HR, 18-01-2022, nr. 20/03423

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 15 juli 2020 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 10 juli 2019. In dat vonnis is de verdachte wegens “eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één week. Voorts is door de politierechter de vordering tot tenuitvoerlegging afgewezen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.G. Cantarella en mr. A.T.C. Castermans, beiden advocaat te Den Haag, hebben een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte de dagvaarding van de verdachte om in hoger beroep te verschijnen geldig heeft geacht en het hof tegen de verdachte ten onrechte verstek heeft verleend.

In de toelichting op het middel is daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat is verzuimd conform art. 36g Sv een afschrift van de appeldagvaarding te verzenden naar het adres dat de verdachte bij zijn eerste politieverhoor heeft opgegeven. Daarnaast is aangevoerd dat de verdachte voor twee verschillende tijdstippen een oproep heeft ontvangen om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep en dat het hof op grond daarvan op zijn minst de zaak had moeten aanhouden of de verdachte opnieuw had moeten laten oproepen. Het voorgaande maakt volgens de stellers van het middel dat de dagvaarding in hoger beroep niet rechtsgeldig is betekend en de verdachte ten onrechte geen gebruik heeft kunnen maken van zijn aanwezigheidsrecht.

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich:

(i) een proces-verbaal van politie van verhoor van de verdachte van 20 april 2019 waarbij de verdachte als adres “[a-straat 1] [postcode] te [plaats]” heeft opgegeven;

(ii) het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 10 juli 2019, dat onder meer inhoudt dat de verdachte niet is verschenen en waar de (toenmalig) raadsman mr. Keuning van de verdachte heeft opgemerkt dat de verdachte al enige tijd ‘onder water’ is, hij zich heeft onttrokken aan hulpverlening en hij op dat moment geen onderdak en geen uitkering heeft;

(iii) een kopie van de appeldagvaarding d.d. 30 april 2020 gericht aan de verdachte op het adres Binckhorstlaan 119-1, 2516 BA te Den Haag om te verschijnen op 15 juli 2020 te 11:40 uur ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden;

(iv) een akte van uitreiking gericht aan de verdachte, inhoudende dat de appeldagvaarding op 12 mei 2020 is uitgereikt op het adres Binckhorstlaan 119-1, 2516 BA te Den Haag aan een ander ([betrokkene 1], receptie) op het vermelde adres, die heeft beloofd de brief onmiddellijk aan de geadresseerde te geven;

(v) een ID-staat SKDB van 30 april 2020 die onder meer inhoudt dat:1.

- de verdachte vanaf 19 september 2019 staat ingeschreven in de BRP op het adres Binckhorstlaan 119-1, 2516 BA te Den Haag;

- het laatst opgegeven woon- of verblijfplaats van de verdachte sinds 19 november 2019 tevens het adres Binckhorstlaan 119-1, 2516 BA te Den Haag is en

- dat als historisch adres vanaf 22 november 2018 staat weergegeven het adres [a-straat 1], [postcode] te [plaats];

(vi) een brief verzonden op 25 mei 2020 namens de advocaat-generaal gericht aan de verdachte op het adres Binckhorstlaan 119-1, 2516 BA te Den Haag inhoudende de mededeling dat de aanvangstijd van de zitting is gewijzigd en de verdachte nu wordt verwacht op 15 juli 2020 om 11:30 uur bij gerechtshof Arnhem-Leeuwarden;

(vii) het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juli 2020 houdt het volgende in:

“De verdachte genaamd:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

wonende te 2516 BA ’s-Gravenhage, Binckhorstlaan 119 1,

is niet verschenen.

De raadsman van de verdachte – mr. D.C. Keuning – is evenmin verschenen.

Opmerking griffier: De griffier heeft telefonisch contact opgenomen met de raadsman. Hij heeft laten weten dat hij het contact met zijn cliënt verloren is en dat hij - mr. Keuning - niet ter zitting zal verschijnen.

Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte.

De advocaat-generaal vordert voorts om verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep nu er geen bezwaren opgegeven zijn tegen het vonnis en verdachte - ondanks de correcte oproeping daartoe - niet ter zitting is verschenen.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van heden.”

(viii) een aantekening mondeling arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Zwolle d.d. 15 juli 2020 inhoudende:

“ (…)

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Het hof ziet in deze zaak aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, nu de verdachte geen bezwaren heeft opgegeven tegen het hierboven genoemde vonnis en het hof ook zelf geen redenen ziet die een inhoudelijke behandeling van de zaak noodzakelijk maken. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep.”

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:2.

Art 36e Sv (art. 588 (oud) Sv)

“1. De uitreiking van de gerechtelijke mededeling, bedoeld in artikel 36b, tweede lid, geschiedt:

(…)

b. aan alle anderen: in persoon of indien betekening in persoon niet is voorgeschreven en de mededeling in Nederland wordt aangeboden:

1°.aan het adres waar de geadresseerde als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, dan wel,

2. Indien in het geval bedoeld in het eerste lid, onderdeel b,

a. de geadresseerde niet wordt aangetroffen, geschiedt de uitreiking aan degene die zich op dat adres bevindt en die zich bereid verklaart het stuk onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen;

(…)”

Art. 36g Sv (art. 588a (oud) Sv)

“1. In de volgende gevallen wordt een afschrift van de dagvaarding of oproeping van de verdachte om op de terechtzitting of nadere terechtzitting te verschijnen toegezonden aan het laatste door de verdachte opgegeven adres:a. indien de verdachte bij zijn eerste verhoor in de desbetreffende strafzaak aan de verhorende ambtenaar een adres in Nederland heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden;

(…)

3. Verzending van een afschrift als bedoeld in het eerste lid kan achterwege blijven indien:

a. het opgegeven adres gelijk is aan het adres waaraan de dagvaarding of oproeping ingevolge artikel 36e wordt uitgereikt;

b. de verdachte, nadat hij bij een eerdere gelegenheid als bedoeld in het eerste lid een adres heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden, bij een volgende gelegenheid uitdrukkelijk te kennen geeft dit adres niet te willen handhaven;

c. de geadresseerde nadat hij een adres als bedoeld in het eerste lid heeft opgegeven, het adres waar hij als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen wijzigt;

d.de dagvaarding of oproeping inmiddels aan de verdachte in persoon is uitgereikt.

(…)”

Art. 36n Sv (art. 590 (oud) Sv)

“1. De rechter kan, indien de uitreiking niet is geschied overeenkomstig het bepaalde in deze afdeling, de betekening nietig verklaren.

(…)

3. Indien aan de verzendplicht ingevolge artikel 36g niet of niet tijdig is voldaan, beveelt de rechter de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting tenzij:

a. zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was, dan wel

b. zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte kennelijk geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid.”

Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Uit artikel 36g, eerste lid, aanhef en onder a Sv blijkt dat een afschrift van de dagvaarding moet worden verzonden naar het adres in Nederland die de verdachte bij zijn eerste verhoor heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak naar kunnen worden verzonden. Als er geen afschrift is verzonden naar dit adres en zich geen omstandigheid heeft voorgedaan als bedoeld in art. 36g, lid 3, Sv, dan moet de rechter het onderzoek ter terechtzitting op grond van art. 36n, lid 3 Sv schorsen. Uitzondering op deze regel doet zich voor wanneer zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte van de terechtzitting of nadere terechtzitting de verdachte van te voren bekend was, dan wel wanneer zich op een andere manier een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit blijkt dat de verdachte kennelijk geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid.

Een met onderliggende zaak vergelijkbare kwestie heeft zich voorgedaan in het recent door de Hoge Raad gewezen arrest van 12 oktober 2021.3.In die zaak werd geklaagd dat de dagvaarding in hoger beroep niet rechtsgeldig was betekend en dat de verdachte ten onrechte geen gebruik heeft kunnen maken van zijn aanwezigheidsrechtsrecht. Daartoe werd aangevoerd dat er geen afschrift van de dagvaarding in hoger beroep was verzonden naar het adres dat namens de verdachte in de schriftelijke bijzondere volmacht tot het instellen van hoger beroep was opgegeven (art. 36g lid 1 aanhef onder c Sv). De Hoge Raad oordeelde dat het kennelijke oordeel van het hof dat de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig is betekend, gelet op artikel 36e lid 2, aanhef en onder b, Sv geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu de in dat artikel voorgeschreven verzending van een afschrift van de dagvaarding geen deel uitmaakt van de betekening.

Vervolgens overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de klacht die zich richt tegen het aanwezigheidsrecht als volgt:

“Uit de stukken van het geding kan niet blijken dat een afschrift van de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep aan dit adres is gezonden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit niet is gebeurd. In aanmerking genomen dat de verdachte nadat namens hem dit adres was opgegeven, het adres waar hij als ingezetene is ingeschreven in de BRP heeft gewijzigd, kon die verzending op grond van artikel 36g lid 3, aanhef en onder c, Sv echter achterwege blijven. Dat geldt ook voor de in artikel 36e lid 2, aanhef en onder b, Sv voorgeschreven verzending van het afschrift van de gerechtelijke mededeling aan het opgegeven adres waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden. Het achterwege blijven van die verzending is dus niet een omstandigheid die het hof verplichtte ervan blijk te geven te hebben onderzocht of er reden was het onderzoek op de terechtzitting te schorsen om de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek op de terechtzitting tegenwoordig te zijn.”

Ik keer terug naar onderliggende zaak. Uit de stukken van het geding blijkt inderdaad niet dat er een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep aan het adres is verzonden dat de verdachte heeft opgegeven bij zijn eerste verhoor, zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit niet is gebeurd. Voor het overige stel ik vast dat de dagvaarding in hoger beroep op de juiste manier is uitgereikt zoals voorgeschreven in art. 36e, lid 2 aanhef onder a, Sv.4.Anders dan de stellers van het middel menen hoeft het niet verzenden van een afschrift zoals bedoeld in art. 36g Sv niet meteen tot nietigheid van de dagvaarding te leiden. Op grond van art. 36n, derde lid, Sv dient dit gebrek de rechter in beginsel aanleiding te geven de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting te bevelen. Het oordeel van het hof dat de dagvaarding geldig is betekend, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt in zoverre.

De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt is of het niet verzenden van het afschrift de rechter aanleiding had behoren te geven om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen. Ik meen van niet. In haar conclusie voorafgaande aan het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2021, wijst mijn ambtgenoot Paridaens er nog op dat:

“met betrekking tot art. 588a (oud) Sv de omstandigheid dat de verdachte na zijn adresopgave bij de politie of justitie zijn inschrijving in de GBA had gewijzigd geen (cursief door mij, AG TS) uitzondering [vormde] op de verzendplicht. Het was dan ook vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat uit de omstandigheid dat in het kader van de betekening van de appeldagvaarding bekend was geworden dat de verdachte nadien op een GBA-adres bleek te zijn ingeschreven, niet zonder meer kon worden afgeleid dat de verdachte het overeenkomstig art. 588a, eerste lid, (oud) Sv opgegeven adres niet wenste te handhaven als adres waar hij een afschrift van de appeldagvaarding wenste te ontvangen.”

Voorafgaande aan de wetswijziging was het later wijzigen van het GBA-adres dus nog geen reden om ook niet naar het eerst opgegeven adres tijdens het eerste verhoor bij de politie een afschrift van de dagvaarding te moeten verzenden. Wat mijn ambtgenoot Paridaens betreft – en naar nu blijkt ook de Hoge Raad – heeft de invoering van de Wet USB en de extra grond die aan art. 36g lid 3 aanhef en onder c Sv is toegevoegd hier verandering in gebracht.

Zoals gezegd zijn in art. 36g lid 3 Sv gevallen opgenomen waarbij verzending van een afschrift achterwege kan blijven. Een van deze gevallen is het in lid 3 aanhef en onder c genoemde geval wanneer “de geadresseerde nadat hij een adres als bedoeld in het eerste lid heeft opgegeven, het adres waar hij als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen wijzigt”. Een dergelijke situatie doet zich in deze zaak voor. Na zijn eerste verhoor bij de politie heeft de verdachte immers zijn BRP-adres gewijzigd. Gelet op het voorgaande maakt dit dat de verzending van een afschrift naar dat eerder door de verdachte opgegeven adres achterwege kon blijven. Dat het hof aldus geen aanleiding heeft gezien om de zaak aan te houden geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Het middel faalt ook in zoverre.

Dan blijft enkel nog het punt over dat de verdachte een oproep om te verschijnen op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep voor twee verschillende tijdstippen heeft ontvangen. De appeldagvaarding vermeldt 11:40 uur en de brief verzonden op 25 mei 2020 namens de advocaat-generaal 11:30 uur.

Normaliter mag de rechter er, wanneer de dagvaarding geldig is betekend aan de verdachte die is ingeschreven in de BRP en de verdachte noch een raadsman op de zitting verschijnt,– behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel – van uit gaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.5.

Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt dat de verdachte in eerste instantie is opgeroepen om te verschijnen op 15 juli 2020 om 11:40 uur. De dagvaarding is niet in persoon aan de verdachte uitgereikt, maar wel op een correcte wijze betekend. Op 25 mei 2020 is namens de advocaat-generaal een brief naar het BRP-adres van de verdachte verstuurd met daarin een wijziging van het aanvangstijdstip van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep naar 11:30 uur. Ik heb mij afgevraagd of deze later verzonden brief met de wijziging van het tijdstip ‘een aanwijzing is voor het tegendeel’. Zoals gezegd is de dagvaarding in hoger beroep juist betekend.6.Daarnaast blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg dat de verdachte ook daar niet is verschenen en zijn toenmalig raadsman heeft aangegeven dat de verdachte al enige tijd ‘onder water’ is, hij geen onderdak heeft en hij zich heeft onttrokken aan hulpverlening.7.Door de stellers van het middel is evenmin aangevoerd dat de verdachte wel aanwezig had willen zijn bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep dan wel dat hij ook daadwerkelijk aanwezig was. Daar staat echter tegenover dat het BRP-adres van de verdachte het Daklozenloket is van de gemeente Den Haag.8.Hoewel ik mij er bewust van ben dat er ook een verantwoordelijkheid op de schouders van de verdachte rust ten aanzien van het ophalen van zijn post, is het nog maar de vraag of de verdachte de brief met het gewijzigde tijdstip heeft ontvangen.9.Op basis van de inhoud van het dossier is daarnaast niet duidelijk hoe laat de zitting daadwerkelijk is begonnen. Het zou daarom goed mogelijk kunnen zijn dat de zitting inderdaad om 11:30 uur is begonnen en afgewikkeld, terwijl de verdachte om 11:40 is verschenen. Het hof heeft er geen blijk van gegeven deze mogelijkheid te hebben onderzocht.

Ik kan daarom niet anders concluderen dan dat op grond van deze omstandigheden het hof er niet van uit heeft kunnen gaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. De slotsom is dat het hof ten onrechte verstek heeft verleend en het middel hierover terecht klaagt.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG