kennis nodig heeft.8 Zowel Fasching als Rüffier menen dat de deskundige partijen in staat moet stellen onderzoekshandelingen bij te wonen waarvoor de medewerking van (een) partij(en) nodig is of die zich lenen voor controle door partijen, zoals een bezichtiging, of een bijeenkomst waar de deskundige vragen aan iemand stelt. Zo hebben partijen de mogelijkheid het deskundigenonderzoek te controleren en door middel van opmerkingen en verzoeken (durch geeignete Fragen und Hinweise) de juistheid en volledigheid van de grondslag van het deskundigenadvies aan te vullen.9Rüffler vindt dat partijen pas beschikken over een effectief middel om de invloed van de deskundige op het rechterlijk oordeel te controleren, als zij tijdens een deskundigenonderzoek — waarbij de rechter zelden aanwezig is — vragen kunnen stellen aan de deskundige en hem aanwijzingen kunnen geven.10 Een andere opvatting heeft Jelinek. Hij meent dat een deskundige geen bewijs mag vergaren en dat ten overstaan van een deskundige geen bewijs wordt geleverd. Wel mag de deskundige buiten aanwezigheid van de rechter onderzoek doen naar feiten op zijn vakgebied en bij partijen en derden informatie op zijn vakgebied verzamelen. De desbetreffende waarnemingen van de deskundige staan ten dienste van het deskundigenadvies. De rechter beoordeelt de betekenis ervan voor het bewijs.11 Rechberger vermeldt een beslissing van de Oostenrijkse cassatierechter in een zaak op het gebied van sociaal zekerheidsrecht, waarin werd geoordeeld dat de ondervraging van partijen of derden door deskundigen niet gelijk staat aan een verhoor van partijen of getuigen door de rechter, omdat de beginselen van openbaarheid, mondelinge behandeling, onmiddellijkheid en vrije bewijswaardering slechts bij een verhoor door de rechter een juiste uitkomst van de bewijslevering kunnen waarborgen. Volgens Rechberger zijn de onderzoekshandelingen van de deskundige echter materieel als bewijslevering te kwalificeren, en zijn ze slechts toelaatbaar als de naleving van die beginselen is gewaarborgd.12 Naar zijn opvatting mogen partijen onderzoekshandelingen van de deskundige bijwonen soweit dies möglich und tunlich ist' .13Jelinek meent dat de deskundige partijen bij onderzoek ter plaatse moet uitnodigen voor zover dat feitelijk en juridisch mogelijk en zinvol is.14 Uit de aangehaalde literatuur komt naar voren dat partijen in de praktijk in het algemeen aanwezig mogen zijn bij het onderzoek van zaken, zoals een onderzoek ter plaatse of een onderzoek van een voorwerp. Het medisch onderzoek van een persoon wordt buiten aanwezigheid van de wederpartij verricht. Partijen wonen langdurig onderzoek niet (voortdurend) bij. Zij zijn evenmin aanwezig wanneer zij niet tijdig kunnen worden uitgenodigd, bijvoorbeeld bij onderzoek dat onder bepaalde weersomstandigheden moet worden verricht.

De deskundige is volgens Fasching niet verplicht deskundigen door wie partijen zich laten bijstaan, uit te nodigen om het onderzoek bij te wonen of aan te horen.15 Zoals vermeld in par. 6.2.6.2, mogen partijen zich in Duitsland wel door eigen deskundigen laten bijstaan.