4.4.4 Handhavingsbevoegdheden ACM

De handhaving door de ACM geschiedt sinds 1 augustus 2014 alleen nog met bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen. In deze paragraaf zullen eerst de oude privaatrechtelijke handhavingsmiddelen en de enkele daarbij behorende besluiten worden besproken. Daarna komt het bestuursrechtelijke handhavingstraject aan de orde.

In paragraaf 2 van hoofdstuk 2 van de Whc (oud) werd de bijzondere verzoekschriftprocedure bij het hof Den Haag ex artikel 3:305d BW genoemd als middel om overtredingen genoemd in de oude bijlage onder a bij de Whc te handhaven. Het hof Den Haag kon op verzoek van de ACM oordelen dat een inbreuk gestaakt diende te worden onder oplegging van een dwangsom. Naast deze bijzondere verzoekschriftprocedure kon de ACM nog gebruik maken van de ‘gewone’ collectieve actie ex artikel 3:305b jo. 3:305a BW. Het betrof een dagvaardingsprocedure. Het voordeel hiervan was dat er zowel een gebod, een verbod als een verklaring voor recht gevraagd kon worden. Een nadeel was echter dat deze procedure al gauw een jaar of meer in beslag kon nemen.1 Dit verklaarde de introductie van de verzoekschriftprocedure ex artikel 3:305d BW. Verordening 2006/2004 eist het ‘onverwijld beëindigen of verbieden’ van intracommunautaire inbreuken door bevoegde autoriteiten (artikel 8, eerste lid, van de verordening).2 Een verzoekschriftprocedure zou binnen een redelijke termijn beëindigd moeten kunnen worden, aldus de Memorie van Toelichting.3 In beide gevallen, zowel bij toepassing van artikel 3:305b als van 3:305d BW, moest het gaan om collectieve belangen en bestond er geen bevoegdheid tot handhaving in individuele gevallen.

Via artikel 6:240 en 6:241 BW kon de ACM bij het hof Den Haag een verzoek indienen tot abstracte toetsing van algemene voorwaarden. Getoetst werd dan of algemene voorwaarden onredelijk bezwarend waren. De artikelen 6:233 onder a, 6:236 en 6:237 BW waren van overeenkomstige toepassing. Het betrof hier eveneens een dagvaardingsprocedure.

Ten slotte was de ACM op grond van artikel 2.6 Whc bevoegd mee te werken aan de totstandkoming van vaststellingsovereenkomsten inzake massaschade. De rechter kon deze vaststellingsovereenkomst algemeen verbindend verklaren.

Tot de afschaffing van het duale stelsel waren er slechts enkele procedures gevoerd op grond van artikel 3:305d BW. Deze zaken betroffen allen de naleving van artikel 7:512, eerste lid, BW (de verplichting voor een reisorganisatie om garant te staan voor reissom). Het hof Den Haag heeft in alle gevallen een dwangsom opgelegd voor iedere dag dat een reisorganisator artikel 7:512 BW lid 1 BW overtreedt. Eveneens diende op de website een tekst te worden geplaatst met als titel

Van artikel 3:305d BW is door de ACM weinig tot geen gebruik gemaakt. Mede daarom zal in paragraaf 4.5 alleen aandacht aan de bestuursrechtelijke handhaving van de privaatrechtelijk geaarde regels worden gegeven.

De bepalingen in de bijlage onder b van de Whc worden bestuursrechtelijk gehandhaafd. De regels omtrent de bestuursrechtelijke handhaving zijn te vinden in paragraaf 3 van hoofdstuk 3 van de Whc. Artikel 2.8 Whc bepaalt dat de ACM bindende aanwijzingen kan geven tot naleving van de Whc. Als dergelijke aanwijzingen niet worden opgevolgd dan heeft de ACM de bevoegdheid om een bestuurlijke dwangsom en/of boete op te leggen.5 Een bestuurlijke boete of dwangsom kan ook worden opgelegd bij overtredingen (ex artikel 2.9 Whc). Consumentenorganisaties kunnen op grond van artikel 7.2 Whc bij voornoemde procedures worden aangemerkt als belanghebbenden. De ontvankelijkheid van deze consumentenorganisaties hoeft hierdoor niet te worden getoetst aan artikel 1:2 lid 3 Awb.

Tegen besluiten van de ACM kan in bezwaar worden gegaan. In de bezwaarfase bracht de Bezwaaradviescommissie (Bac), tot 1 augustus 2014, een advies uit aan de ACM.6 Na de bezwaarfase staat nog beroep open bij de rechtbank Rotterdam en hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).7

De boetes uit artikel 2.9 Whc kennen per 1 juli 2016 een maximum van € 900.000 of als dat meer is een boete ter hoogte van 1% van de omzet van de overtreder (artikel 2.15 Whc).8 Dit is een aanzienlijke verhoging ten opzichte van het maximumbedrag aan boetes die de Consumentenautoriteit eerder mocht opleggen voor overtredingen van de Whc (C = 75.000). Overtredingen van de Wet oneerlijke handelspraktijken kenden overigens wel een hoog boetemaximum. De boetes voor overtredingen van de Whc en de Wet oneerlijke handelspraktijken zijn nu geüniformeerd. Deze verhoging dient om het afschrikwekkende effect van de boetes te vergroten.

De dwangsommen hebben tot doel de overtreding te doen staken. De bestuursrechtelijke handhaving heeft naast een punitief karakter dus ook een reparatoir karakter. Dit wordt gezien als het voordeel van bestuursrechtelijke handhaving ten opzichte van privaatrechtelijke handhaving, waar de nadruk meer op het reparatoire karakter ligt.9

Een speciale bevoegdheid die aan de ACM is gegeven, en door overtreders ook als zeer pijnlijk wordt ervaren, is de mogelijkheid tot openbaarmaking van een beschikking omtrent het opleggen van een dwangsom of bestuurlijke boete.10 De mogelijkheid van reputatieschade werkt afschrikwekkend.