HR, 04-10-2011, nr. 10/03074

Documentgegevens:

ECLI:NL:PHR:2011:BR2329, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

04-10-2011

Zaaknummer

10/03074

Conclusie

Mr. Vellinga

LJN

BR2329

Vakgebied(en)

Materieel strafrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2011:BR2329, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 04‑10‑2011; (Cassatie)

In cassatie op: ECLI:NL:GHARN:2010:BN0276, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BR2329

ECLI:NL:PHR:2011:BR2329, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 04‑10‑2011

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2010:BN0276
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2010:BN0276
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BR2329
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2010:BN0276

Wetingang

art. 41 Wetboek van Strafrecht

Vindplaatsen

NJ 2011/468

RvdW 2011/1229

NJB 2011/1903

NbSr 2011/313

Uitspraak 04‑10‑2011

Inhoudsindicatie

Noodweer(exces). HR herhaalt de relevante overwegingen uit HR LJN BI3895 m.b.t. proportionaliteitseis. In het licht van het verweer en de door het Hof vastgestelde omstandigheden is ‘s Hofs oordeel dat het slaan door verdachte als reactie op het door X met een asbak geslagen worden volstrekt onevenredig is, niet zonder meer begrijpelijk. Hetzelfde geldt voor ’s Hofs oordeel dat het schieten met een vuurwapen op X volstrekt onevenredig is.

4 oktober 2011

Strafkamer

nr. 10/03074

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 5 juli 2010, nummer 21/004998-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, locatie De Grittenborgh" te Hoogeveen.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 1 tenlastegelegde, de strafoplegging, de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweer dan wel noodweerexces.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op of omstreeks 9 november 2008 te Arnhem, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, opzettelijk met een vuurwapen meermalen kogels heeft afgevuurd in de richting van [slachtoffer] en [slachtoffer] met kracht tegen het hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Ik was op 9 november 2008 rond 20:15 uur bij de voordeur van de woning van [betrokkene 1] in Arnhem. Ik heb eerst aangebeld en heb daarna de sleutel gebruikt om naar binnen te gaan.

Ik deed de deur open en rolde meteen in een woordenwisseling tussen [betrokkene 1] en [slachtoffer]. Ik heb [slachtoffer] beetgepakt en wilde hem het huis uitzetten. Toen pakte hij die asbak waarmee ik de eerste klap op mijn hoofd kreeg. Daarop heb ik [slachtoffer] een heel harde klap gegeven op zijn hoofd, met die slangenring. Daarna kreeg ik nog twee klappen met die asbak.

Ik pakte het vuurwapen met mijn rechterhand, want het zat aan de linkerkant in mijn broek. Op het moment dat ik het wapen wilde gaan doorladen, legde [slachtoffer] zijn hand over de mijne en drukte hij de trekker af. Hierdoor schoot de kogel door mijn pols en kwam er aan de andere kant weer uit.

Toen zette ik een stap naar achteren, terwijl ik [slachtoffer] met mijn onderarm van mij afduwde en toen schoot ik twee keer op hem vanuit de heup."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Toen ik de man (het hof begrijpt: [slachtoffer]) sloeg, sloeg ik met alle kracht die ik op dat moment in me had. De ring had ik op dat moment om. Het is een ring van 3 centimeter breed en twee centimeter hoog en de ring heeft een motief van twee slangen."

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft overeenkomstig zijn pleitnota in hoger beroep betoogd dat verdachte behoort te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hij ter zake van het onder 1 tenlastegelegde heeft gehandeld ter noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf en hij derhalve uit noodweer handelde. Daartoe heeft de raadsman, zakelijk weergegeven, de volgende omstandigheden aangevoerd.

Verdachte heeft het slachtoffer gemaand de woning van medeverdachte [betrokkene 1] te verlaten nadat hij geconfronteerd werd met ernstige bedreigingen van het slachtoffer jegens de medeverdachte. Het slachtoffer is verdachte hierop aangevallen en heeft verdachte met een asbak op het hoofd verwond. In het hierop volgende gevecht heeft verdachte het slachtoffer een klap op zijn hoofd gegeven. Omdat het slachtoffer niet liet zien dat hij zijn aanval wilde staken, heeft verdachte zijn vuurwapen gepakt om het slachtoffer te bewegen tot het staken van de aanval en tot het verlaten van de woning. Het slachtoffer heeft echter het wapen vastgepakt en heeft de trekker afgedrukt waardoor verdachte in zijn pols werd geschoten.

Verdachte is hierdoor in een zodanig bedreigende situatie terecht gekomen, dat hij nog maar een uitweg zag, namelijk het beschieten van het slachtoffer om hem buiten gevecht te stellen. Volgens de raadsman heeft verdachte voldaan aan het vereiste van subsidiariteit, omdat vluchten voor hem geen optie was zolang de medeverdachte in de woning was. Ook aan het vereiste van proportionaliteit is voldaan omdat het gelet op de omstandigheden van het geval, voor verdachte niet mogelijk was om het slachtoffer op minder vitale delen van het lichaam te raken.

Voor het geval dat het hof van mening zou zijn dat verdachte de grenzen van proportionaliteit toch heeft overschreden, is namens verdachte een beroep op noodweerexces gedaan. Volgens de raadsman is er aan de zijde van verdachte een hevige gemoedsbeweging ontstaan door de aanval van het slachtoffer en diens betrokkenheid bij het schieten door verdachtes pols. Door deze gemoedsbeweging heeft verdachte op het slachtoffer geschoten waarbij hij vitale delen van het lichaam heeft geraakt. Volgens de raadsman dient het hof dan op deze grond verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging. De raadsman heeft er nog op gewezen dat het vaste rechtspraak is dat het illegaal voorhanden hebben van een wapen niet in de weg hoeft te staan aan een gerechtvaardigd beroep op noodweer of noodweer-exces.

(...)

Bij de beoordeling van het verweer neemt het hof veronderstellender wijze aan dat het slachtoffer jegens de medeverdachte een dreigende houding aangenomen heeft en dat hij dreigementen uitte. Evenzo neemt het hof aan dat het slachtoffer, toen verdachte hem de woning uit wilde zetten, deze met een asbak tegen zijn hoofd heeft geslagen. Dit heeft dan (ten hoogste) geresulteerd in een snijwond van drie centimeter op verdachtes voorhoofd, die blijkens de medische verklaring door een arts met histo-acryllijm kon worden geplakt. Vervolgens heeft verdachte het slachtoffer met zijn rechtervuist een zeer krachtige klap gegeven. Om de middelvinger van zijn rechterhand droeg verdachte een massieve ring van drie centimeter breed en twee centimeter hoog, met een gewicht van 74 gram. Verdachte heeft verklaard dat hij de klap heeft gegeven met alle kracht die hij op dat moment in zich had. Volgens verdachte had het slachtoffer door die klap neer moeten gaan. De forensisch geneeskundige W.M.J.M. Heutz heeft in zijn rapport van 2 april 2009 vermeld dat het slachtoffer hierdoor een verbrijzelingsfractuur in de schedel met een hersenkneuzing heeft opgelopen.

Het slachtoffer heeft ondanks deze klap de aanval nog niet gestaakt en heeft verdachte nog tweemaal met de asbak geslagen. Hiervan is bij verdachte niet meer letsel geconstateerd dan de eerdergenoemde snijwond van drie centimeter, als die al niet door de eerste klap met de asbak was veroorzaakt.

Verdachte heeft het slachtoffer met zijn linkerarm van zich afgeduwd en heeft tweemaal vanuit de heup in de richting van het lichaam van het slachtoffer geschoten. Daarna heeft nog een worsteling plaatsgehad, maar hiervan kan de verdachte zich niets meer herinneren. Het resultaat van de confrontatie is dat het slachtoffer naast de eerdergenoemde verbrijzelingsfractuur in zijn schedel ook nog door zijn hals is geschoten, met letsel aan de halsslagader als gevolg. De halsslagader heeft de verzorgende slagader van het stroomgebied in de linkerhersenhelft afgesloten waardoor daar door bloedstolsels infarcten zijn ontstaan.

Uit het voorgaande volgt dat verdachte, doordat het slachtoffer de medeverdachte bedreigde en hem, verdachte, aanviel, in een noodweersituatie is geraakt. Daarbij dient echter wel bedacht te worden dat het slachtoffer ongewapend was en zich slechts improviserend heeft bewapend met een voorwerp dat kennelijk voor de hand lag, namelijk een asbak waarmee hij verdachte niet meer dan licht letsel heeft kunnen toebrengen.

Daarop echter heeft verdachte gereageerd met een klap die met zo grote kracht werd toegebracht dat een verbrijzelingsfractuur en een hersenkneuzing werd veroorzaakt. In een iets later stadium heeft hij gereageerd door een met scherpe patronen geladen vuurwapen te trekken en door te laden en ten slotte door daarmee, terwijl hij niet in een positie was om gericht te schieten op minder vitale lichaamsdelen van het slachtoffer, vanuit de heup een aantal schoten in de richting van het slachtoffer af te geven. Deze reacties zijn volstrekt onevenredig en worden door de wederrechtelijke aanranding door het slachtoffer dan ook niet gerechtvaardigd, zodat het beroep op noodweer moet worden verworpen.

Hieraan doet niet af dat verdachte zelf in zijn pols is geraakt nu hij dat aan zijn eigen schuld heeft te wijten aangezien hij degene is geweest die een doorgeladen vuurwapen in het veld heeft gebracht.

Het hof acht aannemelijk dat verdachte door deze gebeurtenissen aan een hevige gemoedsbeweging ten prooi is geraakt. Het hof acht echter niet aannemelijk dat die door de aanranding is veroorzaakt. Ze moet in overwegende mate worden toegeschreven aan de zeer sterke en snelle escalatie van het conflict, de daarbij optredende opwinding en de aan verdachte toegebrachte polsverwonding, alle door verdachtes eigen onevenredige reacties veroorzaakt. Het hof verwerpt daarom eveneens het beroep op noodweer-exces."

2.4. Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden naar luid van art. 41, eerste lid, Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.

De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging - waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval.

Deze proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. (Vgl. HR 8 september 2009, LJN BI3895, NJ 2010/391).

2.5. Het oordeel van het Hof dat het slaan door de verdachte van [slachtoffer] als reactie op het geslagen worden door die [slachtoffer] met een asbak "volstrekt onevenredig" is, is in het licht van het verweer en de door het Hof vastgestelde omstandigheden van het geval niet zonder meer begrijpelijk. Datzelfde geldt voor het daarop volgende oordeel van het Hof dat het schieten van de verdachte met een vuurwapen op [slachtoffer], nadat zijn pols door toedoen van [slachtoffer] door een kogel was doorboord, "volstrekt onevenredig" is.

2.6. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, de strafoplegging, de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 4 oktober 2011.

Conclusie 04‑10‑2011

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1 primair ‘Poging tot doodslag’ en 2. ‘Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 50.000,-- en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Voor het toegewezen bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2.

Namens verdachte heeft mr. J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal, één middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard, voor zover hier van belang, dat:

‘hij op of omstreeks 9 november 2008 te Arnhem, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, opzettelijk met een vuurwapen meermalen kogels heeft afgevuurd in de richting van [slachtoffer] en [slachtoffer] met kracht tegen het hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

4.

Het Hof heeft een beroep op noodweer(exces) als volgt samengevat en verworpen:

‘Bij de beoordeling van het verweer neemt het hof veronderstellender wijze aan dat het slachtoffer jegens de medeverdachte een dreigende houding aangenomen heeft en dat hij dreigementen uitte. Evenzo neemt het hof aan dat het slachtoffer, toen verdachte hem de woning uit wilde zetten, deze met een asbak tegen zijn hoofd heeft geslagen. Dit heeft dan (ten hoogste) geresulteerd in een snijwond van drie centimeter op verdachtes voorhoofd, die blijkens de medische verklaring door een arts met histo-acryllijm kon worden geplakt. Vervolgens heeft verdachte het slachtoffer met zijn rechtervuist een zeer krachtige klap gegeven. Om de middelvinger van zijn rechterhand droeg verdachte een massieve ring van drie centimeter breed en twee centimeter hoog, met een gewicht van 74 gram. Verdachte heeft verklaard dat hij de klap heeft gegeven met alle kracht die hij op dat moment in zich had. Volgens verdachte had het slachtoffer door die klap neer moeten gaan. De forensisch geneeskundige W.M.J.M. Heutz heeft in zijn rapport van 2 april 2009 vermeld dat het slachtoffer hierdoor een verbrijzelingsfractuur in de schedel met een hersenkneuzing heeft opgelopen.

Verdachte heeft verklaard dat hij met zijn rechterhand het pistool dat hij bij zich droeg heeft getrokken en doorgeladen om het slachtoffer af te schrikken en hem tot bedaren te brengen. Dit had niet het gewenste effect want het slachtoffer heeft zijn hand op het pistool gebracht en de trekker overgehaald waardoor een schot door verdachtes linkerpols is gegaan. Verdachte heeft het slachtoffer met zijn linkerarm van zich afgeduwd en heeft tweemaal vanuit de heup in de richting van het lichaam van het slachtoffer geschoten. Daarna heeft nog een worsteling plaatsgehad, maar hiervan kan de verdachte zich niets meer herinneren. Het resultaat van de confrontatie is dat het slachtoffer naast de eerdergenoemde verbrijzelingsfractuur in zijn schedel ook nog door zijn hals is geschoten, met letsel aan de halsslagader als gevolg. De halsslagader heeft de verzorgende slagader van het stroomgebied in de linkerhersenhelft afgesloten waardoor daar door bloedstolsels infarcten zijn ontstaan.

5.

Het middel klaagt over de begrijpelijkheid van de verwerping van het beroep op noodweer en noodweerexces.

6.

Volgens de door het Hof vastgestelde feiten heeft het onderwerpelijke gebeuren, uiteindelijk resulterend in een veroordeling van de verdachte wegens poging tot doodslag, zich als volgt voltrokken:

—: verdachte ging de woning van zijn vriendin [betrokkene 1] — door het Hof medeverdachte genoemd — binnen;
—: [slachtoffer], door het Hof het slachtoffer genoemd, was gewikkeld in een woordenwisseling met [betrokkene 1];
—: [slachtoffer] nam jegens [betrokkene 1] een dreigende houding aan en uitte dreigementen;
—: verdachte wilde [slachtoffer] uit de woning zetten en greep hem daartoe vast (bewijsmiddel 1);
—: [slachtoffer] pakte een asbak en sloeg de verdachte daarmee op diens hoofd; dit resulteerde in een snijwond van drie centimeter op verdachtes voorhoofd;
—: verdachte sloeg [slachtoffer] vervolgens met zijn rechterhand, waarvan de middelvinger was voorzien van een massieve ring, met alle kracht die hij had op diens hoofd, waardoor [slachtoffer] — naar later bleek — een verbrijzelingsfractuur in de schedel en een hersenkneuzing opliep;
—: [slachtoffer] staakte zijn aanval op verdachte niet doch sloeg de verdachte nog tweemaal met de asbak;
—: verdachte pakte een vuurwapen uit zijn broek en laadde dit vuurwapen door;
—: [slachtoffer] bracht zijn hand op het vuurwapen en haalde de trekker van het vuurwapen over waardoor een schot door verdachtes pols ging;
—: verdachte duwde [slachtoffer] van zich af en schoot vanuit de heup twee keer op hem;
—: [slachtoffer] werd in de halsslagader geraakt;
—: er vond vervolgens tussen verdachte en [slachtoffer] nog een worsteling plaats;
—: door de door verdachte op [slachtoffer] afgevuurde schoten liep [slachtoffer] uiteindelijk hersenletsel op.

7.

Naar het oordeel van het Hof is de verdachte doordat [slachtoffer] [betrokkene 1] bedreigde en hij de verdachte aanviel — het Hof heeft hier kennelijk het oog op de eerste klap met de asbak — in een noodweersituatie komen te verkeren. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

8.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de reacties van de verdachte op de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer] te weten het slaan met zijn rechterhand, waarvan de middelvinger was voorzien van een massieve ring, en het schieten met het vuurwapen op [slachtoffer] — volstrekt onevenredig waren en door de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [slachtoffer] niet werden gerechtvaardigd.

9.

Het oordeel van het Hof dat genoemd slaan door verdachte van [slachtoffer] een volstrekt onevenredige reactie was op diens aanval op de verdachte met de asbak baseert het Hof op de kracht waarmee de verdachte [slachtoffer] sloeg en het letsel dat [slachtoffer] ten gevolge van de klap opliep.

10.

Over de verhouding tussen de ernst van de aanranding en het gekozen verdedigingsmiddel overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 8 september 2009, LJN BI3895, NJ 2010, 391, m.nt. Y. Buruma:

‘2.5.1.

Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden naar luid van art. 41, eerste lid, Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging — waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht — van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval (vgl. HR 21 november 2006, LJN AX9177, NJ 2006, 650).

2.5.2.

De hiervoor onder 2.5.1 genoemde proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij — als verdedigingsmiddel — niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.

2.6.

Het Hof heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan die eis van proportionaliteit, omdat het niet overtuigd is van de noodzaak dat de verdachte de aangever [betrokkene 1] met kracht met gebalde vuist op het gezicht moest slaan om zichzelf te ontzetten.

Daarmee heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

Indien het heeft geoordeeld dat eerst dan aan de hier te stellen proportionaliteiteis is voldaan indien, naast de noodzaak van de verdediging als zodanig, ook de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging komt vast te staan, heeft het een te strenge toets aangelegd. Wat dat laatste betreft is immers beslissend of de desbetreffende gedraging — als verdedigingsmiddel — niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.

Indien het echter die — juiste — maatstaf wel voor ogen heeft gehad, had het gelet op de door hem vastgestelde ernst van de aanranding, zijn oordeel dat de verdachte voor een te zwaar middel heeft gekozen, nader dienen te motiveren.

Wat betreft die aanranding heeft het Hof immers vastgesteld dat de verdachte door de aangever op zijn borst was geslagen en dat de aangever vervolgens een bokshouding jegens de verdachte heeft aangenomen.

Het bestreden arrest lijdt daarom aan een motiveringsgebrek.’

11.

Over de verhouding tussen aanval en verdediging merkt Keijzer — met inbegrip van de hier niet overgenomen voetnoten — op:

‘…zou men bij noodweer evenredigheid tussen verdediging en aanval eisen dan zou het conflict veelal voortduren. De tot afweer gegeven klap lokt weer de volgende uit, ad infinitum. Men is echter niet alleen gerechtigd een aanval te weerstaan, men mag hem ook afslaan. Een zekere overmaat aan geweld is daartoe gerechtvaardigd. Daaraan is echter wel een grens: de overmaat mag niet onaanvaardbaar groot zijn.’

‘7. rechtsvergelijking

De Duitse noodweerbepaling bevat, als parallel van geboden in art. 41, eerste lid, Sr, de term erforderlich. Toegestaan is, een afweermiddel te kiezen dat onmiddellijke en afdoende afwending van het gevaar verzekert, zij het dat als daartoe meer middelen voorhanden zijn men het minst ingrijpende moet kiezen. De Duitse rechtspraak dienaangaande neemt het bestaan van een wanverhouding tussen aanranding en verdediging niet snel aan. In Frankrijk werd een beroep op noodweer gehonoreerd in een geval dat sterk leek op het onderhavige doch waarbij de bewoner de indringer in het hart had geraakt.’1.

Dienovereenkomstig werd in BGH 1 maart 2011, 3 StR 450/10, Rn 16 overwogen:

‘Der Angegriffene muss von einer erforderlichen Verteidigungshandlung nicht bereits dann absehen, wenn zwischen der dem Angreifer dadurch drohenden Rechtsgutverletzung und dem angegriffenen eigenen Rechtsgut ein Ungleichgewicht besteht. Rechtsmissbräuchlich und damit nicht mehr geboten ist eine Verteidigungshandlung vielmehr erst dann, wenn die jeweils bedrohten Rechtsgüter zueinander in einem unerträglichen Missverhältnis stehen, etwa wenn die — wie hier — Leib oder Leben des Angreifers gefährdende Handlung der Abwehr eines evident bagatellhaften, bloßem Unfug nahe kommenden Angriffs dient (vgl. Fischer aaO § 32 Rn. 39).’

12.

In de overwegingen van het Hof ligt besloten het oordeel dat het beroep op noodweer niet opgaat wanneer de desbetreffende gedraging — als verdedigingsmiddel — in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Dat oordeel geeft in het licht van de hiervoor aangehaalde uitspraak geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

13.

Het oordeel van het Hof dat het slaan door de verdachte als reactie op het geslagen worden met een asbak met een hoofdwond als gevolg in onevenredige verhouding staat tot die aanval vergt echter nadere uitleg. Zoals het Hof vaststelt was verdachtes klap niet zo hevig dat deze het slachtoffer er toe bracht de aanval op de verdachte te staken. Nu de noodweerbepaling niet alleen toestaat terug te slaan maar, zoals Keijzer schrijft, ook toelaat de aanval af te slaan2. zou van een — zoals het Hof oordeelt — volstrekt onevenredige reactie toch minst genomen verwacht mogen worden dat deze de aanvaller tot staan bracht. Dat was niet het geval: [slachtoffer] sloeg de verdachte nog twee keer met de asbak.

14.

Het kan ook zijn dat het Hof van oordeel was dat de verdachte met een minder vergaande reactie had moeten volstaan ook al zou die minder vergaande reactie [slachtoffer] niet hebben doen stoppen, en dat de verdachte gezien het gevaar, dat voor [slachtoffer] verbonden was aan een effectieve wijze van verdediging door de verdachte, zich maar had moeten laten welgevallen dat [slachtoffer] zich niet liet weerhouden van een voor de verdachte niet zo gevaarvolle aanval. Ook als het Hof zo heeft geoordeeld vergt het oordeel van het Hof nadere uitleg. Zo op het eerste gezicht steunt art. 41 lid 1 Sr, sprekend van noodzakelijke verdediging, dit veronderstelde oordeel van het Hof niet. Ik wijs in dit verband ook op § 32 lid 2 StGB:

‘Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden.’

15.

Ook het schieten door de hals van [slachtoffer] acht het Hof een volstrekt onevenredige reactie van de verdachte op de aanranding van zijn lijf door [slachtoffer], bestaande in het schieten door de pols van verdachte. Bij dat oordeel heeft kennelijk een wezenlijke rol gespeeld dat de verdachte het naar het oordeel van het Hof aan zijn eigen schuld te wijten heeft dat hij door het slachtoffer in zijn pols is geschoten omdat hij degene is geweest die een geladen wapen in het veld heeft gebracht.

16.

In het licht van de omstandigheid dat het slachtoffer de aanval op de verdachte voortzette ondanks het feit dat de verdachte het slachtoffer zo hard hij kon op het hoofd had geslagen (met een verbrijzelingsfractuur in de schedel met een hersenkneuzing als gevolg) verdient het nadere verklaring waarom het — zoals het Hof kennelijk heeft geoordeeld — voor verdachtes rekening komt dat hij door [slachtoffer] in zijn pols is geschoten. De vraag is immers of verdachtes handelen, zijn wapen tevoorschijn te halen en dit door te laden, als verdedigingsmiddel in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding, het geslagen worden met een asbak op het hoofd en het na fors terugslaan nog eens meermalen geslagen worden met een asbak op het hoofd, met als gevolg van één van die slagen met de asbak een hoofdwond.

17.

Voorts is van belang hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 28 maart 2006, LJN AU8087:

3.5.2.

Gedragingen van de verdachte voorafgaande aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer kunnen onder omstandigheden in de weg staan aan het slagen van een beroep op noodweer(exces) door de verdachte. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie.

Of kan worden gezegd dat de verdachte door het tevoorschijn halen en doorladen van het wapen het slachtoffer heeft uitgelokt tot voortzetting van zijn aanval op de verdachte heeft het Hof niet vastgesteld en ligt ook niet in de door het Hof vastgestelde feiten opgesloten.

18.

Ook de verwerping van het beroep op noodweerexces is niet begrijpelijk. Het Hof oordeelt dat niet aannemelijk is dat de verdachte door de door het Hof beschreven gebeurtenissen — kort gezegd: de aanval door het slachtoffer met een asbak en het schieten door de pols van de verdachte — aan een hevige gemoedsbeweging ten prooi is geraakt. De hevige gemoedsbeweging acht het Hof wel aannemelijk, maar moet, aldus het Hof, worden toegeschreven aan de zeer sterke en snelle escalatie van het conflict, de daarbij optredende opwinding en de aan de verdachte toegebrachte polsverwonding, alle door verdachtes eigen onevenredige reacties veroorzaakt.

19.

Als de polsverwonding, zoals het Hof overweegt, heeft bijgedragen aan de hevige gemoedsbeweging van de verdachte, dan valt niet in te zien waarom de hevige gemoedsbeweging niet is veroorzaakt door de aanranding van de verdachte door [slachtoffer]. Kennelijk ligt aan het oordeel van het Hof ten grondslag dat het geschoten worden door de pols voor rekening van de verdachte komt omdat hij een wapen te voorschijn haalde en doorlaadde. Dat oordeel van het Hof is echter niet begrijpelijk omdat — zoals ik hiervoor heb uiteengezet — reeds niet begrijpelijk is het oordeel van het Hof dat — kort gezegd — het slaan van [slachtoffer] en het schieten op [slachtoffer] niet in noodweer is geschied.

20.

Voor het oordeel van het Hof lijkt allesbepalend te zijn de ernst van de gevolgen van de verwondingen die de verdachte [slachtoffer] heeft toegebracht. Deze kan inderdaad aanleiding geven tot de verwerping van het beroep op noodweerexces in die zin dat het letsel zo ernstig is dat niet aannemelijk is dat een verdachte is opgetreden ter verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Ik wijs in dit verband op HR 8 april 2008, LJN BC4459, NJ 2008, 312, m.nt. N. Keijzer, waarin werd overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een ‘onmiddellijk gevolg’ als bedoeld in art. 41 lid 2 Sr sprake is geweest, betekenis toekomt aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. Uit de overwegingen van het Hof valt echter niet op te maken dat het Hof van oordeel is dat gelet op de ernst van het aan [slachtoffer] toegebrachte letsel niet aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld ter verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding.

21.

De uitspraak van het Hof ademt in zekere zin de gedachte die in Schönke-Schröder als volgt onder woorden wordt gebracht:

‘b): Besteht zwischen Art und Umfang der aus dem Angriff drohenden Verletzung und der mit der Verteidigung verbundenen Beeinträchtigung oder Gefährdung des Angreifers ein grobes Missverhältnis, so ist Notwehr, mag sie auch das einzige Mittel sein, sowohl aus Rechtsbewährungs- als auch aus Individualschutzgründen unzulässig: Ersteres, weil die Rechtsordnung nicht durch jeden Rechtsbruch in gleicher Weise in Frage gestellt wird und auch das Recht nicht mit Mitteln verteidigt werden will, die im Hinblick auf das in dem Angriff liegende Unrecht nach verfassungs- und menschenrechtlichen Vorgaben eindeutig unverhältnismäßig sind, letzteres, weil sich in einem solchen Fall die bedrohten Individualinteressen auch nach Notstandsregeln nicht behaupten dürften.
: (…)

Beispiele aus der Rspr., in denen die Notwehr als unzulässig angesehen wurde: Schutz eines Pfirsichbaums durch tödlich wirkende elektrische Anlage (Braunschweig MDR 47, 205); tödlicher Schuss auf den mit einer Sirupflasche im Wert von 0,10 DM entfliehenden Dieb (Stuttgart DRZ 49, 42?m. Anm. Gallas); Verteidigung des Pfandrechts an einem Huhn durch Axthiebe auf den Kopf des Angreifers (Bay NJW 54, 1377); (…)’3.

Voor het Nederlandse recht zal hier niet anders over gedacht behoeven te worden. Of zich in casu een dergelijk geval voordeed valt uit de motivering van het Hof niet op te maken en ligt in de door het Hof vastgestelde feiten ook niet besloten.

22.

Het middel slaagt.

23.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

24.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 tenlastegelegde, de opgelegde straf, de opgelegde maatregel en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 04‑10‑2011

Noot bij HR 12 december 2006, LJN AY8330, NJ 2007, 245, punt 3 en 7.

Vgl. ook Lackner/Kühl, StGB, 27. Auflage 2011, § 32, Rn 9: ‘Erforderlich ist diejenige Verteidigungshandlung, die einerseits die sofortige Beendigung des Angriffs erwarten lässt (…).’ Kühl voegt daar in zijn Strafrecht Allgemeiner Teil nog aan toe ‘(…) und die endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet.’ (Kristian Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, Verlag Franz Vahlen München 2008, p. 145).

Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 28. Auflage 2010, Rn. 50 op § 32 Notwehr.